Tomás de Aquino y la prohibición de la usura

La historia de la prohibición de la usura y el fundamento de su vigencia actual son temas cuyo interés no hace falta subrayar. Todavía hoy en vigor, la Ley Azcárate sigue considerando nulos los contratos usurarios, calificándolos como contratos con causa ilícita y, por tanto, aplicándoles el art. 1303 y siguientes del Código Civil que conducen a que el prestamista no pueda reclamar interés alguno aunque sí la devolución del capital verdaderamente prestado.

En un pequeño trabajo realmente sugerente (“Natural Law, Scholasticism and Free Markets”), S. Gregg explica la concepción que, de dicha prohibición, se recoge en la obra de Sto Tomás de Aquino; mucho más compleja y convincente que la caricatura que, a veces, se ha hecho de la prohibición como prohibición de cobrar interés. La clave está en la distinción entre préstamos “de subsistencia” y aportaciones de capital, o, en términos más modernos, entre préstamos al consumo y préstamos mercantiles o financiación empresarial.

A similar observation may be made of Aquinas’s treatment of the
subject of usury. The history of the usury debates is complex and particularly subject to caricature. For our purposes, it suffices to note that while neither Judaism nor Christianity objected to people making honest profits, a question hovered over the matter of whether an honest profit could be earned by selling money: that is, charging a price for money or what we call ‘interest’. The early fathers of the Christian Church condemned the charging of interest on a money loan. It was unjust, they maintained, when the borrower was a poor person seeking ways to survive, while the lender was a wealthy person who had resources to help the poor man if he chose to do so. Usury was thus defined as a loan for subsistence, as opposed to a loan of capital (Charles, 1998: 95). This distinction is crucial, as it does not appear that there were any serious objections to people lending others capital (Chadwick, 1988: 15).

La distinción entre préstamos de subsistencia y préstamos de capital no se entendía bien en un mundo en el que la correlación entre depósitos y crédito bancarios estaba en sus comienzos.

With the emergence of new commercial wealth in twelfth-century western Europe, there was a corresponding increase in the demand for money. This was not driven simply by increased consumption and the heightened processes of exchange. It was also based on the need for money as a measure and store of value Once money began to serve this purpose, more people began to realise that money could be used to create new and more wealth through investment. In other words, money could be capital. This raised the question of whether it was right to lend money to someone in order that they might use it for a business venture and charge interest on the loan.

Y, como cuenta Gregg citando a Hayek, en esta nueva comprensión de la función del dinero tuvieron mucho que ver los jesuitas españoles de la Escuela de Salamanca, auténticos predecesores de la Economía Política que resucitaron los ilustrados escoceses en el siglo XVIII.

El reparto del accionariado al 50 %: ineficiencia y, sin embargo, prevalencia

Con Beatriz Molinuevo

Es evidente que constituir una sociedad a medias con otro es comprar un pleito. El bloqueo en la toma de decisiones se producirá cuando surja una controversia entre los dos socios que no sea nimia y la cosa terminará con la disolución y liquidación de la empresa común. A menudo con muchos gastos por medio y una gran pérdida de valor si los activos y las inversiones hechas en común valían más juntas que por separado. Se explica así que los contratos de joint-venture sean muy complejos y prevean toda suerte de mecanismos para deshacer los empates y evitar la disolución desincentivando las conductas oportunistas de uno y otro socio para quedarse con la empresa al menor coste posible.

Epstein sermonea a Europa sobre el abuso de posición dominante

Los que sigan este blog sabrán que una de las “obsesiones” del autor tiene que ver con los fundamentos jurídico-privados del Derecho de la Competencia y la escasa solidez de la doctrina europea formulada en decenas de sentencias por parte del Tribunal de Justicia. Aunque habrá quien lo encuentre exagerado, el Tribunal de Justicia no será nunca un gran tribunal hasta que esa doctrina no sea revisada desde sus bases. Nuestra crítica fundamental se dirige a la amplísima concepción que, de los acuerdos restrictivos (art. 101 TFUE), fue sentada por el Tribunal en la sentencia Grundig/Consten, ejemplo señero de incuria económica, y la incorrecta concepción de la relación entre el art. 101.1 y el art. 101.3.

Ni siquiera los cambios – muy notables – introducidos por el Reglamento 1/2003 han sido suficientes. El Tribunal de Justicia tiene que overrule su concepción de esos preceptos del Tratado y mostrar un respeto mucho mayor por la libertad contractual y de empresa. El art. 101.1 tiene que concebirse estrictamente como una prohibición de cárteles, únicos acuerdos que merecen la calificación de “restrictivos por el objeto”, y someter cualquier otro acuerdo entre empresas independientes a una rule of reason en cuya aplicación, los criterios relevantes son, no solo los del art. 101.3, sino los derechos fundamentales en el ámbito económico.

Por último, el Derecho de la Competencia no es un instrumento adecuado para promover la integración de los mercados nacionales. Fuera cual fuera la mens legislatoris en el momento fundacional de la Unión Europea. La labor del Tribunal, en este punto, ha de llevarse a cabo mediante la aplicación de las libertades de circulación y la consiguiente represión de las decisiones y normas de los poderes públicos nacionales o europeos que ponen barreras a la formación de mercados europeos de bienes y servicios y a la libertad del capital y del trabajo para aplicarse allí donde reciben una más alta remuneración. Una menor deferencia hacia los “intereses generales” que justifican restricciones a las libertades sería deseable.

Lo más irritante es que las bases intelectuales y jurisprudenciales para esta pequeña revolución están a disposición del Tribunal de Justicia pues esta es la concepción que han desarrollado, por ejemplo, abogados generales como Maduro o Jacob (y ya, con ocasión de la sentencia Grundig/Consten, Reimer). El Tribunal no ha causado mucho daño a la economía europea porque la Comisión Europea ha pasado de aplicar casi exclusivamente el art. 101 a los acuerdos verticales (desde los años 60 hasta finales de los 90 del pasado siglo) a aplicarlo casi exclusivamente a cárteles con lo que su represión debe generar un aumento del bienestar. Pero el Derecho europeo se aplica, fuera de la prohibición de cárteles, también por las autoridades nacionales y ahí, los riesgos de prohibir conductas eficientes o de sancionar conductas inocuas es mucho mayor.

Richard Epstein critica, en este trabajo, la aplicación que la doctrina y la jurisprudencia europeas hacen de la prohibición de abuso de posición dominante (art. 102 TFUE), figura que considera mucho más extensa que la Section 2 de la Sherman Act que prohíbe la “monopolización” de un mercado. No es que el senador Sherman estuviera inspirado cuando propuso prohibir la “monopolization” y, en este sentido, la formulación del art. 102 TFUE es mucho mejor ya que aclara que se trata de una norma que controla la conducta de un empresario que no tiene competidores que puedan constreñir significativamente la extracción, por su parte, de rentas monopolísticas.

Sucede que, según vamos sabiendo, la eficiencia estática y la eficiencia dinámica dificultan notablemente la tarea de separar las conductas de un monopolista que merecen su prohibición y sanción y las conductas que serán temporales porque la dinámica del mercado terminará con ellas por sí sola. Si no hay barreras de entrada insuperables, las ganancias extraordinarias del monopolista atraerán a otros empresarios a ese mercado y las rentas monopolísticas se disiparán. Y cuanto mayores sean las ganancias del monopolista, más incentivos tendrán otros para entrar en ese mercado. Si añadimos los riesgos de error (de sancionar conductas eficientes del dominante), la conclusión es que las autoridades de competencia harán bien en limitar su intervención a los casos más egregios de exclusión de la competencia por parte del dominante y, con más dudas, de explotación de sus clientes o proveedores y hacerlo con empresas cuya posición de dominio esté basada en monopolios concedidos por el Estado en el pasado. No con empresas que han logrado su posición de dominio por su capacidad de innovación o de satisfacer mejor las demandas del consumidor.

La primera crítica de Epstein coincide con la formulada por nosotros en alguna ocasión: la dicción de los arts. 101 y 102 TFUE es difícilmente compatible con el principio de legalidad/tipicidad. Son tipos cuasi-penales que tienen forma de cláusulas generales (“quedan prohibidos los acuerdos colusorios”; “queda prohibido abusar de la posición de dominio”).

One minimum condition for adherence to the rule of law requires the lawgiver to draw a clear and knowable line between conduct that is legal and that which is illegal…Inescapably, the broad-scale effort to regulate unilateral practices by dominant firms is in sharp tension with traditional rule-of-law concerns.

Que esto no es una exageración puede comprobarse repasando casos como el de Telefonica y las afirmaciones del Tribunal de Justicia respecto de la obligación del dominante de modificar sus condiciones de suministro espontáneamente cuando perciba o deba percibir que pueden resultar en la explotación de sus competidores (en el mercado descendente) o de sus clientes (en el mercado ascendente). O en los complejísimos y detallados commitments o condiciones que se ofrecen/imponen en las operaciones de concentración.

El problema se agrava si la norma es aplicada por una burocracia centralizada y técnicamente especializada. Simplemente porque los jueces revisan la actuación de este tipo de administraciones públicas con una deferencia muy superior a la que observan cuando se trata de cualquier otro poder público. Un cierto complejo de inferioridad (técnica) está, sin duda, presente en el recato con el que la jurisprudencia europea ha revisado las Decisiones de la Comisión Europea en materias de Derecho de la competencia.

Epstein no tiene razón en su crítica de la técnica de cláusula general y listado de grupos de casos más relevantes que utiliza el art. 102. Naturalmente que la lista no es exhaustiva. Pero su valor, como en todos los casos (v., por ejemplo, la Ley de Competencia Desleal) es el de orientar al que ha de aplicar la cláusula general. Las conductas prohibidas son las de la lista y cualesquiera otras valorativamente semejantes. La lista proporciona, pues, criterios para concretar lo que es “abusivo” en la cláusula general. Sí que tiene razón – aunque probablemente la estructura económica de Europa justifica que se prohíban no solo los abusos por exclusión sino también los abusos explotadores – en que la referencia a la imposición de condiciones contractuales “incorrectas” o “injustas” no ayuda mucho a concretar cuándo el dominante se está comportando abusivamente.

Epstein recurre al Derecho de la responsabilidad extracontractual. La prohibición de abuso de posición dominante encajaría plenamente en un Derecho civilizado si se concibe como un tort y se recurre a este sector del ordenamiento para extraer las valoraciones que permitan calificar como abusiva la conducta del dominante. En realidad, la aplicación de las valoraciones reflejadas en los tipos de conductas desleales (Ley de Competencia Desleal) es preferible porque su grado de concreción y la seguridad sobre su ineficiencia son mayores.

Otras críticas al Derecho europeo están justificadas y ya las hemos oído. Por ejemplo, en la misma línea de lo que se ha dicho más arriba, determinar que una empresa tiene posición de dominio porque tenga una elevada cuota de mercado es insuficiente si no existen barreras de entrada significativas (por ejemplo, porque se trate de mercados donde hay innovación) o si el mercado geográfico tiende a expandirse. En ambos casos, la competencia potencial, aunque no puedan identificarse nuevos entrantes concretos debería limitar las posibilidades de actuación del incumbente en el medio-largo plazo. El problema en Europa es que, a menudo, las barreras de entrada son barreras públicas (regulación, límites a la libertad de establecimiento de nuevas empresas, requisitos exigidos para proteger intereses “generales”). De ahí nuestra insistencia en que, para construir un mercado europeo verdaderamente integrado, el Tribunal de Justicia y la Comisión no deberían recurrir al Derecho de la Competencia y sí a una aplicación estricta de las libertades de circulación y, sobre todo, a la “armonización negativa” cuando se ponen en vigor nuevas normas europeas. Lo ocurrido con el comercio electrónico es un buen ejemplo. Y – añade Epstein – a menudo, lo mejor es convertir el mercado en mundial eliminando barreras arancelarias o equivalentes:

Knocking down tariff barriers – a skill that is in short supply in the EC – turns out to be a far more effective remedy for major forms of abuse.

También tiene razón en que, en la medida en que las autoridades de competencia se dotan de mayores poderes, mayor ha de ser la carga de la prueba y la argumentación que debe pesar sobre ellas cuando se adentran en casos de abuso de posición dominante. Desde el Reglamento 1/2003, los poderes de investigación, instrucción y decisión de la Comisión Europea no tienen parangón en el mundo. No solo pueden acceder y requisar toda la información societaria y empresarial que consideren necesaria para instruir el procedimiento contra una empresa. Pueden exigir la cooperación de terceros en esa tarea e imponer sanciones que no se limitan a las multas más elevadas de todo el mundo y de todos los organismos sancionadores (los del Barclays estarán rezando para que sea solo la autoridad de supervisión financiera la que les multe por la manipulación del libor porque la multa de la Comisión Europea sería, sin duda, muy superior) sino que pueden acabar imponiendo “remedios estructurales” que significan, en la práctica, el troceamiento de la empresa. Con semejante artillería, todas las garantías de que la empresa es verdaderamente dominante y que su conducta está causando un daño grave a la estructura competitiva del mercado son pocas.

Cuando las conductas abusivas tienen que ver con precios demasiado altos (margin squeeze) o demasiado bajos (predación), los problemas del tipo señalado (garantía del carácter ineficiente de la conducta) crecen. Con razón dice Epstein que el estándar exigido para legitimar una práctica de una empresa dominante es excesivo:

Once the dominant firm is identified, Ms Kroes notes (se refiere al famoso discurso de Kroes en Fordham en 2007) that the firm is entitled to make an ‘efficiency defence’ under Article 82, but only under a stringent standard that requires the firm to prove that ‘the unilateral conduct should be indispensable to realise these efficiencies’. The extensive litigation under this standard must necessarily sort out both the costs and benefits of various practices, not only for the dominant firm, but for all parties with whom it deals and
competes. These calculations, moreover, must be made over the short and the long term. ‘Indispensable’ is one rigorous standard

Las críticas de Epstein se centran en el caso Microsoft. Un caso al que, debemos reconocerlo, hemos prestado poca atención porque siempre nos ha parecido que, a pesar de lo abultado de la multa, es un caso sin mucho interés. En lo que al problema de la interoperabilidad (que terceros pudieran elaborar programas y aplicaciones que funcionaran en la plataforma Windows para lo que necesitaban información que Microsoft consideraba secreto industrial) se refiere, parece que la solución dada en los EE.UU. debería servir también en Europa. No fue así y Epstein critica duramente al Tribunal General por aceptar la posición de la Comisión y a ésta por imponer la subsiguiente multa por incumplimiento de la primera decisión.

Si el problema era la vinculación entre el sistema operativo y el reproductor de música y video, lo ocurrido con el navegador de internet prueba la futilidad del asunto. La evolución del mercado ha demostrado que si Microsoft ha abusado de su posición de dominio en el mercado de sistemas operativos, desde luego no ha logrado causar daños a los consumidores en el mercado de los navegadores donde hasta una empresa sin ánimo de lucro (Mozilla-Firefox) ha conseguido hacerse con una buena cuota de mercado. Y no digamos ya en el de reproductores de música y video donde el streaming y la multiplicación de programas que hacen esas funciones ha hecho irrelevante al de Microsoft.

A toro pasado, se demuestra que en mercados donde hay mucha innovación y mucha de ella es “disruptiva”, en el sentido de que altera sustancialmente los modos de hacer negocios, no hay mucho que ganar en aplicar estrictamente la prohibición de abuso de posición dominante. Apple tiene hoy un poder de mercado muy superior al de Microsoft si lo medimos en términos de diferencia entre coste marginal de producción y precio que consigue por sus productos. Si hay alguien que está obteniendo rentas monopolísticas abultadas es, sin duda, Apple. Pero los clientes están encantados.

Dice Epstein que la propia empresa dominante está dispuesta a rendirse rápidamente ante las autoridades de competencia para no dar señales equivocadas acerca de las razones de su éxito en los mercados. No es que se comporten abusivamente. Es que son mejores que sus rivales.

Epstein critica el dictum europeo sobre el abuso de posición dominante según el cual, hay conductas que están permitidas a cualquier empresa (no son desleales en aplicación de los estándares de la Ley de Competencia Desleal) pero que lo son si las realiza una empresa dominante. El problema – dice Epstein – es que, prohibiéndole tales conductas al dominante, se pierden las eficiencias que son las que nos llevan a permitir esas mismas conductas cuando las llevan a cabo empresas no-dominantes. Y, como siempre, la dificultad se encuentra en ponderar, por un lado, esas eficiencias que se pierden y, por otro, los costes de esas conductas en términos de exclusión de competidores y pérdida de bienestar de los consumidores a largo plazo. Y ya sabemos que no sabemos casi nada de esa ponderación.  Su análisis de los contratos para distribuir en exclusiva el iPhone resulta convincente de las dificultades para realizar esa ponderación en términos cuantitativos. Lo lógico, cuando dicha ponderación no es contundentemente conclusiva en el sentido de que la conducta es abusiva es aplicar la regla para el caso de non liquet: libertad de empresa, libertad de propiedad y libertad de contratación.

Su crítica de la prohibición de precios bajo coste para los dominantes es la estándar y, por tanto, sometida a las mismas críticas que la doctrina “dominante” en los EE.UU. Las conductas predatorias selectivas y por un tiempo limitado pueden ser muy eficaces para impedir la entrada o el “asentamiento” de un rival a un coste limitado para el dominante. Pero salvo en esos casos, los riesgos de prohibir conductas eficientes son especialmente serios cuando se trata de sancionar a una empresa por practicar precios "demasiado” bajos.

Neminem laedere

At the beginning of their medical practice, physicians take Hippocrates’ Oath. The first principle contained in this oath is “do not harm”. This principle was never constructed as a “laissez faire” policy, but it is still used today to prevent any intervention that is more likely to hurt than to improve human health.

At the beginning of their career, policy makers should take the same oath. It will remind them to intervene only when they have reasonable chance to improve the situation and it will force them to seek more actively evidence that what they are proposing is indeed welfare enhancing.

Luigi Zingales

La junta convocada por un consejo defectuosamente formado puede adoptar acuerdos válidos si es universal

En una sociedad anónima con un consejo de administración de cuatro miembros, no hay quorum si solo asisten dos a la reunión. Aunque la conducta de uno de los miembros ausente sea reprochable (no asistió, a propósito, para que no hubiera quorum) y haya que considerar que incumplió sus obligaciones como administrador, la forma de resolver el problema pasa por pedir la convocatoria judicial de la Junta. En todo caso, no constituye abuso de derecho si no es ese mismo administrador el que impugna.

No obstante, si todo el capital social acudió a la Junta y nadie se opuso al orden del día (nombrar administradores para cubrir la vacante provocada por la incapacitación de uno de ellos), la Junta mal convocada por haberlo hecho un consejo sin el quorum legal, es válida. Y ello aunque el demandante hubiera dicho en la Junta que consideraba que no estaba válidamente constituida. Es más, en la Junta Universal puede tratarse de la destitución de administradores aunque no figurase en el orden del día.

Para la constitución en junta universal es indispensable no sólo la concurrencia de la totalidad del capital social sino también la aceptación unánime de los socios a que se produzca la celebración de la misma ( artículo 99 del TRLSA ). Pues bien… esas premisas concurrieron en el presente caso, pues la manifestación del representante de la actora, que luego intervino de modo activo en el desarrollo de la junta, sólo estaba aludiendo, a su disconformidad con el modo en que se había obrado en el consejo de administración precedente, pero ello no equivale a que se opusiese entonces expresamente a la celebración de la junta … y no antes, de haber concurrido a ella la totalidad del capital social, incluida la representación de la socia con mayor participación, la incapacitada, Dª. Esther, pues para entonces ya había tomado posesión de su cargo de tutora Dª Rosa, que lo había hecho el 22 de enero de 2009 (lo que hasta entonces constituía el problema pendiente que inquietaba a la demandante, dada la condición de aquélla de socia titular del 50% del capital social). Precisamente lo característico de una junta universal es que no precisa previa convocatoria en forma, por lo que el que se niegue eficacia a esta última carecería de influencia en la válida adopción de acuerdos en su seno.

Por otro lado, el problema no podría suponerlo la eventual discrepancia de la demandante con que, una vez constituida la junta, se pudiera haber tratado en la misma ni la cesación como administradora de la incapacitada, que al haber incurrido en la prohibición del artículo 124 del TRLSA debía ser inmediata, según dispone el artículo 132.1 del TRLSA , ni tampoco el que se votase la destitución como administradora de la apelante (y hubiera lógicamente que cubrir entonces la vacante ocasionada en el consejo), pues la separación de cualquier administrador, al amparo de lo previsto en el artículo 131 del TRLSA , sería un asunto que podía plantearse durante el desarrollo de la junta con independencia de que la misma fuese ordinaria, extraordinaria o incluso universal, sin necesidad de su previa inclusión en ningún orden del día.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de abril de 2012

Kokkot sobre la responsabilidad de la matriz por las infracciones de Derecho de la Competencia de la filial: las insuficiencias del Derecho Europeo

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de julio de 2012 no tiene mucho interés, en el sentido de que no hay novedades: basta tener el 100 % para que pueda presumirse que la matriz ejercía una influencia decisiva sobre la filial y seguimos sin saber cómo puede la matriz destruir esa presunción. En el caso, además, la Comisión – que no las tenía todas consigo – aportó indicios de la participación de las matrices en la conducta anticompetitiva de las filiales y lo que se discute es si la Comisión discriminó o no a alguna de las empresas. Además, se aclara que, en el caso de filiales comunes, la Comisión puede imputar solo a una de las dos (co)matrices sin infringir, por ello, ninguna norma del Tratado.

La Abogado general asignada al caso era Julianne Kokkot. Y sus Conclusiones son más interesantes que la sentencia

«Los padres responden por los actos de sus hijos» –este viejo aforismo parece confirmarse en los asuntos en materia de competencia–. En efecto, son muchos los casos en los que en el marco de un expediente sancionador de prácticas colusorias no se imputa la responsabilidad únicamente a las empresas directamente implicadas en el cártel, sino también a sus sociedades matrices. Este modo de proceder permite tener debidamente en consideración la capacidad financiera global del grupo de sociedades partícipe en el respectivo cártel a efectos del cálculo de la multa. Además, se incrementa la probabilidad de solvencia del deudor, con independencia de eventuales desplazamientos de activos en el seno del grupo de empresas afectado.

Sorprendente. Viene a decir que las multas a los ricos deben ser más altas que las multas a los pobres aunque ambos hayan cometido idéntico delito. Y que para “levantar el velo” de la persona jurídica no hace falta ni siquiera el más mínimo indicio de fraude o alzamiento de bienes.

Tenemos la intuición de que la Abogado General no cree que la jurisprudencia del TJ respecto a la imputación de las matrices sea “buena”. Lo deducimos de cómo la defiende respecto a la queja, por parte de las empresas, en el sentido de que, aunque tenían una participación del 100 % no ejercieron efectivamente una influencia decisiva sobre la conducta ilícita de la filial. …

Normalmente, para ello no es necesario analizar por separado si la sociedad matriz afectada tenía la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre la conducta de su filial. Al objeto de imputar la responsabilidad derivada de las prácticas colusorias basta con probar que se ejerció efectivamente dicha influencia. Pues, como resaltó acertadamente el Tribunal General, la constatación de que la sociedad matriz ha ejercido efectivamente una influencia decisiva en la conducta de la filial, implica necesariamente que estaba en condiciones de hacerlo.

Esto es así salvo que no se pueda demostrar fehacientemente el ejercicio efectivo de la influencia decisiva, sino sólo se presuma iuris tantum. En efecto, dicha presunción puede aplicarse únicamente cuando conste que la sociedad matriz no estaba en absoluto en condiciones de ejercer una influencia decisiva sobre la conducta de la filial y cuando, a la luz de las relaciones de índole económica, organizativa y jurídica que unen a ambas sociedades, resulte evidente que la sociedad matriz ejerció efectivamente tal influencia. Según la jurisprudencia, éste será el caso, en particular, cuando, en la fecha de la comisión de la infracción, la sociedad matriz poseía todas o casi todas las acciones de su sociedad filial (presunción basada en la participación al 100 %).

Kokkot está poniendo en duda, a mi juicio, que exista el “enlace preciso” entre la base de la presunción (tener el 100 % del capital) y lo presumido (ejercer una influencia decisiva en relación con la conducta ilícita de la filial). ¿Es conforme con la experiencia que la matriz de un grupo descentralizado con filiales en decenas de países tendrá, normalmente, conocimiento y participación en las conductas ilícitas de cualquiera de sus filiales? La respuesta es, naturalmente, negativa. Solo atendiendo a las circunstancias del caso puede decidirse si la matriz tuvo conocimiento – y no hizo nada - o participó directamente en la conducta ilícita. Por tanto, decidir esta cuestión estableciendo una presunción – pretendidamente – iuris tantum – aunque, prácticamente, irrefutable – no nos parece lo más conforme con la protección de los derechos de defensa y a la tutela judicial efectiva en un procedimiento sancionador. Pero, más adelante, se muestra mucho más firme:

Por lo que respecta, en primer lugar, a la presunción de inocencia, la aplicación de una presunción como la controvertida en el presente asunto no supone la inversión de la carga objetiva de la prueba, sino que constituye una regulación de la apreciación de la prueba en asuntos relativos a la imputación de la responsabilidad entre sociedad matriz y filial por infracciones de la normativa en materia de competencia. Dado que la participación al 100 % (o casi al 100 %) de la sociedad matriz en su filial permite extraer prima facie la conclusión de que efectivamente ejerce una influencia decisiva, corresponde a la sociedad matriz oponerse a esta misma conclusión presentando pruebas en contrario concluyentes; de no ser así, la conclusión cumple las exigencias impuestas a la carga de la prueba por el Estado de Derecho. Dicho de otro modo, se produce una interacción entre las respectivas obligaciones de formular alegaciones, que es una cuestión previa a la de la carga de la prueba objetiva.

Como puede deducirse de lo que hemos dicho más arriba, tener el 100 % del capital de una sociedad permite deducir en abstracto que la matriz puede decidir la política de la filial. Pero no permite deducir que la matriz participó de cualquier manera (“ejerció una influencia decisiva”) en la conducta ilícita concreta de la filial. Los grupos de sociedades carecen de personalidad y, por tanto, no pueden cometer ilícitos de manera que, como siempre que se sanciona a un grupo de personas sin personalidad jurídica (un grupo de copropietarios, por ejemplo), es obligado condenar individualmente a cada uno de ellos de acuerdo con su conducta. El ejemplo de la responsabilidad de los padres por los hechos de los hijos no es afortunada porque la responsabilidad ¡civil, no penal ni administrativa! de los padres es, de acuerdo con la jurisprudencia española, objetiva.

Continúa la Abogado general diciendo

171. Una presunción como la que estamos tratando no perjudica tampoco a los intereses legítimos de la sociedad matriz. Ésta siempre puede oponerse en el caso concreto a la presunción, basada en hechos típicos, de que existe una influencia decisiva, demostrando que se abstiene de ejercerla y que no interviene en el comportamiento de su filial en el mercado. Sin embargo, los hechos y la información necesarios al efecto proceden del ámbito empresarial de las sociedades matriz y filial, por lo que está perfectamente justificado imponer a éstas la carga de la prueba correspondiente. (106)

Obsérvese la “trampa”. Lo que tiene que demostrar la matriz es que no interviene en el comportamiento de su filial en el mercado. Eso no puede ser. Lo que tendrá que demostrar es que la matriz no intervino en el comportamiento ilícito de su filial en el mercado. Por tanto, que no participó ni por acción ni por omisión en la conducta ilícita. Si los empleados de una filial estafan a sus clientes, es evidente que la sociedad responde – civilmente – y, según los casos, también penalmente. ¿Pero la matriz situada en un país extranjero que no tenía conocimiento de la conducta ilícita de los empleados de su filial? No vemos por qué con el Derecho de la Competencia las cosas tienen que ser distintas.

Y menos aceptable todavía es su análisis de la presunción en relación con los principios de responsabilidad personal y de legalidad de las penas

173. El hecho de que la sociedad matriz de un grupo que ejerce una influencia decisiva sobre sus filiales deba responder de forma solidaria por las prácticas colusorias de éstas no supone en modo alguno una excepción al principio de responsabilidad personal, sino que es precisamente expresión de este principio. En efecto, la sociedad matriz y las filiales que se encuentren bajo su influencia decisiva son las titulares comunes de una misma empresa en el sentido del Derecho en materia de competencia, y han de responder por ella. Por lo tanto, si esa empresa incumple, deliberada o negligentemente, las normas de la competencia, en concreto el artículo 81 CE (actualmente artículo 101 TFUE) y el artículo 53 del Acuerdo sobre el EEE, se derivará de ello la responsabilidad personal conjunta de todos sus titulares en la estructura del grupo, con independencia de si se trata de la sociedad matriz o de una filial. (107)

174. Esta forma de responsabilidad de la sociedad matriz por actividades colusorias tampoco tiene nada que ver con una responsabilidad objetiva («strict liability»). Al contrario, la sociedad matriz es, como se ha expuesto, una de las titulares de la empresa culpable de una infracción de las normas de la competencia. La sociedad matriz (junto con todas sus filiales sometidas a su influencia decisiva) es la personificación jurídica de la empresa culpable de cometer una infracción de las normas de la competencia. (108)

Con el debido respeto, Kokkot no podría decir tales cosas en un juzgado alemán si estuviera poniendo sentencias. Obsérvese, en primer lugar, que primero considera la empresa como el “objeto” de la titularidad (la sociedad matriz y las filiales que se encuentren bajo su influencia decisiva son las titulares comunes de una misma empresa) para, inmediatamente, calificar a la empresa como sujeto de Derecho (“Por lo tanto, si esa empresa incumple…”). Pero es peor. Decir que la sociedad filial y la sociedad matriz son las “titulares comunes” de la empresa no aparece, que yo sepa, ni en las más calenturientas mentes de los juristas institucionalistas de principios del siglo XX. La titular de la empresa – en sentido objetivo – es la sociedad. En eso consiste la personalidad jurídica: en unificar la titularidad de un patrimonio inventándonos una persona. Y ningún juez puede prescindir de dicha titularidad sin una buena razón. Todavía peor, en este sentido es la frase final acerca de que la matriz es la personificación jurídica de la empresa culpable. 

Sobre la obligación de la Comisión de tratar por igual a varias empresas que han participado en un mismo cártel, lo que dice nos gusta mucho más:

Sin embargo, la Comisión vulnera el principio de igualdad de trato si somete la misma práctica colusiva a dos criterios cualitativamente diferentes, es decir, si supedita la responsabilidad de algunas sociedades matrices a un nivel de prueba más estricto que el exigido para otras sociedades matrices, aplicando, por ejemplo, respecto a algunas de las sociedades matrices el criterio de la doble base (aportar indicios de la implicación de la matriz en la conducta de la filial), mientras que para otras sociedades matrices se rige únicamente por la presunción basada en la titularidad del 100 % del capital de la filial.

58.      Según los hechos constatados por el Tribunal General, éste ha sido precisamente el caso en el presente asunto: TCLT ha sido considerada solidariamente responsable de las prácticas colusorias de su filial WWTE basándose únicamente en la presunción derivada de su participación del 100 % en el capital de esta última, mientras que la Comisión no impuso ninguna multa a Intabex, Universal y Universal Leaf porque respecto a dichas sociedades aplicó el criterio de la doble base y, ante la falta de indicios suficientes que acreditasen el ejercicio efectivo de una influencia decisiva sobre sus respectivas filiales, consideró insuficiente la mera participación en el capital de las mismas.

Y, al actuar así, la Comisión no infringió, simultáneamente, el principio de legalidad porque tan lícito era optar por el criterio de la presunción como hacerlo por el de la “doble base”.

Aborda otro tema de gran interés: los efectos que el derecho a la tutela judicial efectiva tiene sobre el control judicial de las decisiones de la Comisión. Y, después de decir que los tribunales han de poder revisar los hechos y el Derecho aplicado por la Comisión, añade

Ahora bien, la intensidad de dicho control por parte del Tribunal General está supeditada, entre otros extremos, a los motivos de nulidad alegados por las demandantes en primera instancia y, en particular, al grado de fundamentación de sus alegaciones, es decir, a los hechos y argumentos con los que han apuntalado sus respectivas imputaciones, puesto que en los procedimientos de acción directa ante los órganos jurisdiccionales de la Unión rige el principio de aportación de las partes. Sólo en ocasiones excepcionales se impone la inversión de la carga de la alegación y de la prueba o la práctica de la prueba de oficio. Sin embargo, en el presente procedimiento ninguna de las partes ha invocado tal necesidad.

Al decir esto, Kokkot apunta a un problema que hemos apuntado en otras entradas y es el de que un sistema pensado para revisar la compatibilidad de decisiones administrativas o de los Estados con los Tratados (los tribunales de la UE declaran que la Decisión – o una norma de Derecho Derivado -  es “nula” o que el Estado “ha incumplido con las obligaciones del Tratado”) no puede aplicarse sin más al control judicial de decisiones administrativas que imponen sanciones a los particulares. No en vano, en todos los ordenamientos civilizados, el procedimiento civil y el procedimiento penal (o el administrativo-sancionador) se basan en principios diferentes. Y el ordenamiento europeo es el único que no lo hace a salvo del mayor escrutinio (revisión completa) en los procedimientos que acaban en multa. Es más, en el proceso penal participa el fiscal que acusa o, si hay acusación particular o administrativa, defiende la legalidad y los derechos de los ciudadanos.

 

 

Derecho de la Competencia y regulación (III)

Hoy se ha publicado que la CNC ha ampliado el expediente sancionador contra Mediapro a su contrato con el Real Madrid. Dice la Nota de Prensa de la CNC

Durante el transcurso del citado expediente de vigilancia, se ha detectado que REAL MADRID y MEDIAPRO habían firmado el 30 de noviembre de 2010 un contrato de adquisición de derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol que excluyen del mercado los derechos del club más de tres temporadas, hechos que motivan la ampliación de la investigación iniciada.

En las entradas anteriores ya hemos explicado por qué la CNC está en un auténtico estado de rebelión contra el legislador con este expediente sancionador. Hemos argumentado que la conducta de la CNC no está justificada ni por el hecho de que aplique Derecho Europeo ni porque el Derecho Europeo de la competencia sea superior jerárquicamente al Derecho español.

Ahora solo queremos añadir un argumento muy bien conocido por cualquiera que sabe un poco de teoría general del derecho. Y es cómo se resuelven los conflictos entre una regla general posterior y una regla especial anterior. Criterio de resolución que es extensible perfectamente al conflicto entre dos normas (una general y otra especial) de distinto rango jerárquico. Por ejemplo, una norma reglamentaria que regula un supuesto de hecho concreto no viene derogada por una norma de rango legal de carácter general (anterior o posterior a la promulgación de la norma reglamentaria) salvo que ambas sean claramente incompatibles.

Lo ha dicho muy bien el Tribunal Supremo en – por ejemplo – la Sentencia de 18 de febrero de 2008:

… A este respecto, cabe afirmar que, por lo común, la ley general no deroga tácitamente a la ley especial contraria pues la existencia o subsistencia de una excepción no es incompatible con la de una regla general (legi speciali per generalem non derogatur) por lo que solo una clara incompatibilidad entre la norma antigua de carácter especial y la nueva de carácter general, inexistente en el presente caso, habría de llevar a entender que se ha producido la derogación de la primera.

La sentencia Isofotón de la Audiencia Provincial de Madrid: cabe transigir sobre la acción social e individual de responsabilidad

Es la Sentencia de 7 de junio de 2012

Los demandantes eran la sociedad Isofotón y su accionista mayoritario, Bergé. El demandado era el antiguo consejero-delegado de Isofotón. Y objeto de la demanda era el ejercicio de la acción social de responsabilidad y acciones indemnizatorias emprendidas por Bergé arropadas bajo el ejercicio de la acción individual. Bergé alegaba que el consejero-delegado había falseado la contabiilidad y, en consecuencia, Bergé había sido engañado al comprar las acciones de Isofotón. Como habían firmado un contrato de finiquito y transacción con el consejero-delegado en 2008, Bergé también impugnaba la validez de dicha transacción por haber concurrido dolo por parte del consejero-delegado para poder así exigir responsabilidad indemnizatoria al consejero-delegado.

Ya se pueden imaginar que Bergé tenía un problema de acumulación de acciones importante porque el Juzgado de lo Mercantil no es competente para entender de pleitos contractuales y sí lo es para entender de la acción social y la individual de responsabilidad. Pero la demanda estaba bien organizada ya que podía sostenerse que la declaración de nulidad de la transacción era instrumental o incidental del ejercicio de las acciones de responsabilidad recogidas en el Derecho de Sociedades. La Audiencia consideró, sin embargo, – y anuló las actuaciones del Juzgado de lo Mercantil – que la jurisdicción mercantil carecía de competencia objetiva para declarar la nulidad del contrato de transacción.

El recurso del administrador – condenado en primera instancia – tiene un éxito espectacular, en parte, porque el Juez de lo Mercantil le condenó, no en aplicación del art. 238 o 241 LSC (acción social e individual) sino en aplicación de la regla sobre responsabilidad por las deudas sociales (art. 367 LSC). De manera que,

Precisado lo anterior y no existiendo la menor controversia entre las partes sobre la falta de ejercicio en la demanda de la acción de responsabilidad por deudas sociales, siendo pacífico que no se ejercitó, lo que, por otra parte, resultaba más que evidente, la sentencia en la medida que fundamenta el fallo en dicha acción resulta incongruente

Esta incongruencia resulta fatal para las pretensiones de Bergé porque el Juez, al haber utilizado tal apoyo jurídico para la condena omitió la justificación del cumplimiento de los requisitos del art. 238 o 241 LSC que son más y más exigentes que los de la responsabilidad por deudas sociales. En efecto, para que un administrador responda de las deudas sociales (antiguamente, de todas, y, a partir de 2005, solo de las contraídas tras haberse producido la causa de disolución) basta con que hubiera incumplido su deber de promoverla si la sociedad se encontraba incursa en causa de disolución. Pero para condenar en ejercicio de la acción social o de la acción individual es necesario demostrar no solo la conducta culposa o dolosa, sino el daño a la sociedad o al patrimonio del socio y el nexo causal entre la conducta del administrador y el daño sufrido por la sociedad o el accionista. Pero hay más. Como veremos, la Audiencia considera válida la transacción sobre la acción social e individual.

La sentencia revisa la historia de Isofotón desde los años 90, los sucesivos cambios de administradores y de socios que culminaron con la toma de control de la misma por parte del grupo Bergé. Y constata que

La contabilidad de la entidad "ISOFOTÓN, S.A." no reflejaba desde, al menos, el ejercicio 2003 la verdadera situación patrimonial y financiera de la sociedad como consecuencia de las graves irregularidades contables ejecutadas conscientemente para alterar su imagen fiel… Las referidas irregularidades contables no fueron detectadas por el auditor de la cuentas de ISOFOTÓN, S.A." correspondientes a los ejercicios 2003, 2004, 2005 y 2006, la entidad "AUDIHISPANA GRANT THORNTON, S.L.", ni por el Banco de Inversión "CITI GROUP" que dirigió el proceso de captación del inversor, ni tampoco por la entidad KPMG que realizó la Due Diligence para analizar la compañía con motivo de la ampliación de capital y entrada del nuevo socio.

(el nuevo socio era Bergé). Y la Audiencia deduce de la salida y entrada de directivos y administradores y declara probado que

Al tiempo de firmar el acuerdo transaccional (2008) los actuales socios de la entidad "ISOFOTÓN, S.A." y sus representantes en el consejo de administración eran conscientes de la existencia de irregularidades y manipulaciones contables que alteraban la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de la sociedad y, desde luego, de la contabilización de ventas anticipadas”

Porque las irregularidades eran incluso previas al nombramiento del demandado como consejero-delegado; porque pasaron otras dos personas por el puesto entre 2005 y 2008 y la tercera se dio cuenta de las irregularidades en pocos meses (lo que hace inverosímil que los otros dos no pudieran); porque hay pruebas de que los demandantes conocían las irregularidades;

No parece posible la alteración de la contabilidad a la vista, ciencia y paciencia -y con la colaboración de un accionista y miembro del consejo de administración del socio mayoritario y también consejero de "ISOFOTÓN, S.A." al tiempo de firmarse el acuerdo transaccional y mantener que la sociedad o el socio mayoritario desconocían las prácticas irregulares en la contabilidad que constituyen la base de la reclamación que se efectúa contra el que fuera consejero delegado de la sociedad.

Este análisis lleva a la Audiencia a afirmar la validez del acuerdo transaccional y a interpretarlo en el sentido de que, al exonerar al directivo de cualquier responsabilidad por su actuación al frente de la empresa, estaba incluyendo el ejercicio de la acción social y de la acción individual. Esta era una cuestión, recuérdese, que fue relevante en el conflicto entre los antiguos propietarios de Fadesa y la sociedad MARTINSA/FADESA donde se discutió acerca de la validez de una cláusula de exoneración semejante incluida en un contrato de transacción entre el nuevo administrador y los antiguos administradores:

El tribunal considera que la renuncia de las partes al ejercicio de" todo tipo de acciones de cualquier naturaleza", comprende las acciones individual y social de responsabilidad ejercitadas en la demanda por las siguientes razones:
1) conforme al sentido propio de las palabras empleadas ( artículo 1281 del Código Civil ), la renuncia comprende todo tipo de acciones sin excluir, en consecuencia, ninguna de las que pudieran ejercitarse;
2) la frase que precede a la renuncia de todo tipo de acciones, esto es, la exoneración Don. Edmundo por parte de la empresa "de las actuaciones realizadas en el curso normal de la gestión del negocio", no puede interpretarse en el sentido de restringir la exoneración a las "actuaciones. normales" Don. Edmundo porque no es esto lo que dice la cláusula y porque vaciaría completamente de contenido a la mencionada exoneración, pues, en una "actuación. normal" ninguna responsabilidad puede contraerse, quedando limitada la exoneración a sus actuaciones en calidad de administrador, esto es, en el "curso normal de la gestión del negocio" ( artículo 1284 del Código Civil ), sin que sea admisible la tesis que sugiere la apelada que identifica gestión "anormal", por contraposición a "normal", con gestión dolosa pues no puede afirmarse la normalidad de una gestión irregular ya sea dolosa o negligente o, como indica el apelado, que haya causado daños por haber incurrido el administrador en error, negligencia o falta de diligencia;
3) la renuncia se hace con conocimiento de la sociedad y del socio mayoritario de las irregularidades contables cometidas por el demandado lo que determina que la voluntad de las partes fuera extender la renuncia de acciones a las de responsabilidad por daños en su calidad de administrador que son las acciones que genuinamente pueden ejercitarse contra el administrador social por la sociedad y los socios por los daños que respectivamente pueda haberles ocasionado la gestión del administrador.

Y, concluye la Audiencia diciendo que

no cabe duda de que la acción social de responsabilidad -y desde luego la individual- es susceptible de transacción y renuncia como expresamente prevé el artículo 134.2 de la Ley de Sociedades Anónimas y es la propia parte actora y ahora apelada la que admite que quienes lo suscribieron en representación de los demandantes estaban plenamente facultados para ello. Además, la renuncia con conocimiento de las irregularidades contables excluye que estemos en presencia de una renuncia a acciones de responsabilidad futura, esto es, con base a hechos ignorados o aún no producidos.

La única objeción que se nos ocurre a esta afirmación es la que se deriva de la protección de los accionistas minoritarios, es decir, aquellos que, ostentando más de un 5 % – en relación con la acción social – o cualquiera de ellos – en relación con la acción individual – pudieran estar interesados en exigir la responsabilidad del administrador. Ahora bien, esta objeción no obliga a considerar ineficaz la renuncia. Simplemente, a considerarla, para estos accionistas, como res inter alios acta que no les afecta. Si accionistas titulares del 5 % o accionistas individuales que hayan sufrido daños en su patrimonio como consecuencia de la actuación del administrador fueran los demandantes (habiendo cumplido los requisitos de procedibilidad establecidos en la Ley de Sociedades de Capital) nada les impediría ejercer las acciones correspondientes. Y desde luego no, la transacción firmada por la sociedad o por el socio mayoritario.

La Audiencia de Madrid reitera que no se pueden impugnar las cuentas porque recojan transacciones ilícitas

Es la Sentencia de 27 de abril de 2012

Solo si las cuentas anuales no se redactan conforme a tales exigencias normativas cabrá declarar nulo el acuerdo aprobatorio de las mismas por infringir el principio de imagen fiel, que se sitúa como frontispicio de aquellas. Así entendido el principio de referencia, la realización de operaciones pretendidamente iícitas (en el amplio sentido del término) no justificaría la impugnación de los acuerdos sociales de aprobación de las cuentas anuales por el mero hecho de su contabilización, si esta es la que correspondía a las mismas según la normativa contable…

De ser acertada la valoración de que la sociedad estuviese abonando indebidamente las cuotas de Seguridad Social reflejadas en sus cuentas, nos encontraríamos ante una situación que podría motivar las correspondientes acciones de impugnación de los acuerdos de los que la decisión de pagar trajera causa, o de responsabilidad contra los administradores, o encaminadas a la reintegración de las cantidades indebidamente abonadas, pero no fundamentar una acción de impugnación del acuerdo aprobatorio de las cuentas sociales por el solo hecho de que tales desembolsos aparezcan reflejados en las mismas

La Sentencia hace, además, otra manifestación que es importante recordar porque la anulación de los acuerdos de aprobación de cuentas colocan a las sociedades en una situación muy comprometida cuando aprueban las de los años siguientes a las que han sido impugnadas y pueden ser declaradas nulas

Debemos observar que la declaración judicial de nulidad de los acuerdos societarios aprobatorios de cuentas de ejercicios pretéritos no constituye per se razón suficiente para efectuar idéntico pronunciamiento respecto de las correspondientes a ejercicios posteriores, por cuanto los defectos determinantes de aquella nulidad pueden haber sido subsanados en estas, de modo que, aun con observancia del principio de tracto sucesivo, las cuentas anuales ofrezcan una imagen fidedigna de la situación de la sociedad.

El derecho del socio a examinar los documentos contables (art. 272.3 LSC)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de mayo de 2012 concreta que el derecho de información en su modalidad de examen de la contabilidad social (art. 272.3 LSC) incluye el derecho a que se le exhiba el Libro Mayor.

La razón aducida al efecto es que no mostraron el Libro Mayor porque, no siendo de los que obliga a llevar el Código de Comercio, no pesaría sobre la sociedad, aunque lo poseyese, un deber de exhibirlo, y, por otra parte, porque, por su carácter de libro auxiliar, resultaría posible extraer sus datos de otros documentos que sí fueron exhibidos al actor, singularmente el balance de sumas y saldos y el Libro Diario. Como ya señalamos en la sentencia de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 6 de febrero 2012 , del tenor literal del artículo 86.2 de la L.S.R.L . no se desprende que el derecho de examen del socio se encuentre circunscrito a los libros de contabilidad que tengan carácter obligatorio ya que, de manera mucho más amplia, lo que dicho precepto le confiere es la facultad de examinar cuantos documentos constituyan "antecedente" de las cuentas. La demandada nunca ha cuestionado que los apuntes contables del Libro Mayor tengan dicho carácter y, de hecho, difícilmente cabría negarlo cuando, constituyendo misión de ese libro auxiliar la de aglutinar de forma sistemática las múltiples cuentas integradas en los 7 grupos que regula en su Segunda Parte el Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1643/1990 de 20 de diciembre, que es el aplicable al caso (pues el nuevo PGC fue aprobado por RD 1514/2007), los saldos totales de cada una de esas
cuentas son los datos directamente volcados al cumplimentar los distintos epígrafes de los que se componen las cuentas anuales. Por lo tanto, el carácter no obligatorio del Libro Mayor solamente dispensaría de su exhibición a aquella sociedad que hubiese decidido no llevarlo. Pero si dicho libro es materialmente llevado para instrumentar la contabilidad de la sociedad, el artículo 86.2 de la L.S.R.L . no permite respaldar la tesis de que su exhibición no es obligatoria.

La sociedad, sin embargo, no está obligada a entregar fotocopias de los documentos contables

Por último, en lo relativo a la no entrega de fotocopias al demandante debemos, sin embargo, puntualizar que la previsión legal del artículo 86.2 de la LSRL no obliga a la sociedad a entregar copias de su contabilidad o de sus soportes contables, sino sólo a facilitar al socio la posibilidad de realizar un examen en el domicilio social. Consideramos, por lo tanto, acorde al principio del secreto de la contabilidad del empresario, que prevé el artículo 32 del C. de Comercio, que la demandada se atuviese de modo estricto a lo que prevé la literalidad del artículo 86.2 de la LSRL , pudiendo el socio efectuar en la sede social, asesorado de experto si así lo desea, el análisis de la documentación que resultase precisa para satisfacer su derecho de información, pero ello no comprendería el poder exigir a la sociedad que le entregase copia de la misma cuando su condición es la de material reservado por expresa previsión legal.

Por último, la Audiencia considera que los estatutos sociales pueden limitar este derecho de examen añadiendo una cláusula de “interés social” para legitimar a la sociedad para negar la exhibición de la documentación al socio. El control de este derecho habrá de hacerse, dice la Audiencia, caso por caso, cuando la sociedad pretenda aplicar dicho límite a la petición de información de un socio.

El demandante había impugnado también el acuerdo de no distribuir beneficios. Pero, al anularse el acuerdo de aprobación de cuentas, el de aplicación del resultado cae como consecuencia y, por tanto, la Audiencia no se pronuncia sobre el particular.

Analiza también la sentencia si convertir el cargo de administrador de gratuito en retribuido puede considerarse como una modificación estatutaria abusiva. Lo que, naturalmente, niega. No obstante, dice la Audiencia,

Serán más bien los acuerdos que anualmente adoptase la junta general dotando de contenido económico al derecho retributivo instaurado los que, en su caso, pudieran llegar a incurrir en excesividad, desproporción o falta de justificación, y ello en términos tales que, analizada la situación económica de la empresa, cupiera calificarlos de objetivamente perjudiciales para el interés social más allá de cualquier otra consideración

Acción social para reclamar al administrador los gastos y costes de un pleito

La Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia de 25 de mayo de 2012 se ocupa de una acción social de responsabilidad dirigida por la sociedad contra la consejera-delegada. Los hechos no son muy frecuentes. La sociedad reclama de la consejera-delegada

los gastos que se le ocasionaron por su intervención en el proceso promovido por la Sra. Blanca contra sus hermanos con el fin de dirimir la titularidad de ciertas acciones de la mercantil incluidas en el patrimonio hereditario del padre, así como la validez de la venta de otros de esos títulos entre dos de los hermanos. La reclamación actora se basa en que la intervención de LOS NARANJOS, S.A. en dicho proceso (que alcanzó la segunda instancia) fue impuesta por la Sra. Blanca , a la sazón consejera delegada de la mercantil, exclusivamente en interés personal suyo. La cantidad que se reclama corresponde a la suma de los importes por los que se despachó ejecución contra la sociedad demandante en concepto de costas de primera y segunda instancia, que en su día fueron hechos efectivos por la sociedad demandante (46.702,28 E), así como los pagos efectuados por sus servicios a los profesionales que asumieron la dirección letrada de la sociedad (11.515,69 E), con sus intereses (7.874,56 E).

O sea, que la consejera-delegada (y socia) metió a la sociedad en un pleito que la administradora tenía con sus hermanos. Pleito que debió de perder y que terminó con una condena en costas a la sociedad.

El primer motivo del recurso es rechazado rápidamente por la Audiencia ya que la administradora se defendió diciendo que la sociedad tenía que haber demandado a todo el consejo y no solo a ella. El Tribunal dice que, precisamente porque la responsabilidad de los administradores es solidaria es por lo que la demandante era libre para ejercer la acción solo contra uno de los administradores.

El segundo motivo discute la existencia de un acuerdo social previo a la interposición de la demanda tal como exige el art. 238 LSC. La Audiencia considera cumplido el requisito de procedibilidad porque la Junta de la sociedad acordó

Según consta en el acta de la junta citada (f. 140), el acuerdo consistió en "ratificar el planteamiento de actuaciones judiciales contra Doña Blanca en los términos expuestos". Dicho acuerdo se adoptó tras darse lectura al informe presentado a la junta por el consejo de administración, en el que se indica que se han iniciado "actuaciones judiciales" contra la Sra. Blanca en relación con la reclamación de los gastos objeto del presente expediente, descartando reclamar otras cantidades (apartado 6.b) del informe en cuestión, incorporado como anexo (3) al acta, f. 159). Tal como se desprende de los antecedentes que aparecen documentados en autos, la única actuación que se había promovido consistió en la presentación de demanda de conciliación ante los Juzgados de Primera Instancia de Málaga a fin de que la Sra. Blanca se aviniese al reintegro de los referidos gastos con sus intereses, apercibiéndola de que de no hacerlo se procedería a su reclamación por vía judicial.

Deja claro, pues, la Audiencia que el acuerdo por el que la Junta decide ejercer la acción social de responsabilidad no requiere el empleo de fórmula sacramental alguna y que basta con que quede clara la voluntad de la mayoría de reclamar a un administrador la indemnización de los daños y perjuicios causados por éste a la sociedad.

Puede verse también la Sentencia de la misma sala de 20 de abril de 2012 en la que se desestima el recurso porque el socio que ejercía la acción social no tenía legitimación para hacerlo ya que no se había solicitado por éste la convocatoria de la Junta que hubiera decidido sobre el ejercicio por la sociedad de la acción. Como es sabido, la legitimación del socio es subsidiaria de la de la propia sociedad.

También puede verse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de mayo de 2012 que, junto a muchos otros temas donde aplica doctrina bien asentada, considera que la Junta de una SL no puede aprobar la retribución del administrador si no consta en el orden del día.

Legitimación para impugnar un acuerdo anulable y diferencias entre acuerdos contrarios al interés social y acuerdos abusivos

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de mayo de 2012 aborda dos cuestiones de interés en el ámbito de la impugnación de acuerdos sociales.

El primero es el de cuándo ha de considerarse cumplido el requisito del artículo 206.2 LSC según el cual, para poder impugnar un acuerdo anulable (contrario a los estatutos o al interés social), el socio asistente ha de hacer constar en acta su oposición al acuerdo. No es necesario decir que se hace a efectos de impugnarlo, pero ha de deducirse claramente del acta que el socio manifestó su oposición. Interpretando el contenido del acta, la Audiencia afirma que, efectivamente, el socio impugnante cumplió con el requisito

“con independencia de la emisión del voto en contra por parte de la misma (lo que no hubiese sido bastante según la jurisprudencia - sentencia de la Sala 1ª del TS de 21 de febrero de 2001 ), las manifestaciones del representante de ATLAS que aparecen vertidas en el acta de la junta, tras efectuarse la expresada votación, con las que expuso su queja por entender que el acuerdo de ampliación que acababa de ser aprobado suponía que "la sociedad está pagando dos veces la mala gestión" o que "no acudirá ni asumirá ... el citado aumento", suponen una explícita manifestación de disidencia con lo acordado que legitiman a dicha entidad para interponer ulteriormente una acción de impugnación pretendiendo su anulación, que a nadie ha podido sorprender en el seno de la sociedad demandada”

La última parte del párrafo transcrito es muy expresiva de la función que esta oposición cumple en la ratio de la norma: se exige que el socio manifieste su oposición al acuerdo precisamente para que la sociedad no se vea sorprendida por la presentación de la demanda y pueda adoptar,en su caso, las medidas adecuadas para evitar el pleito (revocar el acuerdo y adoptar otro distinto, por ejemplo).

El mero hecho de votar en contra de un acuerdo no significa, necesariamente, que el socio considere que el acuerdo es contrario al interés social (el voto es un derecho subjetivo del socio que éste puede ejercer en su propio interés). Si hay discrepancia entre los socios acerca de qué es lo mejor para el interés social, será normal que haya votos discrepantes pero no se sigue necesariamente de la existencia de un acuerdo adoptado por mayoría que la minoría que votó en contra crea que el acuerdo perjudica al interés social. Una vez garantizado que el socio votó en contra porque creía que el acuerdo era contrario al interés social (“la sociedad está pagando dos veces”), no es necesario restringir la legitimación activa más allá.

La segunda cuestión analizada es la diferencia entre impugnar un acuerdo porque se considera contrario al interés social o impugnarlo porque se considera que es abusivo. Nos hemos ocupado ya en otras entradas de esta diferencia que, a nuestro juicio, merece ser suprimida. Los acuerdos que perjudican a la sociedad y los que perjudican a la minoría merecen el mismo tratamiento. Aunque solo sea porque, como se ha sugerido por algún autor, forma parte del interés social que los derechos de la minoría se vean respetados. El art. 204 LSC no contiene un numerus clausus de motivos de impugnación y, lo que es peor, calificar el acuerdo perjudicial para la minoría como abusivo (la mayoría habría abusado de su derecho de voto) conduce a considerarlo como contrario a la Ley (siendo la “ley” el art. 7.2 CC) y, por tanto, a una cierta contradicción de valoración porque el plazo para impugnarlo se alarga a un año y se amplía la legitimación activa.

En el caso, la distinción conduce a la desestimación del recurso de apelación porque el carácter abusivo del acuerdo no había sido alegado por el recurrente en primera instancia y la Audiencia descarta que el acuerdo de aumento de capital fuera contrario al interés social. En realidad, la Audiencia descarta también –sin decirlo expresamente - que el acuerdo fuera abusivo ya que el demandante alegaba que no hacía falta aumentar el capital – aunque la sociedad tenía necesidades inmediatas de liquidez- porque el dinero correspondiente podía obtenerse demandando, en ejercicio de la acción social de responsabilidad, al administrador que había causado, con su conducta, el quebranto patrimonial que ahora se pretendía sanar mediante el aumento. Es evidente que, por mucho que estiremos el concepto de abuso y los deberes de lealtad de los socios mayoritarios, éstos no alcanzan a prohibir a la Junta aumentar el capital en tales circunstancias.

Exclusión de socio administrador y los inconvenientes de resolver los conflictos de interés prohibiendo votar al socio afectado

Se trata del Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de junio de 2012 que resuelve un recurso contra el auto de un juzgado de lo mercantil que, primero inaudita parte, había otorgado la medida cautelar de suspensión del acuerdo y, tras la oposición de la sociedad, levantó la medida cautelar.

En una sociedad de dos socios se excluyó al socio al 50 % y administrador de la sociedad por serlo, simultáneamente, de otra sociedad dedicada al mismo objeto social. Como indica el antiguo art. 52 LSRL, el socio afectado se abstuvo de participar en la votación que, naturalmente, concluyó en la adopción del acuerdo de exclusión por el otro socio. El socio excluido explicó por qué creía que no tenía por que ser expulsado de la sociedad y no le dejaron terminar porque le retiraron el uso de la palabra. La sociedad alegó en su escrito ante la Audiencia que el administrador no había manifestado su disconformidad con el acuerdo de exclusión. Y el ponente, con bastante gracia, dice

En tales circunstancias, vemos difícil encontrar en la práctica algún supuesto en el que forma más elocuente que en este se haya expresado por el socio su disconformidad hacia el acuerdo litigioso y consideramos un sarcasmo aducir -como lo hace la parte apelada- que esa disconformidad nunca llegó a ser expresada.

A continuación, la Audiencia explica que, cuando se excluye a un socio que tiene más del 25 %, la exclusión no es “ejecutiva” hasta que así se confirme por sentencia judicial o el socio excluido “se conforme” con la exclusión. Y, por tanto, que este segundo requisito

“no es un requisito de naturaleza negativa (ausencia de expresión de disconformidad) sino… positivo (presencia de declaración de conformidad). Y lo cierto es que ni del acta notarial ni de ningún otro documento o medio probatorio se deduce que el Sr. Roque haya expresado alguna vez, de manera positiva, su conformidad con la exclusión. En otras palabras: dicho demandante podría haber guardado absoluto mutismo en relación con la cuestión sin que esa actitud silente pudiera en ningún caso considerarse equivalente a una declaración afirmativa y rotunda de conformidad con el acuerdo”.

Ahora bien, si el acuerdo no es ejecutivo hasta que haya sentencia firme que declare que la exclusión estuvo “bien hecha”, carece de sentido solicitar cautelarmente su suspensión. Simplemente, no hay nada que suspender y la Audiencia así lo declara

“no vemos en qué podría consistir la suspensión cautelar de un acuerdo que por sí solo no puede desplegar efecto alguno, ni alcanzamos a entender qué riesgos estaría llamada a conjurar la anotación preventiva de la demanda relativa al mismo cuando, por lo demás, consta en autos que el Registro Mercantil ya ha denegado acceso a la exclusión de dicho socio al apreciar la ausencia -que esta resolución también aprecia- de resolución judicial firme que provoque ese efecto jurídico”.

En la misma Junta, se acordó nombrar al otro socio administrador y ejercer la acción social de responsabilidad contra Don Roque. Al respecto (respecto de la suspensión de estos dos acuerdos) dice la Audiencia

Por lo que se refiere al requisito del "periculum in mora" en relación con estos dos acuerdos, lo cierto es que en su auto inicial de 28 de junio de 2010 el juzgado proporcionó las razones concretas por las que apreciaba su presencia en el caso examinado (Fundamento Jurídico Cuarto, párrafos 5º y 8º). Ahora bien, al formular su oposición a dicho auto, la parte apelada, que focalizó su atención en combatir la concurrencia de "fumus boni iuris", se limitó, en lo demás, a negar genéricamente la presencia de la totalidad de los requisitos precisos para la adopción de las medidas cautelares solicitadas. Sin embargo, no específicó los motivos por los que, en particular, discrepaba de las concretas razones -de las que este tribunal no disiente- que condujeron a resolución judicial a apreciar la presencia de premura y de riesgo en la tardanza, actitud que -como, por lo demás, no podría ser de otro modo- ha mantenido en esta segunda instancia. Desconociendo, por tanto, la Sala cuáles puedan ser esos motivos, y, considerando que el cambio de punto de vista del auto que ahora se apela con relación al auto anterior fue exclusivamente fruto de la sobrevenida inapreciación del "fumus boni iuris" pero no del "periculum in mora", nada podemos indicar al respecto.

Y rehabilita las medidas cautelares adoptadas por el juzgado en el primer auto en lo que a la suspensión del nombramiento del otro socio como administrador y al acuerdo para ejercitar la acción social se refería. Entendemos que la argumentación del otro socio respecto de la ausencia de “fumus boni iuris” del solicitante de la medida cautelar – Don Roque – iba referida, en exclusiva, al acuerdo de exclusión.

A veces, las cosas pasan al revés de lo que uno se imagina que debieran ocurrir. Dado que la decisión de excluir a un socio que tenga más del 25 % no es ejecutiva, lo lógico es pensar que, inmediatamente después de adoptado el acuerdo, se adoptara otro por el que se suspenda al socio del ejercicio de sus derechos cautelarmente hasta la obtención de la sentencia firme que confirme la validez de la exclusión o que la sociedad presente la demanda de exclusión y, junto con ella, la medida cautelar de suspensión del socio en el ejercicio de sus derechos.

Por lo demás, y como decimos en el título, las normas que resuelven los conflictos de interés prohibiendo votar al socio inmerso en él no son “comidas gratis”. Su mayor coste es el de “mayorizar” a la minoría. Y, en sociedades de dos socios al 50 %, provocar “carreras” por excluir al otro socio en lugar de proceder a la disolución junto con la eventual indemnización de daños a favor del socio “inocente” y a cargo del socio “culpable” si hay justificación para ello.

Canción del viernes en jueves Yann Tiersen & Elizabeth Fraser - Mary

¡Gracias Elena!

¿Por qué no baja la prima de riesgo?

La oposición se ha hartado de acusar al gobierno de haber dicho que el problema de la prima de riesgo se llamaba Zapatero para comprobar después que, fuera Zapatero y dentro Rajoy, la prima de riesgo se ha disparado. Lo que no dice la oposición es que las razones del aumento del diferencial entre los intereses que tiene que pagar España para que le presten dinero y lo que tiene que pagar Alemania son distintas hoy a las que lo explicaban hace un año.

En teoría, el interés que exige un prestamista por prestar debe estar relacionado con el riesgo de impago. No creo que los que prestan dinero a España crean que España no va a pagar. En el caso extremo, el Gobierno dispone de poderes para expropiar toda la riqueza española para atender al pago de la deuda pública. El problema está en que los acreedores creen que España les va a devolver los euros que le han prestado en pesetas.

¿Creían eso hace un año? Sí, pero consideraban que era una probabilidad menor. Cuando Rajoy sale y dice en Europa que, o le arreglan lo suyo, o España se sale del euro, los acreedores recalculan el riesgo de que se rompa el euro y, en su nuevo cálculo, consideran ese escenario más probable. Cada vez que aparece una noticia que hace más probable la desaparición del euro, los acreedores vuelven a calcular qué probabilidad hay de que España devuelva sus créditos en pesetas y no en euros. En consecuencia, la prima de riesgo no refleja ya el riesgo de impago, sino el riesgo de pago en pesetas porque todo el mundo está convencido de que esas pesetas valdrán mucho menos que los euros actuales.

Por eso Rajoy se hartó de decir que la cumbre de presidentes europeos tenía que mandar un mensaje claro de irreversibilidad del euro y de que el euro no se rompería.

Si desaparece el euro, Alemania, Holanda, Austria etc devolverán su deuda pública en marcos, florines o schillings que se habrán revaluado respecto del euro porque se habrán “desprendido” de los países “malos”. Por tanto, los acreedores estarán dispuestos a prestar dinero a estos países incluso con intereses negativos ya que están incluyendo, en su cálculo, la probabilidad de que les devuelvan su crédito en una moneda que vale más que la moneda en la que ellos prestaron (euros). Viceversa con España e Italia.

La bondad de este razonamiento (que escuchamos a un analista llamado Pingarrón en Telemadrid) se prueba por el hecho de que países cuya solvencia es dudosa, como Bélgica, estén financiándose con intereses negativos respecto de determinados plazos. No cabe duda de que los acreedores están descontando que, si se rompe el euro, Bélgica estará del lado de los países con monedas de valor superior al euro.

Si es así, ¿qué podría hacer España? emitir deuda en dólares o en la moneda que esté en circulación en Alemania en el momento del vencimiento. De esta forma, podrá averiguarse si los acreedores no quieren prestarnos dinero porque no se fían de que se lo devolvamos o porque no se fían de que sigamos en el euro al vencimiento. Si esa promesa del Estado español es enforceable (que los acreedores cobrarán en dólares) porque hay tratados internacionales aplicables o porque, en otro caso, España entra en default, el tipo de interés que pagamos por esa deuda debería ser menor.