Carta a Álvaro Nadal con copia a Beatriz de Guindos

Estimado Álvaro:

En este blog hice una entrada bastante indignada con los nombramientos del gobierno del PP de los consejeros de la flamante Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia. Habíamos hecho una propuesta de candidatos que, se ve, nadie puso encima de tu mesa en La Moncloa. Estoy seguro de que si la hubieras visto, habrías propuesto a otras personas distintas de las que propusiste para la Comisión.

Entre ellas, me molestaba especialmente que hubieras propuesto a Torremocha, un individuo que era magistrado de lo laboral y cuyo nombramiento – anterior – como vocal del TDC y luego de la CNC – era el pago por algún favor que no se puede revelar al PP en sus tiempos de Magistrado del TSJ vasco. No hay otra explicación ya que este señor no sabe nada de Derecho de la Competencia y, dudo mucho que sepa de Derecho en general. Entre los otros miembros propuestos está un antiguo profe tuyo de ICADE y un par de funcionarias del grupo A que trabajaban contigo en La Moncloa. El resto se los dejaste nombrar a CiU y al PNV que, fieles a sus querencias naturales, utilizaron para colocar a dos políticos retirados de la primera línea. El presidente estuvo en el tribunal que aprobó la tesis doctoral de Rodrigo Rato en la que, o engañó al tribunal o engañó al Ministerio de Economía puesto que – no sé si tú eres doctor – es imposible hacer una tesis doctoral y, a la vez ser Ministro de España. Tus preferencias electivas denotan que tienes muy poco respeto por la CNMC y por la ley que exige que los nombrados sean personas de reconocida competencia en los sectores en los que actúa la CNMC. Ninguno de ellos es una persona de reconocida competencia en el ámbito de la Competencia que constituye, como supongo que te han dicho, el núcleo de las funciones de la CNMC.

El hearing parlamentario de los candidatos fue un paseo militar. Salvo el de UPyD, ningún diputado puso la menor pega. Ni siquiera a Torremocha. Nadie les discutió su independencia ni les preguntó por su curriculum.

Y fuera del Parlamento, salvo los de FEDEA, el “zumbao” (como me llamaba cariñosamente mi hermano pequeño) de Jesús Fernández-Villaverde (aquí y siguientes) en particular y un servidor, ningún medio de comunicación abrió la boca para criticar los nombramientos. Ni antes, ni después nadie ha discutido “tu derecho” a poner en la CNMC a quien sea. Si Calígula pudo hacer senador a su caballo, el PP puede hacer consejero a quien le dé la gana. A una miembro de la Junta Directiva del partido, presidenta de la CNMV; al Secretario General de un Banco, magistrado de la Sala primera del Tribunal Supremo; a un Juez que no ha puesto apenas sentencias y que sus pares no consideran idóneo (aquí), Magistrado del Tribunal Constitucional. A una inspectora de Hacienda que es también una ex-política, presidenta de Loterías del Estado (la mayor empresa pública del país); a un fiscal con muy poca experiencia y cuyo mérito es que tuvo que dimitir como Secretario  de Estado de Interior, Magistrado del Tribunal General de la Unión Europea. Para la candidatura de Madrid a los juegos olímpicos, a un tipo que intentó hacerse doctor con una “tesis prestada”.  ¡Pusísteis a Bárcenas de tesorero con plenos poderes para hacer y deshacer en el partido! y antes que él, a otro chorizo llamado Naseiro!

Tenéis los votos y a superobedientes dispuestos a levantar la mano o la pezuña cuando haga falta para cumplir vuestros deseos. Y para cuando los jueces, escandalizados, consideren que el nombramiento es ilegal (como os han dicho un par de veces con los nombramientos para jueces del Supremo o del Fiscal General) bueno, para entonces, ya habréis perdido las elecciones. Por supuesto, ni se os ha pasado por la cabeza que sería bueno que esos puestos se cubrieran a través de un concurso público internacional como hacen los países desarrollados. Como hace Portugal con los rectores o Gran Bretaña para casi todos los puestos en autoridades independientes. No estáis a eso. Estáis a colocar a los fieles y que arda Troya.

La CNC era una institución que estaba un poco por encima de la media de las instituciones españolas semejantes (en comparación con el desastre de la CNE y el – casi – de la CMT cuando pusisteis a ese anciano que estaba obsesionado con no irse a vivir a Barcelona).

Yo he criticado muy a menudo a la CNC porque me parece que ha sostenido una política de enforcement equivocada. Nada de particular. Pero los vocales de los últimos años eran técnicos y han sabido ser relativamente independientes. Mis críticas han ido dirigidas a su policy y a sus planteamientos jurídicos. Beatriz de Guindos era la funcionaria superior más competente de la CNC. Inteligente, trabajadora, dialogante y dura. Se equivocaba – a mí me lo parece – pero estaba dispuesta a discutir las cosas. E independiente. Se metía “con los fuertes” porque estaba en la Subdirección de Industria y Energía.

El flamante consejo ha decidido hoy nombrar, a Beatriz de Guindos, Directora General de Competencia. Una buena elección. E, inmediatamente, los medios de comunicación y las redes sociales se han llenado de referencias a que es sobrina de Luis de Guindos y que Guindos la habría “colocado”. Guindos ha dicho lo que decís siempre, que él no ha sido. Que ha sido el Consejo. Pero ya se sabe, si nombras a los consejeros, Álvaro, la gente – que es muy mal pensada – creerá que harán lo que tú quieras, o sea, nombrarán de directora de competencia a quien quiera el Gobierno. Es lo que tiene lo de la independencia. Que es una cualidad que te otorgan los demás. Y los demás no creen que los consejeros de la CNMC sean independientes y, por tanto, no creen que lo hayan sido cuando han nombrado a Beatriz de Guindos para Directora.

Beatriz de Guindos ha dimitido. Ea! - que nos decía mi abuela cuando sacábamos de quicio a mi madre- “Ya lo habéis conseguido”. No solo os habéis cargado las instituciones del país para muchos años sino que habéis logrado que las personas decentes y competentes no quieran ser nombradas para nada. Voy a mandar un correo a Beatriz felicitándola por la decisión. El mismo que quería haber mandado a Pérez de los Cobos cuando hubiera dimitido como presidente del Tribunal Constitucional. Las personas decentes y preparadas no tienen por qué aguantar que los políticos arrastréis su nombre por la calle y las expongáis al escarnio de todos los desinformados con mala leche que abundan en España.

Sobre las propuestas de miembros de la CNMC

Según la última encuesta, el PP y el PSOE no superarían, en junto, el 50 % de los votos si se celebraran elecciones. El PP pasa por uno de los peores momentos de su historia, acosado por procesos judiciales que indican que prácticamente toda la cúpula que aupó a Rajoy está envuelta en corrupción. El PSOE ha perdido los últimos gramos de inteligencia una vez que los que trabajaron con Felipe González se han jubilado. Zapatero convirtió al PSOE en una panda de tontos semianalfabetos. Carme Chacón no ha tenido una idea en su vida. Susana Díaz tardó diez años en acabar Derecho. Patxi López ha desaprovechado una oportunidad histórica para reducir la hegemonía del nacionalismo en el País Vasco; Soraya-PSOE no dice más que tonterías y en el PSC no hacen más el idiota porque no les da tiempo.

Yo creí que Rajoy iba a aprovechar la crisis para cambiar las cosas en la política española y su insistencia en que no debía nada a nadie me merecía credibilidad. No se cansa de decir que él está al servicio del “interés general de todos los españoles” pero, cada vez que actúa, lo hace en interés particular de un grupito, cada vez más pequeño y que se llama “dirección del PP”. Tiene, como casi todos en la dirección del PP, el armario lleno de cadáveres, cadáveres que huelen muy mal. Su actuación en todo lo relacionado con Bárcenas y con el caso Gürtel ha demostrado que no está dispuesto a limpiar la política española ni a cambiar los hábitos que nos han llevado a la crisis si eso supone el sacrificio de su propia carrera. Los últimos acontecimientos, incluido el bochornoso borrado de los discos duros de los ordenadores de Bárcenas pero, sobre todo, su autodefensa en el Parlamento en relación con su amistad íntima con este sujeto conducen a la conclusión de que las próximas elecciones supondrán un batacazo para los partidos tradicionales.

Microentrada: que el IRPF lo paguen solo los muy ricos

Este artículo de Salon compara a Andrew Carnegie, el hombre más rico de su época, con los nuevos ricos de Silicon Valley a través de una relectura de “The Gospel of Wealth”, un panfleto escrito por el primero cuando tenía 54 años. Carnegie pensaba que los ricos debían devolver a la sociedad el dinero ganado en su vida y que la Sociedad tiene derecho, si no lo hace voluntariamente el sujeto, a retener una parte significativa – en forma de impuesto de sucesiones – a la muerte del rico.

La mejor forma de redistribuir la renta es a través de los impuestos y del gasto público (¡no a través de la regulación económica!). Los últimos datos relativos a Sudamérica indican que un aumento del salario mínimo por hora y un gran aumento de las transferencias a familias pobres por medio de programas como el “Familia” brasileño o mejicano pueden hacer mucho por reducir la desigualdad. En el plano de los impuestos, tal vez deberíamos ensayar – quiero decir, estudiar – medidas más “disruptivas” que las de retocar los tipos del IRPF o las deducciones. Por ejemplo ¿qué pasaría si sólo pagase impuestos directos el 10 % de los más ricos de un país? Con los datos apropiados, Hacienda podría fijar quién tiene que hacer declaración de la renta y, a continuación, reclamar, pongamos un 5 % de la combinación entre patrimonio e ingresos, al 10 % más rico anualmente (eventualmente, lo pagado en IRPF quedaría libre de tasación en el impuesto de sucesiones). Los individuos no podrían saber, de antemano, si les tocará pagar o no ese 5 % porque puede que entren o puede que no entre el 10 % más rico, que quedará definido no por sus ingresos sino también por su patrimonio (los ingresos de este año son patrimonio el año que viene). De esa forma, los impuestos no desincentivarían el trabajo.

Si el 5 % parece mucho (buena parte del patrimonio no es líquido), piénsese que, tras haber pagado un año el IRPF, ese “rico” desciende en la escala relativa de riqueza, por lo que puede resultar que, al año siguiente, no esté entre el 10 % más rico y, por lo tanto, no tenga que pagar nada. Es decir, el IRPF se convertiría en un impuesto a los ricos con el 5 % de su riqueza mientras estén entre el 10 % más rico de la población.

Para evitar que los “supermillonarios” (esos que no abandonarán el 10 % hasta que no les hayamos “quitado” un 90 % de su riqueza) abandonen España, esto es, los que están en el 0,1 % más rico del país, podría establecerse una cuantía absoluta máxima (por ejemplo, la que resultara a pagar a los “ricos” que estuvieran entre el 1 y el 5 % más ricos).

Seguro que puede calcularse con relativa facilidad cuánto podría recaudar Hacienda de esta forma. La reducción de costes en términos de tiempo perdido y gastos de todos los ciudadanos en hacer su declaración de la renta, de los empresarios de retener etc serían enormes. Los incentivos para los ricos para donar sus bienes aumentarían. Para empezar, los repartirían, sin duda, entre sus familiares. Además, los incentivos para hacerse rico también aumentarían (ahora, a partir de ingresos superiores a 60.000 € anuales, el tipo marginal del IRPF es superior al 50 %)

Elogio de los jueces del montón

La entrada sobre la entrada de Conthe sobre el Auto de la Juez Alaya (en sus años de Facultad fue considerada como la estudiante más sexy de su promoción en opinión de sus compañeros masculinos) terminaba con una elucubración sobre si la Juez era una Juez excepcional o una Juez “del montón”.

Es una juez del montón. Y los jueces del montón, por definición, no son especialmente listos ni están especialmente bien preparados. No pasa nada, porque los jueces del montón tienen, normalmente, asuntos “del montón” para cuya correcta instrucción y resolución no hace falta ser el genio de la lámpara ni Savigny. Basta con ser trabajador, decente y no estar mal de la cabeza ni creerse el Cid Campeador. Y saber un poquito de Derecho. Salvo cuando te cae un asunto que no es del montón, claro.

El párrafo era deliberadamente ambiguo y se ve que me he pasado de listo porque pretendía lanzar varias posibilidades interpretativas al mismo tiempo. Así que voy a aclararme.

No conozco a la Juez Alaya y no sé si es muy inteligente o no; si es sensata o insensata ni si es muy trabajadora o no. Tiendo a pensar que no es tonta, que no es demasiado insensata y que es trabajadora. De ahí que la denominara una “juez del montón”, porque, en general, creo que los jueces – en media – no son tontos, no son demasiado insensatos y no son demasiado vagos. Pero, como sucede con los clientes exigentes (que te hacen mucho mejor abogado, profesor, mecánico o productor de carne de vacuno), los asuntos complejos, delicados, con resonancia pública hacen “brillar” al Juez del montón y lo convierten en un juez excepcional: especialmente trabajador, especialmente decente, especialmente sensato y especialmente letrado. Al juez que no es del montón, se le nota desde antes de que le caiga “el” asunto. Los que se pirran por estar en los Juzgados de Instrucción de la Audiencia Nacional, los que buscan su cuarto de hora de gloria y popularidad como sea y los que se pegan a los que pueden hacerles llegar al Supremo o al Constitucional.

Con lo que, espero, quede claro que el ambiguo párrafo era un elogio de los jueces del montón a los que necesitamos especialmente en épocas convulsas en los que el control de los poderosos es una extraordinaria y urgente necesidad.

Conthe sobre el auto de la Juez Alaya respecto de los ERE

Conthe ha publicado una excelente entrada en su blog a propósito del Auto de la Juez Alaya que ha imputado a altos cargos de la Junta de Andalucía por el asunto de los ERE. Al parecer, el auto podría ser nulo porque la Juez no aclara qué delitos imputa la Juez a esos altos cargos.

Como no sé mucho Penal y sé mucho menos Procesal Penal no discutiré esa cuestión. Para un privatista, la cuestión se resolvería “integrando” el Auto, esto es, considerando que se imputan a estas autoridades los delitos cometidos por los demás procesados a título de participación: lo que hicieron los consejeros y altos cargos de la Junta fue participar en los delitos cometidos por los que se apropiaron de los fondos públicos, los malversaron o falsearon documentos oficiales mediante una contribución imprescindible para que éstos pudieran cometer los delitos.

Los problemas de participación son de los más intrincados del Derecho Penal (decía no sé quien que si a los civilistas, el hada madrina los dotó con los problemas de la posesión, a los penalistas les tocó en dote la discusión acerca de si el dolo se encuentra en el tipo o en la culpabilidad y toda la teoría de la participación). Conthe explica con gran claridad la llamada “prohibición de regreso”, esto es, uno de los criterios para descartar la existencia de imputación objetiva cuando se demuestra la existencia de causalidad. Si un panadero vende una barra de pan a un individuo que la utiliza para envenenar a sus hijos, resulta evidente que el panadero causó la muerte de los niños pero también es evidente que no puede imputársele dicho resultado. La conexión valorativa (gracias, R.Fontán) entre la venta de la barra de pan y el envenenamiento de los niños se “rompe” por la intervención del padre que introduce el veneno en la barra (muy bien explicado por Jakobs). Como puede imaginarse, los problemas de imputación objetiva son también muy relevantes en el ámbito del Derecho Civil (ver el comentario al art. 1902 CC de Fernando Pantaleón en los Comentarios del Ministerio de Justicia) y, en el ámbito del Derecho Mercantil, por ejemplo, para establecer si los administradores responden frente a terceros por su comportamiento al frente de la compañía.

Conthe cuenta el famoso caso alemán de la amante que proporcionó el veneno al marido que asesinó a su esposa. ¿Había participado la amante en el delito de homicidio? Dado que no se demostró que la amante supiera que el marido iba a utilizar el veneno para matar a la esposa, los jueces alemanes condenaron a la amante por homicidio culposo. La prohibición de regreso actúa como un “seguro” frente a una extensión ilimitada de nuestra responsabilidad. Si en cantidad suficiente, cualquier cosa es veneno; si cualquier cosa puede ser utilizada para cometer un delito, no puede sancionarse penalmente al que pone en marcha un curso causal que desemboca en un delito si no hay forma de conectar, con sentido, la conducta del que pone en marcha dicho curso causal con el resultado. Normalmente porque la intervención de un tercero – en este caso, el marido – impide que continuemos ascendiendo en el curso (del río) causal más arriba del autor material del delito (podríamos llegar incluso hasta el fabricante del producto químico con el que se fabricó el veneno). Por no hablar de la omisión.

Si los jueces alemanes condenaron por delito culposo a la amante es, probablemente, porque lo que le proporcionó al marido no era una barra de pan, sino un producto cuyo uso “normal” es el de producir la muerte de personas o animales. Y, el contexto, (era su amante y la esposa era un rival y, como amante, estaba interesada objetivamente en la desaparición de su rival y podía contar con que el marido prefería estar con ella a estar con la esposa y la esposa era un obstáculo para su relación etc) indica que la amante no podía dejar de representarse que el marido utilizaría o podría utilizar el veneno para acabar con la vida de su esposa. Hay, pues, una conexión bastante potente entre la actuación de la amante – entregar el veneno – y el resultado dañoso – la muerte de la esposa –.

¿Hay una conexión causal suficientemente potente entre la conducta de los altos cargos de la Junta y los delitos cometidos por los que se apropiaron del dinero de los ERE? Yo, como Conthe, tengo muchas dudas de que se pueda condenar penalmente a los altos cargos de la Junta si no se apropiaron de dinero procedente de esas partidas. Pero no me caben dudas de que, si estuviéramos en un proceso civil y yo fuera accionista de “Junta de Andalucía S.A.”, conseguiría una condena de todos esos altos cargos a indemnizar a la S.A. por los daños sufridos por ésta como consecuencia del robo de sus fondos por parte de esos “empleados” y terceros. Es decir, es evidente que desde el Presidente de la Junta para abajo, todos esos altos cargos tenían un deber de garante respecto del buen uso de los fondos públicos. es decir, tenían la obligación de poner los medios para asegurar que, en un curso normal de los acontecimientos, los chorizos no podrían apropiarse fácilmente de los fondos públicos. Para cumplir con ese deber de garante, a estos altos cargos les bastaba con asegurarse de que los fondos se asignaban de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido y que las reglas correspondientes se cumplían rigurosamente. Y, si había dos procedimientos lícitos para entregar esas subvenciones (dudo mucho que hubiera dos – transferencias de financiación y régimen de subvenciones –) y uno de ellos facilitaba la apropiación de los fondos por empleados o terceros mientras que el otro no, los altos cargos estaban obligados a asegurarse de que se usaba el que evitaba la apropiación por terceros, sobre todo si, como fue el caso, desde la Intervención General se advirtió (fuera formal o informalmente) de la irregularidad del procedimiento. Pero ni siquiera era necesario. Era evidente que el procedimiento elegido permitía evitar los controles a los que están sometidas las subvenciones (entre ellos y, singularmente, el control del destino final del dinero y la comprobación de que los que han recibido la subvención cumplían con los requisitos de su convocatoria).

Me cuenta mi madre que Cruz Roja somete a las Voluntarias de la Caridad a un control exhaustivo para justificar que los alimentos proporcionados por la primera y distribuidos por las segundas entre los necesitados van, realmente, a necesitados (de locos, ya que el coste de la comprobación supera el valor de los alimentos entregados y, dada la naturaleza de éstos, el riesgo de que acaben en manos de gente no necesitada es más bien pequeño). Pues bien, un leve cálculo coste-beneficio que, no olvidemos, es el que usamos para determinar si alguien actuó negligentemente y si lo hizo con culpa grave, habría llevado a los altos cargos de la Junta a abandonar espontáneamente el sistema de transferencias de financiación y a someter el reparto de esos fondos a las estrictas normas administrativas sobre subvenciones.

El Tribunal Supremo de Delaware, en materia de responsabilidad de administradores dijo – con gran alivio de los administradores – que “directors are entitled to rely on the honesty and integrity of their subordinates until something occurs to put them on suspicion that something is wrong. If such occurs and goes unheeded, then liability of the directors might well follow, but absent cause for suspicion there is no duty upon the directors to install and operate a corporate system of espionage to ferret out wrongdoing which they have no reason to suspect exists” (Sup. Court. Delaware Allis-Chalmers Manufacturing).

Los altos cargos de la Junta tenían derecho a confiar en la honradez e integridad de sus subordinados. No hay responsabilidad por pura omisión. Pero es que fueron los altos cargos los que pusieron en marcha el sistema que facilitó la apropiación de las subvenciones. Y aunque no lo hicieran para facilitar dicha apropiación, sino para agilizar los pagos, habían de contar con el incremento del riesgo que tal modificación suponía.  

Por tanto, hay pocas dudas de la culpabilidad de los altos cargos – y de la responsabilidad civil derivada del delito cometido por los terceros – de la Junta de Andalucía si estuviéramos en el ámbito puramente civil en el que se dirimiera si los administradores de una sociedad debían responder frente a ésta de la apropiación de bienes sociales por parte de empleados o de terceros. Tampoco habría muchas dudas de que la conducta de los altos cargos de la Junta, como el de la amante, era gravemente negligente. Omitieron la diligencia exigible a cualquiera, no a un administrador de fondos públicos especialmente escrupuloso. Y si recordamos que la culpa grave se equipara al dolo por buenas razones, no podemos dejar de sospechar que esos (quizá no todos) altos cargos – por lo menos – “cerraron los ojos” y aceptaron (dolo eventual) que los fondos estaban siendo desviados. Como los estándares morales de nuestra vida pública estaban por los suelos en esos años, seguro que creyeron que, como ellos no se estaban enriqueciendo, su comportamiento era impecable. Pero no es así. Ni moralmente, ni jurídicamente.

Que el Reglamento del Consejo de Administración no incluya expresamente a los yernos entre las “partes vinculadas” no rebaja un ápice la inmoralidad y la antijuricidad de la conducta del presidente del consejo de administración que aprueba, sin informe previo de la comisión correspondiente del Consejo y sin asegurarse de que el crédito se recuperará, conceder un préstamo al yerno de otro consejero. Los administradores de sociedades tienen no solo un deber de lealtad sino también un deber de independencia que les obliga “a no hacer favores” a costa del patrimonio de la sociedad y a enjuiciar la conducta de los demás administradores como lo haría un tercero imparcial. E infringen ese deber aunque no se enriquezcan personalmente. Porque el amor con amor se paga y la reciprocidad está en los genes humanos. Ayudar a un delincuente a cometer un delito sin beneficio personal es tan inmoral como ayudarlo a cambio de una recompensa explícita (en forma de una parte del botín) porque la diferencia no es la existencia de recompensa, sino su naturaleza. Blesa no daba créditos a Diaz-Ferrán por amor a éste. Y como no los daba por amor a Cajamadrid, hay que suponer la existencia de contraprestación.

En el caso de la Junta, lo único que impide equiparar la conducta de los altos cargos a la de los que se apropiaron del dinero desde un punto de vista moral no es que no se enriquecieran, sino que la utilización de la figura de la transferencia de financiación se pudo deber a un motivo mínimamente plausible como era el de que, de esa forma, se aceleraba el pago de las subvenciones a los destinatarios. Si no fuera por eso, esos altos cargos son tan culpables moralmente como los que se apropiaron del dinero porque actuaron movidos por una recompensa ilegítima: los beneficios electorales o políticos derivados de repartir masivamente dinero público entre los ciudadanos más próximos al PSOE.

Seguimos esperando que el PP, el PSOE, CiU y PNV, Comisiones Obreras y UGT se pongan al frente de la manifestación y procedan a realizar una investigación interna de todos sus escándalos y proporcionen a la opinión pública y al fiscal, en su caso, todos los datos que indiquen conductas irregulares realizadas en el seno de sus organizaciones. ¿Con qué legitimidad pueden los políticos exigir a los ciudadanos el cumplimiento escrupuloso de sus obligaciones si los políticos no denuncian, investigan y separan a los que incumplen las leyes en el seno de sus organizaciones?

Es posible (gracias, R.Fontán) que la Juez Alaya lo haya hecho mal en el Auto. Es una juez del montón. Y los jueces del montón, por definición, no son especialmente listos ni están especialmente bien preparados. No pasa nada, porque los jueces del montón tienen, normalmente, asuntos “del montón” para cuya correcta instrucción y resolución no hace falta ser el genio de la lámpara ni Savigny. Basta con ser trabajador, decente y no estar mal de la cabeza ni creerse el Cid Campeador. Y saber un poquito de Derecho. Salvo cuando te cae un asunto que no es del montón, claro.

¿Qué significa “de reconocida competencia”?

El artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dice que los magistrados de éste serán elegidos

entre ciudadanos españoles que sean Magistrados, Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios públicos o Abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional o en activo en la respectiva función.

Parece evidente que alguien tiene su competencia “reconocida” cuando sus pares así lo consideran. La “reconocida competencia” está, pues, relacionada con el “honor” técnico. Los miembros de la comunidad correspondiente reconocen que la persona nombrada es un profesional del ramo de gran valía, de gran nivel técnico.

¿Puede considerarse a Enrique López como un jurista de “reconocida competencia” cuando 6 de los 12 miembros del Tribunal Constitucional declaran que no lo tienen por tal? Parece que si la mitad de los pares del Sr. López le niegan tal honor, habría que contestar negativamente a la pregunta, puesto que la mayoría de sus pares no ha respondido afirmativamente.

Es más, para considerar que la comunidad de los pares considera a López como un jurista de reconocida competencia, haría falta que así lo considerase una mayoría abrumadora de sus pares, no simplemente la mitad más uno. Y, en el caso de López, la “idoneidad” para el puesto resultó de una regla para deshacer los empates – el voto de calidad del Presidente al que, supongo, premiará el Gobierno con un puesto como consejero permanente de Estado a pesar de la avanzada edad del Sr. Sala. Y una regla para deshacer los empates no puede justificar el cumplimiento del requisito por parte del Sr. López.

En efecto, el honor que nos hacen al reconocernos como individuos con gran capacidad técnica no puede resultar de la aplicación de una regla sobre adopción de acuerdos. Ha de resultar de una agregación de las opiniones individuales de los miembros de la comunidad que otorga el honor que pueda considerarse representativa de la opinión de esa comunidad. Y cuando hay una minoría significativa (no digamos ya la mitad de los miembros de la comunidad) que da una respuesta negativa, no puede afirmarse que la competencia del sujeto enjuiciado sea “reconocida”. Diremos que su valía es discutida, que su valía está puesta en cuestión, que su valía no es reconocida generalizadamente por la comunidad. Eso no significa que esa persona no sea realmente un jurista competente. Significa solo que la comunidad jurídica no reconoce dicha competencia.

Imaginemos que un despacho de abogados me propone hacerme socio del mismo. La decisión de los socios del despacho de aceptarme como colega y consocio implica una decisión honorífica. Si dicen que si, están reconociéndome como uno de los suyos, con capacidad técnica y comercial comparable a la que ellos se otorgan a sí mismos. Ningún despacho de abogados adopta esas decisiones por mayoría simple. Si voy a ser “uno de los suyos”, es necesario que mi competencia técnica y comercial, mi valía sea reconocida por una mayoría abrumadora. Si hay un socio que se opone, todavía podré decir que mi competencia ha sido reconocida por la comunidad de socios. Al fin y al cabo, puede haber alguien con el que yo mantenga un enfrentamiento personal por cualquier cuestión. Si hay dos, también. Pero, si de los 12 socios, seis dicen expresamente que no creen que yo sea un jurista de competencias técnicas y comerciales comparables a ellos, por mucho que dañe a mi ego, no podré decir que mi competencia ha sido reconocida por el conjunto de los socios.

Si queremos limitar jurídicamente la discrecionalidad del Gobierno, del Consejo General del Poder Judicial y de las Cortes en la cobertura de puestos cuyo ejercicio requiere competencia profesional, ha de “preguntarse” a la comunidad de sus pares acerca de si la comunidad le otorga el reconocimiento técnico o profesional. Y si hay una parte de esa comunidad no insignificante que no considera a esa persona como “competente”, la norma legal que incluye en su supuesto de hecho el requisito de la “reconocida” competencia ha de considerarse infringida con el nombramiento.

La ley de los efectos no pretendidos y la dignidad de los pobres andaluces

La Junta de Andalucía ha ampliado la prestación de los servicios de comedor gratuito en los colegios de zonas especialmente pobres y ahora les da tres comidas al día en lugar de solo una. A mí, la medida me parece vergonzosa y humillante para las familias más pobres. Es caridad de la peor especie. En un estado social, la redistribución de la renta se hace en dinero porque entregar dinero es la forma más expresiva de afirmar la dignidad del que recibe la ayuda al dejar a su libre albedrío el destino del dinero. Damos las ayudas en especie cuando queremos controlar lo que el recipiendario hace con la ayuda que le damos. No nos fiamos de que destine el dinero al fin para el que nosotros queremos que lo destine.

No nos extraña que la Junta haya acabando haciendo tal cosa. Es el final de un trayecto que comienza considerando, en general, a los ciudadanos como rebaño al que hay que pastorear y a los gobiernos como “vanguardia consciente del proletariado”. Cuando el gobierno, además, es un gobierno de ignorantes (por oposición a un gobierno de sabios), las medidas de pastoreo bordean el ridículo, el insulto a la dignidad de los ciudadanos o, lo que es peor, su integridad física.

Este trabajo compara los estándares de salud de niños en edad preescolar en un Estado de la India. El resultado es contraintuitivo porque los niños que van a la guardería tienen peor estado de salud que los que no van. Si la alimentación es la causa de la diferencia en el estado de salud entre unos y otros niños (los que van y los que no van) es porque los niños que van a guardería están peor alimentados que los que no van. Los autores apuntan a una explicación: si el niño come, desayuna y merienda en el colegio, la familia puede destinar sus escasos recursos a alimentar mejor a los restantes miembros de la familia

A unique characteristic of a majority of the preschool children in our sample is that they are under the Mid-day meal program run by the public schools in India. Preschool feeding programs such as this may induce intra-household reallocation of calorie away from the preschool attending children to the other members of a poor household. In this case, preschool feeding programs would benefit other members of a poor household instead of the targeted recipient. Empirical evidence on the ‘flypaper effect’ – the degree to which a policyinduced ‘treatment’ sticks to a particular individual, is rather thin and ambiguous. Even though the results of our study should be seen in a broader context, the absence of this effect potentially constitutes a partial explanation to our findings.

Cuando era pequeño, los días que nos quedábamos a comer en el colegio (muy de cuando en cuando), solíamos cenar más fuerte en casa porque, por hache o por be, acabábamos comiendo “mal”. O no nos gustaba lo que tocaba de comer ese día en el colegio, o nos gustaba pero la comida no era especialmente nutritiva ese día o los mayores de la mesa arramplaban con todo antes de que el pequeño pudiera siquiera llegar a la bandeja. Las comidas que se sirven en los colegios están hechas en cocinas industriales y, sin sospechar que sean dañinas para la salud, no es probable que sean óptimas en calidad y cantidad. Nadie mejor que la madre sabe lo que le conviene comer al niño.

La Junta de Andalucía vuelve a tratar a sus ciudadanos como inútiles. Si cree que miles de familias andaluzas van a anteponer cualquier otro gasto al de alimentar a los miembros más pequeños es que piensa muy mal de las familias andaluzas. Y si éstas están tan mal como para tener que malalimentar a sus hijos pequeños, lo que tiene que hacer es dar un subsidio en dinero que les permita adquirir los alimentos que deseen y donde deseen.

El derecho a vivir en la legalidad y una coda para periodistas

La vida del ciudadano europeo se ha convertido en una carrera de obstáculos. No hay forma de “no caer” en la ilegalidad. Cumplir con las normas se hace cada vez más complicado y, hasta las personas más decentes se ven obligadas a defenderse de acusaciones de haber actuado ilegalmente sufriendo las sanciones correspondientes.

En muchos casos, la sanción no se impone porque el ciudadano honrado y cumplidor logra demostrar que ha actuado honradamente. Pero en otras, la sanción es inevitable.

Las normas no pueden ser tan complicadas de cumplir que los ciudadanos honrados incurran generalizada y repetidamente en infracción de la Ley. Debería existir una norma de cierre que dijera algo así como que la Administración archivará de oficio cualquier procedimiento sancionador cuando se aprecie – de oficio – que la infracción ha sido levemente negligente o que no ha supuesto incumplimiento de una obligación sustancial del ciudadano. Y, a la inversa, cuando el honrado ciudadano tiene derecho a X, la Administración debe hacer todo lo que sea necesario para garantizar el ejercicio del derecho por parte del ciudadano.

El caso Parmalat y el entorno institucional que favoreció el fraude: el capitalismo de amiguetes

En este blog hemos dicho que la corrupción política en España debe mucho a la relajación de las normas jurídicas generales que tienen por finalidad, precisamente, garantizar un mínimo de corrección en la conducta de los poderes públicos y poníamos como ejemplo espectacular el caso de los EREs en Andalucía, fraude masivo que sólo fue posible porque la Junta de Andalucía había desactivado la aplicación de las normas legales y reglamentarias que garantizaban que un alto cargo no podía hacer de su capa un sayo con los fondos públicos. Recuérdese la diferencia entre la culpa grave y el dolo: un saqueo de las arcas públicas no se pone en marcha publicando en el Boletín Oficial que, a partir de ahora, los cargos públicos podrán regalar el dinero público a sus amiguetes. Se organiza eliminando las restricciones jurídicas que puedan obstaculizar dicho saqueo en la conciencia de que esos efectos son probables.

La confianza de los inversores y las estafas piramidales

Este trabajo describe detalladamente el caso Madoff y trata de explicar cómo le fue posible mantener el engaño o la “ilusión” de tantos inversores durante tanto tiempo. Cómo los inversores pudieron confiar en Madoff y cómo los mecanismos que, normalmente, impiden estafas semejantes, no lo lograron.

Los casos Afinsa y Forum son semejantes al caso Madoff (aunque Madoff fue condenado poco tiempo después de descubrirse su estafa a 150 años de cárcel y los casos Afinsa y Forum no han producido todavía sentencias penales.

En estas estafas piramidales (“esquema Ponzi”) se produce una profunda desigualdad entre los inversores. Los que lo pierden todo son los últimos en entrar en el esquema mientras que los que entraron primero pueden incluso salir con ganancias ya que el estafador paga a los primeros, no con el rendimiento de las inversiones, sino con el dinero de los nuevos inversores. Depende de cómo se articulara el esquema.

“A tontas y a locas” El RD-Ley andaluz contra las viviendas deshabitadas

En los últimos días se multiplican las noticias que indican que, quizá, tenga razón el genetista que afirma que la especie humana se está volviendo más imbécil y menos estable emocionalmente como una consecuencia natural de las presiones selectivas sobre la evolución. Este autor viene a afirmar que las capacidades cognitivas de los seres humanos son tan frágiles (intervienen en ellas un 10 % de nuestros genes) que el profundísimo cambio en el entorno desde los homo sapiens cazadores-recolectores hasta el neolítico y el desarrollo de la agricultura y las primeras civilizaciones ha favorecido las mutaciones que nos han facilitado la supervivencia en el nuevo entorno y han desfavorecido las que nos permitieron sobrevivir en el entorno de las sabanas africanas. En concreto, hemos pasado de vivir en grupos pequeños y sobrevivir gracias a nuestra habilidad para inventar instrumentos y técnicas de caza a vivir en grupos mucho mayores, dedicados a la agricultura y la ganadería y, por tanto, con muchas más facilidades para sobrevivir pero también para contagiarnos de enfermedades transmisibles desde las especies que proliferaban en torno a las aglomeraciones humanas (ratas) y para transmitir esas enfermedades a los demás miembros del grupo. No sería extraño que, en este nuevo entorno, nuestros genes se hubieran empeñado en reforzar nuestro sistema inmunológico y resistencia al contagio a costa del desarrollo de nuestro cerebro para resolver problemas que eran vitales para los cazadores-recolectores pero que no lo eran tanto para los agricultores-ganaderos. Que ahora hay más enfermos mentales que hace 60.000 años, no lo sabemos, obviamente pero el aumento de la esperanza de vida, por si solo, hace buena la respuesta afirmativa. Bueno, a lo mejor este genetista no tiene razón.

El Auto de Juan José o los quince minutos de notoriedad de un funcionario que no tiene jefe

El Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Arrecife ha dictado ayer un auto por el que desestima la demanda de ejecución hipotecaria presentada por BBVA. Dictó Auto despachando la ejecución y – dice – “en la actualidad, el presente procedimiento de ejecución hipotecaria se encuentra en fase de llevar a efecto la posesión de la finca”.

No nos cuenta más de los hechos y pasa a los Fundamentos de Derecho en los que reproduce extensamente dos Sentencias del Tribunal Supremo que no tienen nada que ver con el asunto. La primera (la de 1 de julio de 2010) recoge la doctrina sobre la nulidad parcial de los contratos con cláusulas abusivas y la segunda (STS 22 de febrero de 2013) declara la nulidad de un préstamo cuyos intereses remuneratorios eran usurarios y, por consiguiente, la nulidad de la hipoteca como accesoria del préstamo (aunque el Supremo tiene en cuenta los intereses moratorios en el caso para reafirmar el carácter usurario del pacto porque el plazo de vencimiento del préstamo era tan breve y la incapacidad del prestatario para devolver el crédito en tiempo y forma tan evidente que, en realidad, los intereses moratorios tenían de moratorios solo el nombre).

¿Qué jueces son mejores, los americanos / ingleses o los alemanes /japoneses /¿españoles?

… Se mire por donde se mire, los jueces japoneses son implacablemente honesto. También se cuentan entre los abogados más capaces. Sin embargo, trabajan en el seno de un sistema burocrático que premia rígidamente la conformidad. Y los jueces japoneses son conformistas. Acceden al puesto antes de cumplir los treinta y son evaluados por jueces de rango superior. Son estos los que deciden qué juez merece una promoción, cuál no asciende y a cual hay que despedir (raramente). Los jueces que trabajan duro, los que tramitan rápidamente los asuntos asignados y que no se sienten protagonistas, ascienden regularmente en el escalafón. Ganan más y pueden optar a las plazas en los destinos preferidos. Los heterodoxos se quedan en los peores puestos y reciben un salario menor. El resultado no es una institución brillante, sino una que facilita la resolución de conflictos con mayor eficacia que el estadounidense. La institución no atrae ni estimular a las mentes creativas, pero es que no lo pretende. En la gran mayoría de los pleitos, la ley aplicable es fácil de predecir - siempre y cuando los jueces no se esfuercen demasiado en mejorar el mundo. Y si las partes pudieran predecir el Derecho que se aplicará, lo harían y resolverían sus disputas fuera de los tribunales, a la sombra del Derecho y se ahorrarían pagar a los abogados. Si a las partes de un contrato no les gusta la regla jurídica aplicable a su relación, pueden derogarla a través de la cláusula contractual correspondiente o ajustar el precio del contrato para reflejar el valor de la asignación que hace la norma…. el trabajo de un juez federal que aplica el Derecho estatal es igualmente mecánico: imitar al tribunal estatal. El juez federal no tiene que reinventar el Derecho de sociedades sustituyendo sus reglas por otras más adecuadas. Es más, su trabajo no es crear Derecho en absoluto. Es aplicarlo. Si los votantes quieren mandar el mundo al infierno, dijo Oliver Wendell Holmes en una frase memorable, el trabajo de los jueces consiste en ayudarles a hacerlo. … El diseño de mejores reglas jurídicas no es la tarea del Juez.

Es Ramseyer el que dice esto. Y estamos bastante de acuerdo con él. Si el 90 % de los pleitos que llegan a un Juzgado son casos “fáciles” desde el punto de vista jurídico – no suelen serlo en tan elevada proporción desde el punto de vista de determinar los hechos probados – es más eficiente una judicatura poblada de burócratas diligentes y modestos que una poblada de mentes brillantes con pretensiones de pasar a la Historia. El sistema de selección de jueces en Europa Continental y Japón es, en este sentido, más eficiente que el anglosajón. En otras entradas hemos señalado que, en conjunto, el sistema jurídico privado alemán, por ejemplo de Derecho continental, es más eficiente que el norteamericano ¿Por qué la percepción es la contraria? Porque los jueces anglosajones son superiores en los casos difíciles y de gran envergadura, casos en los que los fáciles son muchos menos. Diríamos que el sistema anglosajón de selección y promoción de los jueces sufre de un exceso de calidad. Cuando la calidad es muy relevante, como ocurre en los grandes pleitos internacionales donde las partes se juegan mucho, elegir la jurisdicción inglesa es eficiente.

La Unión Europea exige transparencia a los particulares pero oculta los salarios de sus más altos funcionarios

El otro día y, mientras escribía la entrada sobre la injerencia política en la Justicia y las consecuencias dañinas que provocaba, hacía referencia a que los Jueces del Tribunal de Justicia tenían un sueldo muy bueno, pero que no sabía su cuantía exacta, así que pregunté a EuropeDirect que es una especie de buzón de la Unión Europea. He aquí la respuesta

Complejidad, ignorancia y fracaso de las políticas

Burbujas de activos ha habido muchas a lo largo de la historia. Lo especial de la última es que ha generado una depresión casi mundial. En este artículo, introductorio a un simposio celebrado en 2009, el autor trata de demostrar que la sobrevaloración de activos se convirtió en una depresión por la acción o inacción de los reguladores.

“Elegir al más preparado no siempre es justo”

Hay ideas que sólo son aceptables si se descontextualizan del modo más absoluto. Pero que son un ultraje cuando se enmarcan en una situación concreta. El artículo publicado en EL PAIS de hoy (firmado por Oppenheimer y Romero) es uno de esos.

Un país donde sus registros no se usan en interés público

Finally, we get to those countries that are completely closed, preventing even searches of companies without charge and without registration. These countries, which include Spain, Greece and Brazil, appear to treat the registers, not for the public benefit, but as an extension of the global business information services (Dun & Bradstreet, Bureau van Dijk, Experian, etc), who buy the data in bulk and resell to their corporate customers. The justification – that they can find entities who will pay for this data – misunderstands both the role of data and companies in the modern world, and the nature of the public good. There are many things the state could charge for (the police force, street lights, even the right to vote), but doing so would undermine both the state’s legitimacy and the wider society. Similarly with company data – this is data collected for a statutory purpose for the public benefit and should be treated accordingly – and to bring the old truism up to date, in the 21st century “Data Is The Currency Of Democracy”…

An example of a different approach to company data comes from New Zealand, where all the information on the company register is open for all, without charge, without registration, and without significant restrictions. In addition, there is a free API which allows access to and reuse of the underlying data (registration is required, in part because it can be used for making filings for companies, which are charged for). In addition, the entries on the register are much more detailed than on all the OGP countries we have examined, including directors, statutory filings and significant shareholders.

The Closed World of Company Data An examination of how open company data is in Open Government Partnership countries

¿Catedrático? No lo pongas, que es peor

Hoy se ha hecho público que el CGPJ, por trece votos, ha designado magistrado de la Sala 1ª a Sebastián Sastre Papiol. El Sr. Sastre es profesor titular de Derecho Mercantil de la UB, abogado y Secretario General de La Caixa. El Sr. Sastre es un jurista de reconocida competencia, muy inteligente y capaz y especialista – académicamente hablando – en Derecho Concursal.

En la “terna” (en realidad, en el grupo de 6) que pasó a la fase final (por lo visto se habían presentado varias decenas de catedráticos), había cinco catedráticos de Civil y el Sr. Sastre. Los vocales del CGPJ han elegido al único no-catedrático.

Propuesta de reforma integral de los Registros y del Notariado

Introducción: billetes de cien euros por el suelo

Una de las historietas más conocidas de los economistas es la del alumno que advierte a su profesor de que hay un billete de 100 € en el suelo del aula. El profesor, sin siquiera mirar al suelo, contesta al alumno: “No sea idiota, es imposible”.

La historieta es profundísima. Por un lado, refleja la teoría de la empresarialidad de la escuela austriaca: un empresario es alguien que reconoce una posibilidad de ganancia y pone en marcha una estrategia para aprovecharla. Por otro, resume en una frase el razonamiento marginalista. Naturalmente que no era imposible que hubiera un billete de cien euros en el suelo. Pero, dado que es algo valioso y que el coste de recogerlo del suelo es muy bajo, es altísimamente improbable que un billete de cien euros en el suelo se quede mucho tiempo ahí. Los “low-hanging fruits” son los que se recolectan más rápidamente y, por tanto, permanecen un tiempo que tiende a cero en los árboles. Se relaciona la historieta con la famosa frase de “dejar billetes de cien euros en la acera”.

En relación con nuestro Registro Mercantil y de la Propiedad (y los de bienes muebles…) estamos dejando billetes de cien euros en el suelo. Imaginarios, porque los billetes no se producen, precisamente, por la estructura institucional de los Registros.

Addendum sobre los desahucios

Las medidas del gobierno para paliar los efectos de la crisis económica sobre los deudores hipotecarios parecen sensatas en el sentido de que, para haberse adoptado urgentemente y bajo una enorme presión social, no modifican sustancialmente los derechos de los acreedores hipotecarios por lo que cabe esperar que sus efectos sobre la valoración de los créditos no sea significativa. Al limitar sus efectos a los deudores especialmente vulnerables, se evita el desastre griego que extendió la moratoria a todos los deudores hipotecarios y, con ello, generó un enorme incentivo para que se dejaran de pagar los créditos. Recuérdese que si queremos limitar las cantidades que los contribuyentes vamos a tener que poner para sanear los bancos, lo último que queremos es privarlos de su derecho a cobrar sus propios créditos.

Me ha molestado mucho, sin embargo, el tratamiento que han dado a la cuestión los principales medios de comunicación. No voy a referirme a Telecinco porque su “Gran Debate” es un espacio de entretenimiento y no un auténtico debate y en él priman los elementos de un “reality” y no la exposición rigurosa de posiciones discrepantes. EL PAIS (La escalera de los desalojos)  publicó el domingo un amplio reportaje (por cierto, muy mal José María Irujo) por el que nos enteramos que hay una anciana de Getafe que ha sido lanzada de su vivienda y ahora vive de alquiler en la de arriba porque el banco ejecutó la hipoteca que la anciana había constituido en garantía del cumplimiento por su hija del préstamo que el banco había concedido a ésta – también con garantía hipotecaria – para que la hija se comprara un adosado en Toledo ¡en 2007!.