Representación defectuosa: nulidad de la Junta

En la Sentencia de 21 de febrero de 2011, el Tribunal Supremo ha confirmado una de la Audiencia Provincial de Barcelona que anuló los acuerdos adoptados en una Junta porque el socio mayoritario –una sociedad – no estaba adecuadamente representada. Los estatutos sociales preveían, de forma absolutamente anormal para una SA, que los accionistas sólo podían hacer representar mediante otro accionista o mediante un tercero que tuviera ese poder al que se refiere la LSC para las sociedades limitadas (administrar todos los bienes en territorio nacional). La Audiencia dijo

(1) que el poder no explicita las facultades de administrar todo el patrimonio que el representante tuviera en el territorio nacional, ni en momento alguno aparecen dichas facultades; (2) que no se cumple el requisito del art. 106 LSA de que la representación debe conferirse con carácter especial para cada junta; y (3) se conculca la previsión estatutaria (art. 16 .b de los Estatutos, en relación con el art. 106.1, "in fine" de la LSA ) de que los representantes (en el caso, letrados asistentes) tuvieran la condición de accionistas

Y el Supremo añade que el hecho de que el consejero-delegado de la accionista defectuosamente representada ratificara lo hecho por el apoderado no es suficiente

la doctrina de la ratificación opera respecto de negocios jurídicos incompletos en orden a producir sus efectos respecto del ratificante, y aquí lo que se pretende es subsanar "a posteriori" un apoderamiento insuficiente para asistir a un acto social, el cual está sujeto a unos requisitos que inexorablemente habrán de existir al tiempo de su ejercicio. El accionista podrá disponer de los efectos del acto en lo que a él afecten, pero no en cuanto a la sociedad, y respecto de los restantes accionistas. La convalidación de una junta nula solo puede ser efectuada mediante otra junta válidamente celebrada

La otra declaración de interés es la siguiente

el que en una Junta no se impugnen por un accionista unos defectos
o irregularidades no le vincula a efectos de no poder oponerse cuando se produzcan o repitan en otras juntas posteriores, sin perjuicio de la operatividad del principio de la buena fe, cuya valoración debe hacerse en consideración a cada caso particular.

(seguimos en 4 años para la Casación, la SAP de Barcelona es de enero de 2007)

El valor del voto

This paper quantifies the market value of the right to vote as the difference in the prices of the stock and the corresponding synthetic stock. Votes are found to have positive value that increases in the time to expiration of the options used to construct the synthetic stocks. Consistent with the theory, the value of vote increases around special meetings, with a larger increase for meetings with a high-ranking agenda, and where the proposal discussed has (ex-post) close votes. The value of the vote increases around M&A events and periods of hedge fund activism. We show that the value of the vote is not bounded by exogenous arbitrage activity – to the contrary – the value of the vote is an important ingredient in the cost of the put call arbitrage activity. We estimate the mean annualized value of a voting right to be 1.58% of the underlying stock price.

La gente es racional: si tienes mucho que perder, constituye una sociedad de responsabilidad limitada

Es un estudio sobre si la riqueza que ponen en riesgo los emprendedores influye en su decisión de convertirse en un empresario individual o constituir una sociedad de responsabilidad limitada. Los emprendedores “pobres” entendiendo por tales los que no tienen bienes embargables por los acreedores constituyen SL en menor medida que los que son ricos

By this classification 35% of the entrepreneurs in the KFS sample are judgment proof. Limited liability is redundant for many small business owners. Judgment proof entrepreneurs are 13% less likely – 58% versus 71% – to form a limited liability entity than non judgment proof entrepreneurs. I also find that the extent of an entrepreneur‟s exposed wealth matters. For every $100,000 of exposed wealth an entrepreneur is 2.1% to 2.6% more likely to form a limited liability entity. Liability exposure has a modest effect on choice of organizational form

Sofie Cools escribe sobre la destituibilidad ad nutum de los administradores sociales

El artículo no aporta novedades en relación con el régimen jurídico o el sentido de la libre destituibilidad de los administradores sociales pero tiene interés para comprobar en qué se parecen y en qué se diferencian los EE.UU y Europa en lo que al Derecho de Sociedades se refiere. En un artículo de hace algunos años, esta autora llamó la atención sobre la enorme diferencia entre el papel de la Junta de Socios en Europa y en los EE.UU (la junta es casi soberana en Europa y en los EE.UU muchos autores defienden que el sistema se basa en la primacía de los administradores). Pues bien, coherente con esta relación, la destituibilidad ad nutum caracteriza esencialmente a los Derechos europeos por contraposición al norteamericano

First, “at will” means that the shareholders meeting can oust incumbent directors at any time. In other words, they are not obliged to wait until the annual general meeting and can proceed to the removal in an extraordinary general meeting. Second, if shareholders can truly remove directors at will, they do not need to show a good cause for removal. In fact, they do not need to mention any cause at all, and often it is considered prudent not to do so. This condition bears on the third component of at will removal, namely that removal cannot in itself trigger any duty to pay an indemnification or termination fee….a fourth condition must be added to this list, namely that the shareholders meeting is allowed to remove any number of directors at the same time…At will removability of directors, one can conclude, limits directors’ relative independence within the corporation, thereby mitigating their failure to align with shareholder interests while exacerbating the potential for conflicts of interest among controlling and minority shareholders

Still, at will revocability of corporate directors was foreign to American law as well as to English law. American jurisprudence and scholarship refers to common law as stipulating that “shareholders could remove a director only ‘for cause’”. The same holds for legislative efforts: according to the Official Comment on MBCA §8.08, the common law position was “that directors have a statutory entitlement to their office and can be removed only for cause – fraud, criminal conduct, gross abuse of office amounting to a breach of trust, or similar conduct.” This position was derived from “the conception that the power of directors was drawn from the statute and not solely from the shareholders”.

La importancia del buen gobierno cuando el sistema jurídico no funciona

Este estudio sobre las sociedades cotizadas en Bolsa de México parece confirmar la intuición según la cual la protección de los inversores en un país es mayor o menor en función de muchos factores y, por consiguiente, que antes de proponer reformas legales, es conveniente conocer bien qué factores institucionales generan efectos más positivos o cuáles facilitan de forma significativa la expropiación de los socios dispersos. Si no hay un sistema judicial eficaz, la importancia de las buenas prácticas de gobierno corporativo al nivel de cada empresa crece. Del mismo modo que, cuando el suministro eléctrico del país no es fiable, disponer de fuentes de energía propias en cada factoría aumenta el valor de éstas. El estudio se centra en las sociedades controladas por familias, lo que es la regla general en México. Solo un país con un sistema judicial-regulatorio mínimamente eficiente puede tener sociedades cotizadas de capital disperso porque, en otro caso, los gestores – aliados frecuentemente con los políticos – se apoderarán de la mayor parte del valor. Las familias que tienen una parte importante del capital y, por tanto, mucho que perder si los gestores son ineficientes o corruptos, tienen también los incentivos para controlar a los gestores. El estudio concluye que

in countries where investor protection is low, the relevance of firm level corporate governance practices is valuable.In summary, the findings presented in this paper suggest that in Mexico, family control, family ownership and low separation between ownership and control impact positively on corporate value. In addition, good corporate governance practices at the firm level seem to compensate for the weakness of the legal system. Therefore, Mexican firms that aim to attract external funding and to compete globally might benefit by enforcing compliance with the Mexican code of corporate governance and what is commonly considered “good” corporate governance practices.

¡Todavía hay jueces en Londres!

Esta decisión del Competition Appeal Tribunal británico reduciendo muy significativamente las multas impuestas por la OFT a los constructores británicos merece ser analizada desde varios puntos de vista. El primero es que la práctica sancionada no era un hard core cartel. Básicamente consistía en que cuando una constructora recibía una invitación de una empresa para que presentara una oferta para un proyecto determinado (p.ej., en el ámbito de la abogacía, cuando se hace un “beauty contest” entre despachos para asignar un asunto) y no estaba interesada en ganarlo, en lugar de declinar la oferta (que podría significar que no le invitaran a participar en el siguiente concurso), “acordaba” con otro constructor que sí estaba interesado en participar, presentar una oferta de una cuantía tal que le garantizara que sería descartada.

Esta era una práctica muy extendida en Gran Bretaña (venía en los libros de gestión de empresas constructoras) y el CAT tiene en cuenta tal circunstancia para reducir la culpabilidad de las empresas. Pero es que, además, le dice a la OFT que no puede empezar en el 5 % para calcular el importe básico de la multa. Recuérdese que este caso fue saludado como una prueba de que los cárteles eran posibles incluso en sectores económicos muy desconcentrados y con la participación de centenares de empresas. Bueno, lo que no puede ser, no puede ser y, además, es imposible. La sentencia del CAT lo deja claro: no se trataba de un cártel.

how the Tribunal should regard the Guidance itself and its application by the OFT in any decision under appeal. In short the Tribunal will disregard neither the Guidance nor the OFT’s approach and reasoning in the specific case. On the other hand, the Tribunal is not bound by the Guidance, and should itself assess whether the penalty actually imposed is just and proportionate having regard to all relevant circumstances as put before the Tribunal in the course of the appeal. So much seems to be common ground… As we understand it the OFT’s submission is that the Tribunal’s role is not minutely to analyse each step of the Guidance but rather to consider the matter in the round, and on that basis assess whether the final penalty is appropriate… The “margin of appreciation” to which the Tribunal there refers does not in any way impede or diminish the Tribunal’s undoubted jurisdiction to reach its own independent view as to what is a just penalty in the light of all the relevant factors.

Compárese el control de la OFT por el CAT con el de la Comisión Europea por el TG y el TJ. En este artículo se afirma que las multas de la Comisión Europea bajo la Comunicación de clemencia de 2006 puede ser excesivamente disuasoria. Es lo que pasa cuando no se pondera la disuación con la proporcionalidad

¿Qué está mal en este análisis del comercio electrónico que hace la Comisión Europea?

The Scoreboard shows continued growth of domestic e-commerce, with 36% of EU consumers having shopped online from national sellers in 2010 (34% in 2009). However, cross-border e-commerce continues to grow at a sluggish pace (9% in 2010, compared with 8% in 2009), despite clear benefits in terms of savings and choice as evidenced in earlier studies.

Consumer perceptions v. experience  Consumers' perceptions seem to be a major barrier to cross-border e-commerce. Among consumers who have not made a cross-border distance purchase:

• 62% are worried about fraud and scams;
• 59% cite concerns about what to do when problems arise;
• 49% are put off by expected deliveryproblems.

However, these concerns are much less widespread among consumers who have actually shopped cross-border (34%, 30% and 20% respectively).

Cross-border e-commerce appears to be at least as reliable as domestic e-commerce or even more:

• only 16% of cross-border purchases were delayed (18% for domestic purchases);
• the product did not arrive in 5% of cross-border cases (6% for domestic purchases).

Major obstacles to cross-border e-commerce are found on the supply side The proportion of retailers selling to other EU countries fell to22% in 2010 (25% in 2009), even though the rewards for cross-border commerce are significant: 56% estimate than more than 10% of their e-commerce sales come from other EU countries. The Commission is pursuing a strategy to end market fragmentation, including through the recent Single Market Act.

Me encantaría que Malaprensa lo comentara. Cuatro observaciones: 1) lo de que los que más miedo tienen a comprar por internet a un proveedor de otro país sean los que nunca han comprado por internet es como lo de las que tienen más miedo a que las violen: las ancianas que no salen de su casa. Mira lo que la gente hace, no lo que la gente dice; 2) decir que el problema está en el lado de la oferta es llamar imbéciles a los que hacen negocios por internet (más o menos es como decirles que hay billetes de 100 euros en la acera y que no los están recogiendo); 3) ¿no es de cajón que si lo que más se compra por internet son, por ejemplo, viajes la proporción relativa de compra en proveedores nacionales sea mayor? y 4) apuesto a que utilizan estos datos para imponernos una mayor y peor regulación de las transacciones por internet (a añadir a la pésima regulación contenida en el nuevo reglamento de acuerdos verticales). Para ello solo basta que los datos sean tan malos como éstos y que el análisis de estas tendencias sea todavía peor.

Mercadona y las verdaderas reformas imprescindibles: incentivos para trabajar

1. La rueda de prensa de Roig el dueño de Mercadona: "La crisis acabará cuando el nivel de productividad corresponda al nivel de vida", Según Roig, alrededor del 6% de los trabajadores están de baja cada día, cuando realmente solo hay un 1% enfermo. "Nos cuesta cada año 18.000 millones de euros, es como si el 1,5% del PIB se tirara a la basura por absentismo, así no podemos ser productivos",

2. La columna Schumpeter hace referencia a un nuevo “Global Entrepreneurship and Development Index que refleja el dinamismo de las distintas economías nacionales fijándose en las empresas nuevas que crecen rápidamente (y crean muchos empleos).

Como puede verse, España está en el número 28 después de Chile y de Italia. Más sorprendente es que Dinamarca, Suecia, Noruega y Finlandia estén entre los primeros. Eso quiere decir que el problema de España está en que su regulación laboral y de los mercados en general desincentiva la industriosidad de los españoles. Que no es el nivel de impuestos ni el Estado social. O, como hemos dicho en otras ocasiones, que lo que hay que hacer es incrementar los incentivos para trabajar elevando los costes de no hacerlo y reduciendo los costes de emprender.

Que no trabajar sea muy costoso. Toda la regulación debería pensarse desde esta perspectiva: ¿esta norma incentiva a alguien para quedarse en casa o para buscar un trabajo? No hay que ayudar a las mujeres a que se conviertan en amas de casa (las pensiones de viudedad son una invitación a que trabaje mi marido) ni ayudar al que pierde su trabajo y decide quedarse en su pueblo. Ni al que decide jubilarse anticipadamente. Si las Cajas tienen que reducir sus plantillas, sus trabajadores han de contar con que ni un euro de dinero público irá destinado a apoyar tales procesos, incluyendo no solo los euros del FROB sino también la regulación de la seguridad social y las normas sobre cálculo y cómputo de las pensiones. Por ejemplo, el período de prejubilación debe ir asociado con un incremento de las cuotas tanto patronales como del empleado durante todo ese período. Hay que reformar la regulación de las prestaciones por desempleo y hay que incentivar a los médicos para que sean rigurosos en relación con las bajas y a los “jetas” hay que aislarlos socialmente. Por “no trabajar” entiendo dedicarse a cualquier cosa que no sea producir. Cada vez que una norma jurídica obliga a “consultar” a alguien o a “negociar con” alguien una medida, se están elevando los costes al decisor y se está incentivando a alguien para dedicarse a ser el consultado o el negociador y vivir de eso.

Hay que eliminar las barreras públicas de acceso a los mercados. La reforma del acceso a la abogacía, por ejemplo, va en el sentido de incrementarlas reduciendo las oportunidades de trabajar de los graduados en Derecho.

En sentido contrario, hay que tender “redes de seguridad” para los que se arriesgan. No a los que compran una casa, sino a los que montan una empresa y les va mal, desde la regulación del concurso hasta el Derecho Administrativo sancionador pasando por el régimen de autorizaciones y el cumplimiento de las obligaciones fiscales, sociales y laborales.

Los poderes públicos han de contraer un compromiso creíble de que los que no trabajen, comerán. Pero solo eso.

Si tenemos seis veces más absentismo laboral que en otros países (siendo el 3er país del mundo en esperanza de vida) es porque en España es seis veces más conveniente quedarse en casa que ir a trabajar. Se explica igualmente que algunos gobiernos regionales se hayan convertido en repartidores de subsidios entre su clientela de votantes y que haya muchos y muy especializados sujetos a la caza de éstos. ¿Cómo no va a haber corrupción?

¿Duros a peseta?

La OFT ha abierto una investigación para sancionar a una empresa que anunció profusamente iPhone 4 a 199 libras y resultó que solo tenía 8 disponibles para vender. A los interesados, se les hacía dar sus datos y aceptar recibir e-mails de la compañía. La noticia está aquí

Mi pregunta es: si te ofrecen una cosa que vale 500 euros por 199 y te piden que te registres para tener la oportunidad de adquirirlo ¿no es una señal brutal de que estás participando en una especie de sorteo? Hay más detalles en la noticia que indican que la empresa pudo hacer publicidad engañosa. Pero me pregunto qué hubiera pasado si la campaña publicitaria hubiera consistido en regalar ocho iPhone 4 entre los que se registraran en la compañía.

De dónde vienen el 101 y el 102 TFUE

“Monnet… contacted the American High Commissioner for Germany and arranged to draw on the services of the American diplomat Robert Bowie. Bowie drafted the first versions of what became Articles 65 and 66 of the Treaty of Paris, and he based them on Sections 1 and 2 of the Sherman Act... There were changes in language and in nuance, but Articles 65 and 66, the direct ancestors of Articles 85 and 86 of the Treaty of Rome... are themselves direct descendents of Sections 1 and 2 of the Sherman Act… While the formal provisions of EU and US law correspond, in application EU competition policy has always been fundamentally affected by the overriding goal of promoting market integration. The Commission has, therefore, consistently opposed vertical restraints that have the effect of splitting the Single Market along national boundaries”.

Stephen Martin U.S. Antitrust and EU Competition Policy: Where has the Former Been, Where is the Latter Going? Enero 2005
Lo triste es que ese “overriding goal of promoting market integration” no puede alcanzarse a través de un derecho represor, cuasipenal como es el Derecho de la Competencia.

“Derecho mercantil” nominado

Gracias a algún amigo, han propuesto a este blog para un premio a la mejor bitácora jurídica del año. Los datos están aquí. No tengo que decir que me siento muy honrado. Según la página de los organizadores, en este momento se han emitido 50 votos y “Derecho Mercantil” ha recibido 2. Vanesa Teijeiro va ganando con 25 votos.

Actualización 22-III: no he ganado. Ha ganado http://www.contencioso.es/. Como dicen los políticos cuando pierden las elecciones, enhorabuena al ganador y gracias a los que votásteis por Derecho Mercantil.

Un The Economist no tan liberal

En The Economist se ha desarrollado un interesante debate sobre la Sentencia del Tribunal de Justicia declarando que las compañías de seguro no pueden utilizar el sexo para calcular las primas de las pólizas de seguro. Lamentablemente, el articulista de The Economist, que critica a su medio hermano Financial Times, parte, al igual que el Tribunal de Justicia, de un punto, a mi juicio, erróneo. Lo que hay que discutir es si se puede prohibir a una empresa privada fijar los precios de sus productos como le parezca. Y si se puede, tiene que ser porque el Estado desea proteger a determinados individuos – los que adquieren ese producto – frente al riesgo de exclusión social (porque sea dominante el proveedor) o en su dignidad. Y ninguna de esas dos justificaciones ampara la decisión del Tribunal de Justicia. Me recuerda las discusiones sobre la despenalización del aborto. Los partidarios de la despenalización tenían que hacer notar a los antiabortistas que, de lo que se trataba, es de decidir si metíamos en la cárcel a la mujer que aborta, no de si nos parece bien o mal el aborto. Se trataba, pues, de decir si nos parecía “tan mal” que una mujer abortara como para que considerásemos razonable meterla en la carcel.

¡Qué falta de pensamiento crítico! Cinco Días opina sobre la regulación del acceso a la abogacía

Cinco Dias ha publicado un editorial sobre la nueva regulación de acceso a la abogacía en el que critica a la norma proyectada ¡por ser poco rigurosa! El peligro, según el editorialista es que las Universidades españolas empiecen a crear grados con contenidos jurídicos, de manera que se pueda acceder a la formación de post-grado – ahora obligatoria para ser abogado o procurador – desde otras carreras distintas de Derecho.

El Consejo de Estado ya hizo su aportación gremialista al pretender cerrar esa posibilidad. En Estados Unidos y Gran Bretaña se puede uno hacer abogado habiendo estudiado cualquier grado. La formación como abogado es de postgrado, de manera que no vemos dónde están los riesgos para una formación poco rigurosa de nuestros futuros letrados y mensajeros jurídicos que son los procuradores (sin pretender ofender ni a los procuradores ni a los mensajeros). Pero lo que refleja una asunción acrítica de la nueva normativa por parte del editorialista es el siguiente párrafo

Abogados y procuradores llevan mucho tiempo esperando la promulgación de una norma que permita homogeneizar su sistema de acceso a la profesión con el que existe en otros países europeos. El futuro real decreto sobre la ley de acceso es, en ese sentido, mucho más que una normativa sectorial: es un pasaporte para una mayor y mejor internacionalización de los profesionales españoles. Con ese objetivo en mente, no parece que esta propuesta, sin cautelas rigurosas, sea la mejor receta para el futuro.

¡Qué simpleza! Que los colegios de abogados y procuradores están encantados con que se incrementen las barreras de entrada a sus profesiones es obvio. Lo inexplicable sería lo contrario. Pero ¿de donde saca el editorialista que, gracias a la erección de estas barreras de entrada los abogados españoles mejoren sus posibilidades de acceso a los mercados extranjeros? El ejercicio de la profesión fuera de España está sometida a los tratados internacionales o normativa europea que, como no puede ser de otra forma, parte del reconocimiento recíproco de las autorizaciones dadas por cada uno de los Estados miembro para ejercer la profesión. Si el Gobierno ha sido presionado por otros países europeos para regular más intensamente el acceso a la profesión, que lo diga, y que se defienda de tales presiones tan ardorosamente como lo ha hecho para que la patente europea “hablara” español.

¿Alguien ha pensado que nuestra Constitución reconoce el derecho al libre ejercicio de las profesiones y que tal reconocimiento obliga al legislador a minimizar las barreras de entrada manteniendo sólo las que sean imprescindibles y proporcionadas para proteger el bien jurídico de que se trate? Master, prácticas y examen son demasiadas exigencias para calificarlas como las imprescindibles para, además, de una licenciatura, asegurar que los abogados no causan daños a sus clientes y la participación de los gremios en el master, en las prácticas y en el examen, demasiado peligroso para el bienestar de nuestros futuros letrados.

BUENOS CONSEJOS PARA LAS PRESENTACIONES

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¿Qué van a decir?

Según Europa Press

Los presidentes de los parlamentos autonómicos han abogado por "acercar" las Cámaras legislativas a los ciudadanos ante el clima de "desconfianza" existente por parte de la sociedad hacia la política, y han defendido que los parlamentos son "un instrumento más y sobre todo eficaz para salir de la crisis económica".

Así lo han puesto de manifiesto diferentes presidentes de las cámaras españolas con motivo de el acto inaugural de la Conferencia anual de Presidentes de Parlamentos Autonómicos (Coprepa), que se celebra desde este lunes en Pamplona.

Esto es como el chiste de los amigos que se encuentran después de misa y uno le pregunta al otro que había asistido a la misa sobre el sermón. Y el asistente le explica que el cura había hablado del pecado y el otro le pregunta: ¿y qué? y contesta el primero: “Pues que no era partidario”. ¿Qué van a decir los presidentes de los parlamentos regionales? Como ninguno querrá quedarse en paro, dirán que su institución es macanuda. ¿Se imaginan que la noticia fuera la siguiente?

“Los presidentes de los parlamentos autonómicos han abogado por alejar las cámaras legislativas de los ciudadanos ante el clima de desconfianza… y han defendido que los parlamentos no son un instrumento eficaz para salir de la crisis económica”.