Interés público en la persecución por la CNC de los actos desleales

Aunque los actos desleales sean realizados por una empresa en posición de dominio, se requiere, además, para que proceda la persecución de los mismos por parte de la CNC que se vea afectado el interés público. La Sentencia del Tribunal Supremo (3ª) de 8 de julio de 2011 ha reiterado esta doctrina.

Una habitación con vistas

Los jueces le toman la palabra al legislador, también cuando las normas parecen simple window dressing 

El objeto del proceso versa sobre la resolución de un contrato de compraventa de vivienda perfeccionado sobre plano y la cual, según el folleto publicitario, tendría vistas a campo de golf, montaña y mar, lo que no se ajustó en su momento a la realidad. Se debate si la publicidad expresada es una mera promoción publicitaria, sin más valor que el de una invitación a negociar -"invitatio ad offerendum"-, o constituye además una oferta contractual -oferta publicitaria-, o cuando menos tiene relevancia para la interpretación e integración del contrato, de conformidad con las disposiciones en materia de consumidores y el principio de buena fe contractual del art. 1.258 CC .

Contrato de obra (impresión) con allanamiento y reconvención

Una empresa encarga a otra la impresión de unos mapas. La impresora se retrasa en la entrega de los ejemplares impresos pero reclama el pago. La comitente se allana respecto de una parte del encargo y pide la resolución del contrato respecto del resto del encargo por el retraso de la impresora en entregar los ejemplares. El JPI da la razón al comitente y la AP a la impresora. El TS desestima el recurso de casación porque, aunque la AP citó indebidamente el 330 C de c (entregas parciales), hubo actos concluyentes por parte del comitente que equivalían a aceptar la entrega retrasada.

El contrato de impresión editorial, por el que una de las partes se compromete a componer, reproducir, imprimir o encuadernar una obra, a cambio de un precio, no constituye una venta, sino una modalidad del contrato de ejecución de obra, en el que el impresor asume la posición de contratista y la otra parte la de comitente o dueño de la obra. Tiene, por lo tanto, razón la recurrente en que la prestación de resultado, debida por la contratista, consistió en ejecutar la obra contratada y entregarla en el plazo convenido. Sin embargo, lo que la Audiencia Provincial declaró - con una calificación incorrecta, pero intrascendente para decidir el litigio - es que el retraso en la entrega de las obras estuvo justificado y que quien realmente incumplió su contraprestación fue la demandada

Es la STS 12 de julio de 2011. No hemos pillado por qué el retraso en la entrega estuvo justificado.

Publicada en el BOE la reforma de la ley de sociedades de capital

Esto si que es legislación “motorizada”. El día 1 de agosto se publicaba en el BOCG y hoy en el BOE

Los alemanes lloran en exceso ¿en qué es distinto un ahorrador alemán de un ahorrador español?

Acabo de leer la columna de uno de los sabios alemanes en Vox (Hans-Werner Sinn) en la que explica cómo Alemania ha estado exportando capital desde los años noventa hasta hoy mismo a través de sucesivos mecanismos. Primero, “exportación privada” de capital. Desde finales de los 90 hasta el estallido de la crisis. Alemania ahorraba, no había buenas oportunidades de inversión en Alemania y los ahorros de los alemanes, a través de los bancos y de las compañías de seguro alemanas iban a parar a empresas y particulares en el sur de Europa a través de los bancos del sur de Europa, financiando así el déficit por cuenta corriente de estos países y, en el caso de Grecia e Italia, su déficit público. Luego llega la crisis y los particulares alemanes dejan de prestar pero lo hace el Bundesbank a través del Banco Central Europeo que imprime euros a mansalva. Por fin, a través de los rescates.

El planteamiento me parece injusto (no sé si correcto o incorrecto) porque equipara las decisiones privadas de los ahorradores alemanes a las decisiones públicas del Estado alemán – como prestamistas – y las decisiones privadas de las empresas y los particulares españoles – como prestatarios – a las decisiones públicas del Estado español. Y si compartimos una moneda única, no entiendo la equiparación. Parecería que se presume que los contribuyentes españoles (o sea, los residentes en España) somos responsables últimos de toda la deuda, pública y privada, contraída por cualquier residente en España. Y que los contribuyentes alemanes son los que han financiado, a su pesar, a la periferia en estos últimos diez años. Hablar de tres fases equiparando la segunda y tercera a la primera no tiene mucho sentido para mí. Si los ahorradores alemanes – las empresas alemanas vendían mucho más en el exterior que lo que importaban – entregaron sus ahorros a sus bancos y éstos los prestaron a empresas y bancos en el Sur de Europa es porque no había buenas oportunidades de inversión en Alemania en aquella época. De modo que si ahora sus acreedores no pueden devolver esos créditos, la situación de los “alemanes” es exactamente igual que la del buen hombre de Tordesillas que compró acciones de Martinsa u obligaciones de Nueva Rumasa. Que sea alemán o nepalí debería ser irrelevante.

Se juega, sin embargo, con un prejuicio: que todos los españoles – los contribuyentes españoles – somos responsables últimos de todas las deudas contraídas por particulares, empresas y bancos que tienen su residencia o sede en España y que los contribuyentes alemanes son acreedores últimos de todas las deudas que cualquier persona tiene con cualquier particular, empresa o banco alemán.

Y ese prejuicio podría aceptarse cuando no se compartía la moneda. Porque el Estado puede devaluarla y, con ello, devaluar todas las deudas de sus residentes (y sus créditos y, por tanto, sus ahorros). Pero en la zona euro, ese no es el caso. La culpa la tuvo el gobierno irlandés al garantizar las deudas de sus bancos. Y, en el caso de Grecia, como en el de Italia, no es que se haya convertido deuda privada en pública. Es que el sobreendeudamiento es público, no privado. Pero en el caso de España, como el de Irlanda, los españoles, como contribuyentes, debemos muy poco a los “ahorradores” alemanes. Y lo que tiene que hacer el gobierno español es dejar claro que los contribuyentes españoles no van a pagar las deudas de los particulares ni de las empresas financieras o manufactureras “residentes” en España. Que quiebren.

El texto de la Ley de sociedades de Capital según el Congreso

Ya ha salido en el BOCG. Las novedades más significativas son las siguientes:

- se extiende a dos meses el plazo de los administradores para convocar Junta a petición de accionistas minoritarios

- se permite, también en la sociedad anónima, sustituir la forma legal de publicidad de las convocatorias de juntas

- se modifica la determinación de la persona física representante de la persona jurídica (ahora se le llama persona “natural”).

- libérrimo acceso al Registro Mercantil «Cualquier persona podrá obtener información delRegistro Mercantil de todos los documentos depositados» (¡gratis o a precio de coste! debería añadir)

- se mantiene el derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos y la extensión de la “sustitución” a la “modificación sustancial” del objeto social

- la exclusión de socios se convierte definitivamente en una institución aplicable a todos los tipos societarios

- un año sin actividad es causa de disolución en cualquier sociedad de capital

Y luego, las disposiciones que incorporan la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas que, una vez más, lo único que provocan es un aumento de la complejidad y de la inseguridad jurídica sin ganancia para la protección de los derechos de los accionistas (¡verán el lío con los conflictos de interés!). Tenemos que dejar de legislar en Bruselas.

El triple asesinato de Palomares y el fracaso del Estado

El artículo de EL PAIS es una gran pieza de periodismo de sucesos. La historia es terrible. Un empresario acosado por una familia (o un clan) que le roba de forma repetida. Denuncia seguida de amenazas y agresiones y más robos. Ya no puede más, coge una escopeta y mata a tres de la familia agresora. Y se entrega. Terrible. Ahora, la familia del asesino tiene que dejar el pueblo porque los parientes de los asesinados han indicado que la historia no se acaba aquí. Si yo fuera el jefe de la guardia civil de Palomares estaría muy triste. Y si fuera el Juez o el Delegado del Gobierno, también. Si fuera el alcalde de Palomares, dimitiría. Gastándonos casi el 50 % de lo que producimos en servicios públicos, ni se pudo proteger al asesino antes de que se convirtiese en asesino frente a los delincuentes, ni se pudo proteger a los delincuentes frente a lo que lo que asépticamente se denomina autotutela, o sea, la venganza. La justicia iraní ha quedado por encima de la española.

Los recortes retroactivos de las primas

Un buen resumen de la situación en todo el mundo en este artículo de The Economist sobre la brutal reducción en el precio de los paneles fotovoltaicos. El Gobierno español ha sido acusado de infringir el derecho de propiedad al aplicar recortes retroactivamente, esto es, a los parques solares cuya construcción – y la correspondiente inversión – se hizo sobre la base de una determinada garantía de precio. ¿El Derecho Privado al rescate?

“Quiero la información para demandarte”

Este caso se refiere a una solicitud de información por parte de un inversor/socio de una limited partnership inglesa dirigida a los administradores para que le faciliten información sobre las inversiones de la compañía que, naturalmente, habían ido muy mal. Un socio disgustado porque había perdido la mitad de su inversión pide que le den toda la información disponible en la sociedad sobre las inversiones. Los administradores le dicen que toda, toda, no. Que le dan solo la que necesite para lo que la necesite. El Juez dice que (i) el socio de una limited partnership es socio de una sociedad de personas aunque la sociedad sea un vehículo de inversión y, por tanto, tiene los derechos de un socio de una sociedad de personas; (ii) el derecho de información del socio de una limited partnership – derecho de acceso a los documentos, no derecho de pregunta – cubre todos los documentos de la compañía y (iii) que el hecho de que la finalidad de la solicitud sea

a blatant attempt to trawl through Capital's and CIM's day-to-day operational documents with a view to enabling IFS and their appointed forensic accountants to prepare a claim against CIM.

no hace ilegítima la solicitud porque ésta no tiene que estar justificada específicamente. En términos continentales diríamos que no convierte en abusiva la solicitud de información.

La referencia al caso la hemos visto aquí y la sentencia está aquí.

¡Vaya palo al green paper de la Comisión en materia de Corporate Governance por parte del Gobierno británico!

UK GOVERNMENT RESPONSE TO EUROPEAN COMMISSION GREEN PAPER

The Commission has an important role in establishing common standards upon which Member States can build which will benefit the EU as a whole.

Nada de protagonismo de la Comisión

The starting point should be the already existing framework of Directives - both in the areas of company law and securities law - and the Commission Recommendations on directors' remuneration and the role of independent directors.

No amplíes la regulación europea. Con lo que hay, sobra. Anima, alienta a que los Estados sean buenos reguladores…

The Commission also has an important role in encouraging individual Member States to aspire to high standards of corporate governance by spreading best practice which can be used by Member States in a way most appropriate to each.

Overall, given the existing Directives and framework of regulation and codes used in different Member States the primary objective should be to identify ways of enhancing the effectiveness of the current framework rather than to impose new requirements that would fundamentally change the underlying philosophy.

…. pero no se te ocurra imponer nada a los Estados

It is essential; however, that the Commission should ensure that there is sufficient flexibility to accommodate the very wide range of companies across the EU with greatly differing needs based on cultural norms and practices. A prescriptive approach should be avoided. Instead it should follow an approach based on principles which is outcome focussed.

Los Estados tienen incentivos para dotarse de la mejor regulación posible del gobierno corporativo

The UK Government is committed to ensuring that there is a robust corporate governance framework in place, and would be in favour of enhancing or improving corporate governance in areas where there is clear evidence that it has failed or needs to be improved.

Y, en todo caso, no arregles nada que no hayas demostrado, primero, que está roto y que tú lo puedes arreglar:

Any proposals for changes to, or additional, EU regulation in this area should have a clear rationale and be supported by evidence which demonstrates the problem that exists and that the proposal will solve it.

Y tómate la subsidiariedad en serio

There should also be a clear explanation why EU level intervention is needed. A detailed Impact Assessment should be carried out clearly identifying the costs and benefits of any proposed changes.

No uses la crisis financiera para regular

In particular it must be recognised that the set of problems facing financial institutions, and the challenge of identifying measures to effectively mitigate the risks to consumers, shareholders and society as a whole of such institutions failing, is specific to that industry. The issues faced by non-financial listed companies are not the same, and great caution should be exercised before applying the same analysis of problems and solutions to non-financial companies as to financial institutions.

De la contestación a las preguntas de la Comisión tiene especial interés lo que dice sobre la presencia de mujeres en los consejos de administración. ¿Qué tal empezar por preguntar a todas las sociedades cotizadas sobre sus objetivos al respecto?, o sea ¿cuántas mujeres piensa Vd., tener en su Consejo en 2015?

Un caso de responsabilidad de administradores

El administrador de una compañía pide a un proveedor que le proporcione una determinada maquinaria en alquiler para hacer unas obras en una finca de propiedad suya y de su mujer. Utiliza a un empleado de la compañía para las gestiones. El proveedor – una empresa de alquiler de maquinaria – le cede el uso de un par de máquinas que se quedan en la finca del administrador durante 5 años (el arrendador no las reclamó porque se estaba divorciando y no quería que su cónyuge lo tuviera fácil para calcular sus ingresos y patrimonio). Al cabo de los cinco años, el administrador devuelve la maquinaria y el proveedor pasa una factura a la compañía por el alquiler de esos 5 años. La compañía demanda al administrador por haberse aprovechado de su condición de administrador para obtener una ventaja particular (v., nuestro art. 227 LSC). En las dos instancias, se condena al administrador.

El caso puede comprenderse en los siguientes términos – los del administrador –: se trata de una relación de amistad o favor entre el administrador, personalmente, y el proveedor. La compañía no está involucrada y, por tanto, no debía haber pagado nada. El proveedor debería demandar al administrador. Incluso en tal caso, el administrador habría infringido el deber que le impone el art. 227 LSC.

Aplicando, sin embargo, la regla sobre el ámbito del poder de representación de los administradores y habiendo utilizado el administrador a un empleado para hacer la gestión, el proveedor tenía derecho a creer que estaba alquilando la maquinaria a la compañía, en cuyo caso, ésta debe quedar indemne del negocio “particular” realizado por el administrador aprovechándose de su condición de tal (art. 227 igualmente).

El administrador, en el caso, debía de creer firmemente que no había hecho nada malo porque apeló la sentencia de primera instancia a pesar de que la cuantía era pequeña y los gastos jurídicos debieron de ser muy elevados.

Un resumen del caso aquí

La sentencia de apelación está aquí

Tiene interés, a pesar del cambio normativo producido, la SAP Madrid 8 de julio de 2011 en la que se declara la responsabilidad individual de los administradores por deudas de la sociedad insatisfechas sin que se hubiera promovido la disolución de la sociedad cuando concurría, como causa de disolución, la de haber cesado en su actividad la sociedad por más de 3 años

Doing Business y Enterprise Survey

España sale siempre muy mal en el Doing Business Report del Banco Mundial. En España es muy costoso y lento abrir un negocio. Y, de un año para otro, hay países que suben muchos puestos en el ranking porque cambian su regulación y establecen, sobre todo, una ventanilla única para realizar todas las gestiones administrativas. Benito Arruñada ha sido muy crítico con la metodología que hay detrás de la elaboración de esos rankings.

En una columna publicada por Tim Hartford se hace referencia a un estudio de Hallward-Driemeier y Pritchett que compara los resultados del Doing Business con los resultados del Enterprise Survey. La diferencia entre los dos es que el primero se elabora preguntando a un abogado local cuántos días costaría abrir un negocio sencillo y qué trámites tendría que superar un potencial empresario. El segundo está basado en entrevistas a empresarios en las que se les pregunta por el tiempo, coste y trámites reales que tuvieron que superar para poder importar una mercancía, obtener una licencia para construir algo etc. Y los resultados son muy diferentes. Básicamente, las diferencias intra-país son enormes. O sea, que dos empresarios sometidos al mismo régimen jurídico dicen que tardan tiempos muy diferentes en superar los trámites. Las pruebas son ya apabullantes. Y las reformas legislativas dirigidas a reducir los trámites no afectan de forma igual a todos los empresarios del país. O sea que la “policy implementation often deviates from the stated policy, in firm (or individual) specific ways”.

Las lecciones que pueden extraerse: (i) hay medidas que no pueden ser malas (la ventanilla única) pero pueden aplicarse a diferente coste (público/privado); (ii) otras medidas de “desformalización” sí pueden ser dañinas (perder información sobre los negocios y, reducir los costes en el momento de la formalización a costa de elevar los costes de transacción de esas empresas más tarde) (iii) es más importante la implementación de las reglas que el contenido de las reglas mismas. Cuando el Estado no dispone de instituciones mínimamente eficaces para asegurar el cumplimiento generalizado de una política, dicen estos autores, no es muy sensato preocuparse demasiado por el contenido de esa política y sus efectos sobre el desarrollo económico. Y (iv) hacer estudios de Derecho Comparado es útil para mejorar nuestro conocimiento del Derecho y analizar su eficiencia teórica pero mucho menos para determinar en qué medida incrementan o reducen el producto interior bruto.

¿Para qué sirve el registro mercantil?

Según Benito Arruñada

Registration of transactions between ‘‘principals’’ (mainly shareholders)and ‘‘agents’’ (the corporation’s officials) allows judges to safely apply market-friendly rules when later adjudicating disputes over subsequent transactions between agents and third parties

Canción del viernes

Gracias, Egocrata - Politikon

La deriva de la CNC (II): el lobby colectivo es ejercicio de un derecho fundamental

La CNC amplia expediente sancionador a la Asociación Española de Gas Licuado (AOGLP) por posible acuerdo o recomendación colectiva de precios. Con fecha 22 de julio de 2011, la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia ha acordado ampliar la investigación que actualmente lleva a cabo en el marco del expediente S/0256/10 contra la Asociación Española del Gas (SEDIGAS), incoado por la Dirección de Investigación el 6 de octubre de 2010, a la Asociación Española de Operadores de Gas Licuado (AOGLP), por prácticas prohibidas en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, consistentes en un acuerdo o recomendación colectiva mediante la elaboración de un informe con una propuesta de tarifas para las inspecciones periódicas de gas licuado y su posterior remisión a las Comunidades Autónomas.

Podemos, de nuevo, estar equivocados pero, según acabamos de ver en este Decreto 13/2010, de 23 de marzo, por el que se regula el régimen económico de los servicios que prestan a los usuarios las empresas suministradoras de gas por canalización, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, es la Comunidad Autónoma la que determina los precios que pueden cobrar las empresas que realizan dichas inspecciones.

En consecuencia, el comportamiento de la AOGLP es una pura y simple actividad de lobby frente a un poder público para avanzar los intereses de los miembros del grupo. En los EE.UU., la inmunidad de estas conductas frente a la aplicación del Derecho de la Competencia se conoce como doctrina Noerr-Pennington y su vigencia en Derecho español está fuera de toda duda: las asociaciones empresariales ejercitan un derecho fundamental cuando se dirigen colectivamente a los poderes públicos en defensa de sus intereses y tratan de que éstos adopten las decisiones que más los benefician aunque sus propuestas sean anticompetitivas (¿sancionamos a los procuradores y al presidente del Senado por haberlos escuchado y haberse hecho una foto con ellos?). También las empresas tienen derechos políticos incluidos el de petición, asociación, participación en las decisiones públicas etc. El Derecho de la Competencia trata de preservar ésta en el mercado. Si una asociación empresarial gasta dinero y esfuerzos en actividades dirigidas a impedir que se elimine un monopolio o un privilegio, nos podrá parecer mal, pero la asociación o sus miembros no realizan ninguna conducta incardinable en el art. 1. LDC.

No es la primera vez que la CNC pretende sancionar a empresas por hacer lobby colectivamente.