La comercialización de la deuda subordinada Eroski

@thefromthetree

Sobre el adecuado reparto de los reproches

Se ha publicado la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº  1 de Bilbao en la que estima una demanda muy defectuosa– en las propias palabras del Juez – de ADICAE (y, eso, después de haber dejado fuera a Eroski entre los demandados) contra BBVA en la que se solicitaba la nulidad de los contratos por los que 71 consumidores habían adquirido “aportaciones financieras subordinadas de Eroski” (AFSE) además de la nulidad de determinadas condiciones generales y la declaración como engañosa de determinada publicidad. La inversión en “aportaciones financieras subordinadas” perdió casi todo su valor cuando empeoró sustancialmente la solvencia del emisor. Desapareció la liquidez y será necesario algún tipo de “reestructuración”, o sea de acuerdo de quita y espera con los titulares.

Antes de abordar los temas de la sentencia, me pide el cuerpo lanzar un ruego a las asociaciones de consumidores: las asociaciones de consumidores deben dejar de disparar contra todo lo que se mueve, concentrarse en los casos en los que los consumidores sufren daños y dejar de poner denuncias y demandas por cuestiones absurdas que sólo provocan gastos a la Administración pública y costes de transacción. Y las administraciones públicas deberían ser más sensatas y no incrementar los costes de las empresas honradas defendiéndose de acusaciones sin fundamento. Me refiero, por ejemplo, a denuncias ante las autoridades autonómicas de consumo por cláusulas abusivas en los contratos de compraventa por internet; demandas por publicidad ilícita contraria al “orden público” simplemente porque aparecen mujeres en bikini; demandas por cláusulas abusivas para pedir la nulidad de cláusulas cuya aplicación no puede causar daños económicos a los consumidores etc.

Mi consejo a las empresas es que eliminen las condiciones generales de sus contratos y se remitan a las normas que resulten aplicables. Si son “buenas”, – las empresas – rara vez se planteará un conflicto con un consumidor y, para tal caso, se aplicarán las normas supletorias digan lo que digan las condiciones generales. Sobre todo, se ahorran verse demandadas o denunciadas por asociaciones de consumidores que, en el mejor de los casos, actúan imprudentemente y, en el peor, tienen una agenda oculta. Por tanto, es preferible hacer contratos muy breves (ya sé que toda la porquería esa de la protección de datos y, ahora, el Banco de España y la CNMV obligan a que el consumidor se pase media hora firmando papeles que no ha leído ni tiene ningún interés en leer) y diseñar el procedimiento con efectos puramente internos (p. ej., como se vende una prenda de vestir en la página web de la empresa, cómo se comercializa un producto financiero determinado, como se vende un coche…).

En cuanto al fondo, la demanda es sencilla: afirma que los consumidores que adquirieron las AFSE sufrieron un vicio del consentimiento porque no sabían lo que estaban “comprando”. Y que ese vicio del consentimiento determina la nulidad del contrato de adquisición condenando al BBVA que era el “comercializador” a devolver las cantidades.

Los clientes del banco piden que se anule la compra de las AFSE porque, según dicen, no se les dio información suficiente sobre el producto que adquirían. La entidad bancaria comercializadora sostiene, en cambio, que ofreció información completa sobre las características del producto. Planteado en estos términos el pleito, le hubiese bastado al banco con aportar un contrato por escrito, firmado por los demandantes, donde se recogiesen con la suficiente claridad las características del producto que compraban, incluidos sus riesgos. De esta forma, los adquirentes hubiesen quedado obligados a cumplir lo firmado y a asumir las consecuencias del error en el que hubiesen podido incurrir (art. 1091 CC). Pero, por sus intereses comerciales, la entidad financiera elige otra forma de colocación de este “producto complejo” de inversión entre sus clientes minoristas (consistente en la información verbal de los comerciales del banco y firma de la “orden de compra” por los clientes, con ausencia de un contrato escrito de adquisición del producto donde conste de forma comprensible sus condiciones). Siendo así, debe cargar con la prueba de acreditar que la información que estaba obligada a dar sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes fue la correcta, en particular sobre los aspectos menos ventajosos de la inversión, y soportar las consecuencias jurídicas desfavorables derivadas de las dudas que recaigan sobre la falta de acreditación de dicha circunstancia.

Esta no es una cuestión baladí. Lo que hizo el BBVA fue comercializar las AFSE y lo que hicieron los consumidores es suscribir las AFSE. Por tanto, el contrato se celebró entre Eroski como emisor y los obligacionistas subordinados que celebraron los correspondientes contratos de suscripción. El banco actúa como comisionista (y, no se sabe si del emisor o de los consumidores que suscriben la deuda subordinada) de modo que no puede decirse que la entidad financiera “elige otra forma de colocación” de este producto complejo. Si el banco es un comisionista y propone a sus clientes invertir en un determinado valor, lo que tiene que hacer es trasladar al suscriptor la información sobre el producto elaborada y publicada por el emisor de esos valores. En este caso, la información elaborada y facilitada por Eroski. Cuestión distinta es que el BBVA hubiera suscrito la totalidad o una parte de la emisión y, a continuación, hubiera transmitido las AFSE a sus clientes. No parece que tal sea el caso. Al revés, Eroski diseñó las aportaciones financieras subordinadas (art. 57 Ley de Cooperativas del Pais Vasco) para que fueran suscritas por pequeños ahorradores (25 € de valor nominal). Lean el art. 57 LCoop País Vasco y traten de entender al legislador. Miren lo que dice el párrafo 5 de dicho artículo. Comienza definiéndolas

5.- Se consideran financiaciones subordinadas las recibidas por las cooperativas que, a efectos de prelación de créditos, se sitúen detrás de todos los acreedores comunes.

A continuación, las califica de capital social (exigiendo que sean perpetuas)

Independientemente de su denominación o formalización jurídica, tendrá la consideración de capital social cualquier aportación financiera subordinada contratada por la cooperativa con socios o terceros cuyo vencimiento no tenga lugar hasta la aprobación de la liquidación de la misma, sin que le sea de aplicación, salvo pacto en contrario, lo dispuesto en los artículos 59 a 63 de esta ley. Dichas aportaciones o participaciones podrán ser reembolsables o adquiridas en cartera mediante mecanismos financieros de garantía equivalentes a los establecidos para las participaciones o acciones en las sociedades de capital, incluyendo las opciones previstas en la segunda directiva 77/91, o en los términos que reglamentariamente se establezcan.

Luego, permite que se incorporen a valores negociables (¿es competente el País Vasco para crear títulos-valor o valores negociables privados?)

Estas aportaciones, cuya retribución podrá ser fija, variable o participativa, se representarán por medio de títulos o anotaciones en cuenta, que podrán tener la consideración de valores mobiliarios si así se prevé en el acuerdo de emisión, en cuyo caso su régimen jurídico se ajustará a la normativa aplicable a estos activos financieros.

Luego regula los derechos de los aportantes lo que es una cuestión estrictamente societaria

Estas aportaciones en ningún caso atribuirán derechos de voto en la Asamblea General ni de participación en el órgano de administración.

Y, por fin, añade que estas aportaciones pueden ofrecerse a terceros no cooperativistas

La emisión o contratación de estas aportaciones deberá ser ofrecida, en cuantía no inferior al 50 por ciento, a los socios y trabajadores asalariados de la cooperativa antes de ofrecerse a terceros. Tal oferta tendrá publicidad equivalente a la establecida en la cooperativa para la convocatoria de las Asambleas Generales.

Al margen de la constitucionalidad, lo que resulta de esta regulación es que, en el modelo legal, las aportaciones subordinadas deben realizarse, en principio, por los propios socios de la cooperativa, en cuanto se trata de aportaciones semejantes a las de capital social en muchos de sus rasgos. Así las cosas, se comprende que no haya que adoptar cautelas añadidas. Los cooperativistas conocen la empresa, tienen acceso a la información sobre su solvencia y sus perspectivas y tienen derecho de voto, en cuanto cooperativistas que pueden utilizar para proteger, también, su posición como acreedor subordinado. Además, al confluir en ellos la posición de acreedor y de socio, se elimina o, al menos, se atenúa el conflicto que siempre existe entre los accionistas y los acreedores de una sociedad. El problema para los cooperativistas que suscriben tales valores es que incrementan la concentración de sus riesgos (si la cooperativa quiebra se quedan sin trabajo y sin ahorros) por lo que no es racional para ellos acudir a suscribir estas emisiones, sobre todo porque, dada su “dispersión” (el elevado número de cooperativistas) tampoco tienen control sobre la cooperativa.

Pues bien, al permitir – el legislador vasco – que estas aportaciones financiera subordinadas sean suscritas por terceros no socios se está olvidando que estos terceros no tienen la información ni los mecanismos de control que tienen los cooperativistas. Por tanto, su decisión de suscribir tales valores es mucho más precaria que la de un cooperativista.

Así pues, hay dos principales responsables en el caso de que se considere que estas AFSE nunca debieron comercializarse entre consumidores. Por un lado, el legislador vasco que autorizó a las cooperativas a que éstas los distribuyeran o comercializaran a terceros no socios cooperativos y, por otro, las cooperativas que los emitieron y encargaron a determinados bancos su comercialización. La responsabilidad de los bancos es, comparativamente, menor aunque, como el director de Cajamadrid en Linares, debieron decir a Eroski que ellos no colocaban entre su clientela ese tipo de producto.

Las AFSE son un producto complejo, efectivamente. Pero no lo son porque sean difíciles de entender. No son más que deuda subordinada perpetua y, como tal, no más complejas que unas obligaciones. En esto, son iguales que las participaciones preferentes emitidas por las Cajas de Ahorro.

La complejidad del producto deriva de que su valoración resulta extremadamente difícil. En efecto, al ser perpetuas – como las acciones -  su valor depende del tipo de interés con el que se remuneren y éste será “justo” o no dependiendo de la probabilidad de impago y de su liquidez. Determinar la “justicia” del interés pagado es, a su vez, difícil porque el emisor se reserva, normalmente, la facultad de dejar de pagar el interés si la sociedad no obtiene beneficios y, en su caso, rescatarlas a su voluntad. Las acciones de sociedades cotizadas son mucho más fáciles de valorar por el que las adquiere y por eso no se califican como productos complejos.

Diferencias mayores entre estas participaciones preferentes y acciones de una sociedad cotizadas 

La primera y fundamental es que las acciones dan derecho a participar en los beneficios de la sociedad emisora, de manera que el accionista está a las duras y a las maduras. El que ha adquirido preferentes está a las duras: si el emisor deviene insolvente sólo recuperará su inversión si queda algo después de haber pagado a todos los acreedores y tiene preferencia respecto – exclusivamente – de los accionistas. Pero no está a las maduras. Si el emisor gana mucho dinero en el futuro, los preferentistas recibirán los intereses prometidos pero no más. Los accionistas reciben la totalidad del exceso que representen los beneficios del emisor una vez pagados todos los acreedores. En definitiva, los accionistas son titulares residuales del emisor mientras que los preferentistas no lo son. La sociedad que ha emitido acciones no puede rescatarlas a su voluntad y no puede repartir o no beneficios a su voluntad. Son los accionistas, por mayoría, los que deciden repartir o no dividendos y la cuantía de éstos.

La segunda diferencia tiene que ver con el estatus de una sociedad cotizada. En nuestro Derecho, cualquier sociedad – cotizada o no – puede emitir valores representativos de deuda. Únicamente las sociedades limitadas tienen prohibido emitir obligaciones. Pues bien, las obligaciones de una sociedad cotizada son mucho más fáciles de valorar precisamente porque la sociedad emisora “cotiza”, esto es, porque las acciones se negocian en un mercado al que no puede acceder cualquiera. La admisión a cotización de las acciones de una sociedad en una bolsa que tenga un mínimo de reputación – como la bolsa de Madrid – es un proceso complejo en el que intervienen muchos especialistas que se aseguran en cierta medida del riesgo que supone adquirir acciones de esa sociedad sobre la que se hace pública mucha información. El resultado es que, rara vez, una sociedad cotizada deja de pagar sus deudas – puede que sus accionistas lo pierdan todo –. Por tanto, y aunque la Ley obligue a las Eroski o a las Cajas de Ahorro a publicar mucha información sobre ellas mismas (contable y de otro tipo) para poder emitir valores representativos de deuda, el riesgo que asume el que las suscribe es,  ceteris paribus, mayor que el riesgo que asume el que adquiere obligaciones emitidas por una sociedad que cotiza en Bolsa.

Una vez que son admitidas a cotización, los analistas “siguen” a la sociedad emisora y, con sus compras y ventas, incorporan al precio de cotización las informaciones que se van produciendo sobre la solvencia y las expectativas de beneficios de la sociedad cotizada. Cuando una sociedad cotizada emite deuda subordinada, ésta se “aprovecha” de la cotización de las acciones ya que los obligacionistas sólo son preferentes respecto de los accionistas, de manera que si las acciones “valen algo”, en tal caso, las obligaciones no deberían haber perdido nada de su valor nominal ya que los obligacionistas tienen derecho a cobrar la totalidad del nominal antes de que se pague a los accionistas nada como cuota de liquidación. En este punto, las participaciones preferentes son una deuda subordinada especial porque soportan pérdidas, lo que quiere decir, al menos en el caso de los bancos, que pueden sufrir quitas o reducciones de su nominal aunque la sociedad emisora no esté en quiebra. Las sociedades cotizadas, en fin, acuden periódicamente al mercado con ampliaciones de capital o con emisiones de deuda. Son “conocidas” por el mercado que, en principio, no tiene dificultades para valorar si las condiciones de la nueva emisión, sea ésta de acciones o de obligaciones subordinadas son “buenas” o no lo son.

La tercera diferencia se refiere a la liquidez. Las acciones que cotizan en un mercado secundario oficial son (más o menos) líquidas. Si se prevé que no lo vayan a ser, el emisor se encontrará con dificultades para que sean admitidas a cotización. Los emisores contratan a terceros para asegurar la liquidez

Las emisiones de títulos híbridos por parte de sociedades no cotizadas deberían, por tanto, restringirse en mayor medida que los valores híbridos de sociedades cotizadas. Eso no quiere decir que haya que prohibir su emisión. Hay que facilitar la financiación no-bancaria de las empresas y las emisiones de obligaciones subordinadas son una buena forma de financiación. Pero deben ofrecerse exclusivamente a inversores cualificados. Y, como ha ocurrido ya con las preferentes, si se van a distribuir entre los “minoristas”, debe exigirse que exista un “tramo” destinado a inversores cualificados de manera que los minoristas puedan aprovecharse de la “opinión” de inversores expertos.

Está claro que, en estos casos, el deep pocket es el banco, de manera que la protección de los consumidores pasa por hacer responsable al banco. Pero, a nuestro juicio, Eroski tendría que haber sido demandada si se ordena la nulidad de los contratos de suscripción. Por tanto, estos casos son distintos de los que han afectado a las participaciones preferentes emitidas por las Cajas de Ahorro y comercializadas también por las mismas cajas de ahorro. Y son distintos, también de los casos en que, en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de inversión, el banco decide adquirir, para el cliente con que ha celebrado el contrato de gestión, determinados valores (acciones u obligaciones). El banco que comercializa determinados valores será responsable de los daños sufridos por los suscriptores de esos valores por haber incumplido las obligaciones que resulten para un comisionista y habrá de indemnizar los daños a los compradores de esos productos que resulten de su propio incumplimiento.

Es posible que la cuantía a indemnizar coincida con el precio pagado por los consumidores, pero no nos cabe duda de que Eroski – y el legislador vasco - es la principal responsable de haber encargado la comercialización de estos productos a los bancos para su distribución entre clientes minoristas si, como se deduce de lo que hemos expuesto, estos productos son inidóneos para ser adquiridos por clientes minoristas. Si el juez acaba declarando la nulidad de los contratos de suscripción, el obligado primariamente a devolver el precio es Eroski. El Juez de Bilbao, sin embargo, y a pesar de que tiene en cuenta estos argumentos, concluye que procede declarar la nulidad de los contratos entre los consumidores y el banco y que la consecuencia de la nulidad es la obligación del banco de devolver a los consumidores la prestación hecha por éstos, lo cual, como decimos, resulta muy raro porque hay que suponer que el banco entregó a Eroski las cantidades correspondientes y retuvo únicamente su comisión y el suplido de sus gastos.

La codemandada EROSKI queda absuelta, porque quienes compraron sus aportaciones subordinadas no han reclamado en este juicio nada contra la cooperativa por la defectuosa comercialización del producto empleada por la entidad bancaria a la que encargó hacerlo,

Debe declararse la nulidad de los contratos por vicio del consentimiento (arts. 1265 y 1300 CC). Porque “Los demandantes en modo alguno pudieron formar adecuadamente su voluntad contractual al carecer de los elementos sensibles e imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico que les era ofrecido, sin que tal defecto les sea reprochable pues se limitaron a asentir a la oferta que les proponían los empleados de la sucursal” (SAP de Pontevedra de 04.04.13). Y así, el consentimiento prestado está viciado por el error, que recae sobre una de las características principales del producto, “porque la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta…es decir, la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea” (STS 21.11.2012). Este error, es relevante, ya que recae sobre la característica principal del producto, la posibilidad de recuperación de los ahorros invertidos, y no es imputable a los clientes, sino a la entidad financiera demandada, que estaba legalmente obligada, ya desde la primera redacción del art. 79 Ley del Mercado Valores, a suministrar información suficiente, comprensible y adecuada a sus clientes en atención a su eventual decisión en materia inversora (STS 12.11.04 y la citada SAP de Pontevedra de 04.11.13).

El art. 79 LMV  (y siguientes) es una norma dictada para proteger a los que se relacionan con empresas de inversión. Por tanto, a nosotros no nos cabe duda de que las contrapartes de las empresas de inversión pueden reclamar civilmente la indemnización de los daños sufridos si la empresa de inversión incumplió con la norma. Pero no es más que la reproducción para este sector del tráfico de lo que ya ordena el Código civil y, sobre todo, el Código de Comercio al comisionista: que actúe diligentemente y vele por los intereses del mandante. El problema en estos casos es que no se sabe bien si el banco actúa como comisionista de Eroski, de sus propios clientes o de los dos. Nos inclinamos a pensar que de los dos. Al ofrecer a sus clientes este “producto financiero”, el banco debe lealtad al cliente lo que implica no sólo ser claro y transparente respecto de las condiciones del producto, sino ofrecerlo o no en función de las características del producto (know your costumer) que está en el centro de toda la regulación de la actividad de las empresas de inversión.

Pero, de nuevo, el banco sólo puede ser condenado a indemnizar los daños sufridos por el cliente que estén anudados causalmente al incumplimiento de sus obligaciones por su parte. Lo que hace el Juez es obligar al banco a quedarse con los AFSE y dejar a los clientes como estarían si no hubieran suscrito las mismas. No es demasiado técnico

La Sentencia se ocupa, además, de examinar el carácter abusivo de varias cláusulas del contrato de comisión y de administración de los valores. El juez solo estima el carácter abusivo de una cláusula – absurda – que presume a favor del banco que el cliente ha recibido la documentación contractual.

¿Pueden los administradores de una sociedad recibir remuneración de terceros por su trabajo para la sociedad?

Fuente

Paz-Ares ha publicado en InDret un trabajo (cuya sección segunda se publicó en el Libro Homenaje a Gómez Segade), en el que, bajo el título, La anomalía de la retribución externa de los administradores, aborda una cuestión, en lo que me consta, no tratada en absoluto en nuestra doctrina.

El fenómeno es más frecuente de lo que podría parecer (aquí y aquí) Si un hedge fund ha realizado una inversión en una sociedad cotizada, puede tener interés en incentivar a los administradores para maximizar el retorno a su inversión pagando a los consejeros independientes de la cotizada para estimular su celo como supervisores de los consejeros independientes. Si un accionista significativo ha designado a un consejero (dominical) deseará utilizar la remuneración para asegurarse que el consejero cumplirá diligente y lealmente sus obligaciones frente al accionista que lo ha designado. En fin, si un accionista minoritario está enfrentado ferozmente al mayoritario y expresa su conflicto con continuas demandas contra los administradores, el socio mayoritario puede garantizar a éstos la conveniente tranquilidad para que desarrollen eficazmente su función indemnizándoles frente a cualquier reclamación proveniente del socio minoritario (este último ejemplo es distinto de los anteriores porque, como se verá, no plantea problemas respecto del deber de lealtad hacia la sociedad de los administradores “asegurados”).

Seminario de Derecho Deportivo

Las sociedades anónimas deportivas en el fútbol profesional español

Universidad Autónoma de Madrid, 5 de febrero de 2014

Más información alfonso.iglesias@uam.es

La presentación de Jesús Alfaro se puede leer aquí 

Los costes sociales de la excesiva movilidad de los ejecutivos

En un famoso artículo, Gilson pretendió, nada menos, explicar el éxito de Silicon Valley en relación con otras zonas semejantes de EE.UU como la de Boston sobre la base de una peculiaridad del Derecho de California. De acuerdo con el Derecho civil de este Estado, las cláusulas de no competencia postcontractuales incluidas en contratos de trabajo son nulas por contrarias al “orden público”: no se puede limitar la libertad de la gente para cambiar de trabajo. Los estudios sobre estas cláusulas indican, sin embargo, que son – o pueden ser – muy eficientes en el sentido de generar en las empresas que las imponen a sus empleados incentivos para invertir en la formación de éstos y permiten, en general, a ambas partes, contraer compromisos a largo plazo (ver aquí, aquí, aquí y aquí). Su utilidad en las compraventas de empresas está fuera de toda duda ya que, de otro modo, los compradores, amenazados porque el vendedor vuelva al mercado bajo una nueva compañía, estarían dispuestos a pagar un precio muy inferior por la empresa comprada si dicho precio incluye el valor de la clientela, los trabajadores y la reputación.

Un balance de la Ley de Sociedades Profesionales

Por Aurora Campíns Vargas

Con la promulgación de la Ley 2/2007, de 15 de marzo de sociedades profesionales (LSP) se pretendía, entre otras cosas, solucionar el problema de aquellos profesionales que pretendían ejercer conjuntamente su profesión y que, ante la negativa registral de inscribir sociedades cuyo objeto fuese la prestación de servicios profesionales (entre otras, RRDGRN 2-VI-1986, 23-IV-1993, 26-VI-1995), se vieron obligados a recurrir a la fórmula de la sociedad de intermediación profesional. La LSP se propuso zanjar el problema reconociendo abiertamente la legitimidad de sociedades profesionales en nuestro ordenamiento y dotándolas de un régimen jurídico adaptado a sus particularidades.

En mi opinión, el segundo objetivo se ha conseguido de manera razonable. Lo prueba el hecho de que, hasta donde conocemos, no existen sentencias en nuestros Tribunales que hayan tenido que resolver conflictos relacionados con el régimen jurídico de las sociedades profesionales y en la jusrisprudencia registral son muy pocas las RRDGRN que se han ocupado de algún tema de este tipo. (Este ha sido el caso, por ejemplo, de la RDGRN de 1-IV-2008). Aún más. En alguna ocasión, el TS ha acudido al régimen de la LSP, en particular al reconocimiento de un derecho de separación ad nutum del socio profesional en las sociedades profesionales constituidas por tiempo indefinido para, de ahí, deducir que también es lícito su reconocimiento en una SL con características similares. Nos referimos a la STS de 14-III-2013.

Derecho de la competencia y Derecho de la competencia desleal

Fuente

Una moraleja para el Tribunal de Justicia sobre la importancia del argumento sistemático en la dogmática jurídica

El Derecho de la competencia está formado por dos conjuntos de normas: el Derecho antimonopolio y el Derecho de la competencia desleal. Ambos comparten idénticos objetivos: asegurar que el funcionamiento del mercado es efectivamente competitivo (v., art. 1 LCD y art. 1 LDC). No parece lógico, sin embargo, que dos conjuntos normativos tuviesen idénticos ámbitos de aplicación. La separación entre el Derecho antimonopolio y el Derecho de la competencia desleal puede establecerse afirmando que el primero adopta una perspectiva macroeconómica, en el sentido de que trata de reprimir aquellos comportamientos que por la potencia de los que lo realizan o por la amplitud de sus efectos, son susceptibles de afectar al funcionamiento concurrencial del mercado en todo o en parte del territorio español mientras que el Derecho de la competencia desleal adopta, más bien, una perspectiva microeconómica, es decir, trata de tutelar a los empresarios y a los consumidores frente a comportamientos anticompetitivos, es decir, frente a métodos competitivos que se consideran improductivos socialmente.

En términos más concretos, lo que diferencia el ámbito de aplicación de las normas antimonopolio de las normas de competencia desleal tiene que ver con los efectos de la conducta. El derecho antimonopolio no debe aplicarse si la conducta carece de efectos en el mercado mientras que el Derecho de la competencia desleal encuentra su aplicación con independencia de los efectos de la conducta sobre el mercado si los intereses de un competidor o de un consumidor se ven afectados por la misma[1]. Esta distinción es de la mayor trascendencia y su olvido ha llevado al Tribunal de Justicia a extender indebidamente la aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE a conductas que no pueden poner en peligro – concreto – el bien jurídico tutelado por dichos preceptos, esto es, el mantenimiento de un mercado europeo que funcione con arreglo a criterios de competencia[2].

Seminario sobre cárteles

Más información

La carta abierta de la Fundación Bill-Melinda Gates

 

Cuatro de los siete últimos gobernadores de Illinois han acabado en prisión por corrupción, y, que yo sepa, nadie ha pedido el cierre de las escuelas o carreteras del estado,

Bill Gates

Afortunadamente, el debate sobre la creciente desigualdad en el seno de los países – el 1 % con más ingresos acapara una mayor porción de los ingresos nacionales tras la crisis – no ha oscurecido el debate sobre la extraordinaria mejora del nivel de vida del mundo con cientos si no miles de millones de personas que han salido de la pobreza, esperemos que, para siempre. El primer debate es, en realidad, un debate sobre el sistema fiscal y sobre la justa imposición sobre el patrimonio y las rentas del capital, imposición que viene muy limitada por la movilidad internacional del capital. Los que obtenemos rentas casi exclusivamente de nuestro trabajo pagamos mucho más que los que obtienen rentas del capital lo que es doblemente injusto. Por un lado, porque el trabajo es expresión de la dignidad humana y tendemos a considerar de mayor legitimidad las ganancias obtenidas con el “sudor de la frente”. Por otro, porque las rentas del patrimonio ganan legitimidad en la medida en que el patrimonio se haya obtenido con el trabajo y no por la suerte de haber nacido en una familia rica – herencia – o con el trabajo indigno (corrupción, robo o cercanía a los poderes públicos). Hay que leerse el libro de Piketty.

Bill Gates ha publicado su Carta-2014 en la que aborda tres cuestiones. La primera, como buen norteamericano que se ha hecho a sí mismo, es muy optimista: no habrá países extremadamente pobres en 2035 si seguimos en la línea de las últimas décadas. Es una alabanza del capitalismo como el único sistema que garantiza el bienestar social de cuantos se han probado en la Historia de la Humanidad. No digo que nuestros filósofos no sean capaces de imaginar un sistema alternativo, digo que no hay ningún sistema de organización de las relaciones económicas entre los individuos que haya podido o pueda lograr esos resultados.

El Registro Público Concursal y el derecho del público a conocer los datos contenidos en los registros públicos

Los esforzados Notarios y Registradores que  elaboran y actualizan la página notariosyregistradores.com han incluido un excelente resumen de la regulación del Registro Público Concursal creado por el Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre que desarrolla el art. 198 Ley Concursal. En esta entrada no voy a ocuparme de la justificación de su creación y de sus efectos sustantivos. Su utilidad, en un entorno en el que se incrementan los concursos con conexiones internacionales, es evidente. Tan útil que los particulares gastan enormes cantidades de dinero en tratar de recopilar y ordenar información sobre la solvencia de los deudores. Es una iniciativa que reduce los costes de transacción.

La norma es “bondadosa” en sus fines y decente en su estructura y contenido. Se garantiza el acceso gratuito y permanente a cualquiera (art. 3), pero es una norma muy española en el sentido de que impide que nadie haga negocio con la información publicada. El art. 3 II afirma que “el registro tendrá un sistema de sellado temporal… y se adoptarán medidas para evitar la indexación y recuperación automática de los datos contenidos en el Registro a través de motores de búsqueda desde Internet”. Como hemos contado en otras ocasiones, la reutilización de esa información es una fuente de enormes negocios de los que ya ha dado prueba el catastro. No entendemos por qué se empeñan algunos en poner puertas al campo y en impedir que los españoles creen negocios que aumentarán el bienestar de todos.

Los poderes los carga el diablo

Protección de terceros frente al abuso de poder en el otorgamiento/no revocación de poderes otorgados por un administrador social

Éstos son mis poderes, de Víctor Manzano y Mejorada

Antonio adquiere el 50 % de una sociedad y acuerda con el otro socio y administrador de ésta que la sociedad no venderá sus activos principales ni otorgará poderes generales sin su consentimiento. En el momento de la adquisición de las acciones, el administrador había otorgado poderes sobre la base de los cuales, la sociedad vende un inmueble a un tercero. Antonio impugna la compraventa porque, dice, no concurrió el consentimiento válido de la sociedad.

Pierde en las tres instancias. Dice el Tribunal Supremo que

Sobre el artículo de César Molinas en EL PAIS

O de cómo elegir arbitrariamente las variables relevantes conduce a cualquier resultado que se quiera alcanzar
Por Fernando Gómez-Pomar

El artículo del domingo en EL PAIS contiene algunas ideas interesantes pero creo, modestamente, que, en lo esencial, está equivocado. Buscar el hecho diferencial catalán en el feudalismo "fetén" carolingio (como fuente ininterrumpida de un europeísmo ancestral catalán frente al parvenu del del resto de España) y en el menestralismo (como base de una ética del trabajo que estaría ausente en el resto de España; ¡ay!, ¡qué dirán los vascos y los navarros, que también se consideran los más trabajadores de la península!) me parece una hipótesis muy aventurada sin evidencias históricas que la apoyen (citar a Judt o a Vicens Vives no es evidencia, es argumento de autoridad). Simplemente reemplaza los viejos argumentos etno-culturales-lingüísticos, hoy en día inaceptables en el discurso ilustrado, por otros de corte más objetivo (geografía) o institucional.

Por otro lado, trata al resto de España como si fuera uniforme en términos geográficos e institucionales. Basta comparar al reino de Navarra con el de Granada (dos de los reinos históricos de la Monarquía hispana), o a Galicia con Canarias para darse cuenta de que no es así. Que la geografía y la historia tienen consecuencias en el destino de los países es evidente (que se lo digan a Polonia) pero que dos hechos seleccionados de entre miles posibles tengan la clave de una situación actual es más que improbable: hay miles de otros efectos en juego ignorados por esa selección.Una de las mejores enseñanzas de la psicología experimental es que los seres humanos atribuimos características diferenciales a los factores más arbitrarios (también a los menos, claro) y significado a todo lo que huela a símbolo o rasgo. Debemos combatir ese sesgo, pues no nos lleva, en general, a nada bueno.

Canción del viernes en lunes: Badly Drawn Boy: “Year Of The Rat”

Microentrada: asistencia sanitaria

Ezra Klein tiene un artículo en el que se pregunta si los EE.UU no pueden construir un sistema sanitario semejante al de los países europeos porque es demasiado corrupto para centralizar en un sólo “pagador” la asistencia sanitaria. Uwe Reinhardt así lo cree. Y la explicación de Zingales respecto de los bancos parece trasladable: los sistemas sanitarios europeos de carácter público se organizaron antes de que se hubieran podido formar grupos de interés suficientemente poderosos como para corromper al Estado. Los Estados europeos se enfrentaban sólo a la Iglesia y otras organizaciones de beneficencia cuando montaron los sistemas sanitarios públicos. Los americanos, si pretenden hacerlo hoy, se enfrentan a empresas poderosísimas que invierten enormes cantidades de dinero en asegurarse precios altos para sus productos a cambio de dar una parte de estas ganancias a los políticos que dictan las normas que impiden crear un comprador único de los servicios sanitarios. La organización y propiedad pública del sistema sanitario tiene enormes costes en términos de pérdida de eficiencia – no hay competencia – pero enormes ahorros en términos de costes de influencia sobre el dinero público destinado a pagar por esos servicios. Si añadimos que, dada la naturaleza del producto – la asistencia sanitaria – la competencia en su prestación puede generar muchas ineficiencias (la demanda es infinita, el control de los que prestan la asistencia sanitaria por parte de los que la reciben es muy laxo…), el bienestar social puede ser mayor con un sistema más o menos público. Con la electricidad pasa algo parecido.

Sugerencias de Posner para los planes de estudio de las Facultades de Derecho

La palabra es “complejidad”. El trabajo de los juristas es, cada vez, más complejo. Los juristas y los jueces se enfrentan a asuntos que se caracterizan porque tienen múltiples conexiones con muy distintas ramas del conocimiento o de la actividad de los individuos. “Una cuestión es compleja cuando es difícil como consecuencia de las interacciones o interconexiones”. Posner distingue complejidad interna – la provocada por el propio sistema jurídico – y complejidad externa, la provocada por el carácter “universal” del Derecho en el sentido de que mantiene interacciones o interconexiones con todos los ámbitos de la vida individual y social de los hombres. Desde la reproducción humana hasta la conservación de datos personales en la nube; desde los derechos del Dalai-Lama hasta la construcción de palacios de la ópera.

En un arbitraje en el que me designaron coárbitro, se discutía si el contratista, un laboratorio que fabricaba medicinas para terceros, había transmitido información secreta recibida de uno de los fabricantes con el que mantuvo negociaciones para llegar a un acuerdo de maquila, a otro fabricante de medicamentos competidor de éste con el que llegó finalmente a un acuerdo de ese tipo. Para que los árbitros pudiéramos decidir sobre el fondo del asunto, esto es, sobre si hubo un comportamiento desleal por inducción a la infracción contractual por parte del segundo fabricante; una infracción del contrato o una actuación contraria a las exigencias de la buena fe en los tratos previos a la celebración de un contrato por parte del laboratorio-contratista; una infracción de los derechos de propiedad industrial por parte de ambos; una infracción de las normas sobre fabricación y comercialización de medicamentos y una revelación de secretos industriales o empresariales, teníamos que entender bien en qué consistía la novedad técnica incorporada al producto, cómo se fabricaba éste, por qué se fabricaba así y dónde estaba la ventaja competitiva y si el segundo fabricante había obtenido los resultados por su propio esfuerzo. Tuvimos que entender cómo se obtenía la autorización y qué pruebas se realizaban para comprobar la eficacia y la inocuidad de un medicamento. Aprendimos incluso lo que es una espectrometría de masas. Luego, las partes llegaron a un acuerdo y no nos pagaron prácticamente nada (nunca volveré a ser árbitro para la Cámara de Comercio de Madrid) pero lo pasé bien escuchando a doctores en Farmacia explicarnos todas esas cosas. Sin entender los procesos técnicos o industriales, no podríamos decidir correctamente.

Posner se ocupa brevemente de los programas de estudio de las facultades de Derecho al hilo de si los jueces necesitan formación continua. Su conclusión es que los jueces no necesitan cursillos de dos o tres días, más bien, que los manden seis o nueve meses a hacer un master. Pero, adivinen. En España nunca se hará tal cosa porque se acabarían unos cuantos chollos en el CGPJ. Invito al nuevo presidente a seguir el consejo de Posner y conceder a los Jueces, a partir del 6º año de antigüedad, un semestre – nueve meses - libre para estudiar lo que quieran y donde quieran. Los cursos que deberían hacer los jueces jóvenes en la Escuela Judicial son cursos de cómo se instruye un asunto. Da la impresión de que llegan incluso a la Audiencia Nacional sin saber hacerlo demasiado bien.

Respecto a las Facultades de Derecho, Posner dice algo con lo que estamos muy de acuerdo. Los estudiantes de Derecho deberían tener cursos obligatorios de estadística y contabilidad. Cursos básicos, naturalmente. Lo de la estadística está especialmente bien. Recuérdese que los seres humanos estamos muy mal dotados para la estadística y los sesgos cognitivos al respecto, tienen efectos sociales y económicos muy relevantes.

También debería ser obligatorio, pero, a su elección, seguir un curso en algunas de las facultades de Ciencias, Ingeniería, Matemáticas e Informática. Por último, sugiere un curso que “enmarque en su contexto tecnológico el campo del Derecho que se está estudiando”. Por ejemplo, si se está estudiando Derecho de patentes de medicamentos (las únicas patentes que quedarán en el largo plazo), conceptos básicos de farmacología, química etc. En los planes actuales, ya se incorporan en el primer año cursos que no son de Derecho. Pero se hace equivocadamente. No se trata de incluir materias más generales y afines a Derecho como Ciencia social. Lo que los alumnos pueden estudiar por su cuenta sin asistencia de un profesor y sin control sistemático de lo aprendido no debe formar parte de estas asignaturas auxiliares. Yo he leído decenas o centenares de libros de Historia pero no he leído ni un manual de estadística o de contabilidad. Lo mismo pasa con la Teoría Política, la Ética, la Filosofía Política e incluso la Economía, en general. Lo que debe darse en clase es lo que es menos probable que el alumno aprenda por su cuenta. Y, les aseguro que jamás habría aprendido lo que es un espectrómetro de masas si no hubiera sido por ese arbitraje.

La segunda sugerencia de Posner me divierte mucho:

“Si hay que hacer hueco en los programas de Derecho (para introducir estas asignaturas) y hay que eliminar o reducir otros cursos, hay un buen candidato para empezar a hacerlo: se llama Derecho Constitucional. Dominado, como está, por el Tribunal más politizado del país, el Derecho constitucional ocupa una posición demasiado grande en la enseñanza del Derecho”.

Posner lo dice del Tribunal Supremo norteamericano pero es todavía más predicable del Tribunal Constitucional español. ¿Por qué no dicta ya la Sentencia sobre la ley del aborto de 2010? Va para 4 años y no puede decirse que los Magistrados estén desbordados de trabajo.

R. Posner, Reflections on Judging, 346-348.

Axiom: ¿un nuevo modelo de despacho de abogados?

Esto sí que es una microentrada, en el sentido de que no garantizo en absoluto que lo que van a leer a continuación no sea una “ida de olla”. Hoy he sabido de la existencia de Axiom, gracias a twitter y a esta buena columna de J.C García León. Luego, un poco de búsqueda en Internet. No he podido acceder al caso de estudio de Harvard porque no es de libre acceso y hay un artículo en Fortune algo antiguo. La página web de la firma está bastante bien, es decir, se puede conocer la empresa navegando durante diez minutos.

En dos palabras, Axiom es una empresa de servicios jurídicos que no está organizada como una sociedad profesional. Tiene accionistas que aportan el capital y accionistas-fundadores que dirigen la empresa. En términos económico-organizativos es una start up. La empresa ha crecido y hoy tiene más de 1000 abogados ¡en plantilla! y varias oficinas.

¿En qué se diferencia Axiom de un despacho de abogados tradicional?