El bienestar de la verdad

Cuando la evidencia nos confirma que una determinada proposición es concluyente y que no es preciso plantear ninguna otra cuestión para comprobar que es verdadera, acostumbramos a sentir una gratificante sensación de plenitud y de haber logrado nuestro propósito, y a veces esta confirmación nos produce una gran emoción. Una demostración rigurosa resuelve de manera inequívoca toda incertidumbre razonable respecto a la verdad de la proposición; y con ello desaparece cualquier resistencia a aceptarla, lo cual resulta reconfortante y liberador. Nos libera de las ansiedades e inhibiciones de la duda, y nos permite dejar de preocupamos sobre qué es lo que debemos creer. Nuestras mentes experimentan una sensación de calma y, por fin, se sienten relajadas y seguras.

SOBRE LA VERDAD, Ensayos para pensar  Harry G. Frankfurt

Y aquí, On bullshit

Sobre el debate del día 7: consejos para Rivera

Fuente

Mi predicción

El próximo día 7 hay un debate a cuatro en Televisión. Participarán Sánchez, Rivera, Iglesias y, la novedad, Soraya Sáenz de Santamaría. La participación de Soraya es una mala noticia para Sánchez y para Iglesias, especialmente, para Sánchez. Es fácil explicar por qué: cada vez que Sánchez diga eso de que va a derogar la reforma laboral, la LOMCE, o la ley del aborto, Soraya lo machacará con los datos de Zapatero y de cómo han mejorado tras cuatro años de gobierno de Soraya. Cada vez que hable de gasto social, Soraya le recordará que el PSOE dejó el gobierno con un déficit público del 10 % del PIB y a España al borde del rescate (aunque, insisto, creo que el rescate hubiera sido una buena cosa para España porque nos hubieran obligado a hacer muchas más reformas que las que ha hecho el PP). Cuando saque lo de los bajos salarios y la precariedad, Soraya replicará con datos sobre el nivel de temporalidad en los años de Zapatero y de quién fue el que “se inventó” los contratos temporales (fue Almunia). Cuando saque el pecho con cualquier política social, Soraya le recordará los terroríficos datos de Andalucía en cualquier comparación de bienestar con el resto de España. Supongo que no se atreverá a hablar de educación ni de corrupción.

A Iglesias, Soraya se lo merienda en un pis pas. Porque Soraya tiene en la cabeza todos los datos (para eso está en el Gobierno y trabaja 14 horas al día) y es una excelente fact-checker. Y como Iglesias no dice mas que generalidades mezclando asuntos para impedir que le contesten y promesas de logros inalcanzables (vean el prometómetro), pues Soraya no tiene mucho que temer de Podemos. Por otra parte, Iglesias no le va a robar ni un solo voto al PP.

El debate, pues, estará entre Rivera y Soraya. Creo que es la primera vez que se enfrentan. Y Rivera debe prepararlo muy bien si no quiere que muchos de esos votantes que ahora dudan entre votarle o volver a votar al PP no salgan relativamente convencidos de que es mejor la seguridad.

Algunos consejos para Rivera

1. Olvídese de los eslóganes. “Un pacto sobre la educación”, “Un proyecto para toda España”, “árbitros fuertes e independientes”. Aunque tal sea el formato del debate, aproveche los turnos iniciales para lanzar críticas concretas y propuestas concretas.

2. Céntrese en las propuestas de Ciudadanos que, en estos meses, el PP no ha conseguido desacreditar. Tiene mucho que ganar, por ejemplo,

• en relación con el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional porque Soraya designó personalmente a López para el Tribunal Constitucional. Soraya ha conseguido que no la mezclen con la corrupción del partido pero ha sido la “capitana” en la política de amiguismo y crony capitalism del Gobierno: todos los nombramientos para todas las agencias independientes – desastrosos incluidos – se han hecho con el consentimiento de Soraya.
• También tiene mucho que ganar en el tema de la sanidad de los emigrantes irregulares si, a su propuesta, añade que hará una regularización y que liberalizará las reglas para obtener permiso de residencia y permiso de trabajo.
• En materia de protección de los consumidores, el track record de Soraya no puede ser peor. Tenemos leyes con todos los nombres posibles pero ninguna de ellas ha sido eficaz. Ni la ley de transparencia, ni la ley de mercado único, ni la ley de segunda oportunidad, ni la de protección de los deudores hipotecarios…
• En materia de protección de grupos de presión bien definidos, el track record de Soraya es igualmente penoso. Desde la vicenda del Registro Civil (extensible al Registro Mercantil y de la Propiedad y los límites al acceso a la información que contienen) hasta la deferencia hacia la banca en todas las reformas legales de los últimos años, la falta de persecución de los directivos de las cajas de ahorro por parte de las autoridades supervisoras o las veintipico reformas de la ley concursal para atender a las peticiones de empresas concretas.
• La pérdida de protagonismo internacional de España es, también, evidente. ¿Cuántos españoles hay en organismos internacionales ocupando posiciones relevantes?
• La falta de autonomía de nuestras escuelas y universidades es lamentable. ¿Cómo es posible que, a estas alturas del siglo XXI no haya escuelas especializadas en España (p. ej. en artes plásticas, en matemáticas, en ciencias, en teatro o cine, en fútbol). Me refiero a que si mi hijo es bueno pintando, pueda mandarle a hacer la primaria y la ESO a un colegio en el que tenga 10 horas a la semana de pintura, además del core curriculum. ¿Cómo es posible que nuestras escuelas sean las menos autónomas del mundo? Y de la Universidad ya… El PP podría haber hecho sólo eso: quitar poder a los políticos en las escuelas y dárselo a los directores y a los padres en cada una de ellas.
• Lo de las Diputaciones es un filón. Repase las de Orense, Granada, Segovia… Un filón!

3. No repita lo que le hemos venido oyendo infinidad de veces en las últimas semanas. Recuerde que el público le tiene muy visto. Dé por sabido lo que ya sabemos.

4. Aproveche su ventaja comparativa: su capacidad de reacción y haber sido jugador de waterpolo (el deporte “más guarro” que hay, a decir de un amigo mío, lo que convierte a los jugadores de waterpolo en grandes fajadores).

5. Y cada vez que crea que, diciendo la verdad (que los AVEs son una ruina; que el concierto es un privilegio; que dar todos los servicios sanitarios a los irregulares es una hipocresía; que no podemos pagar pensiones como las actuales por muchos años; que no se puede recaudar mucho más vía impuestos; que las televisiones públicas hay que cerrarlas todas), puede perder votos, piénseselo dos veces: lo que la gente no cuenta es los votos que se ganan haciéndolo

Arbitrabilidad de demandas sobre derecho de la competencia

La apelante discrepa de la decisión del juez de lo mercantil por la que éste consideró que el litigio que BIOPLASTECH LIMITED emprendió contra BEFESA GESTION DE RESIDUOS INDUSTRIALES SL y contra ABENGOA BIOTECNOLOGÍA NUEVAS TECNOLOGÍAS SA debería ser solventado en sede de arbitraje merced a una cláusula de sumisión contenida en un contrato suscrito con fecha 22 de marzo de 2011.

En la demanda se ejercitaban acciones por competencia desleal en contra de las dos entidades demandadas a las que, en definitiva, se les reprochaba haberse aprovechado, de modo ilícito, de tecnología y conocimientos propios de la demandante. El juez de lo mercantil entendió que la tutela impetrada se resumía en el incumplimiento de una cláusula de confidencialidad estipulada contractualmente, por lo que debía aplicarse la sumisión a arbitraje pactada en el acuerdo que pudiera haber sido vulnerado.

La demandante sostiene en su recurso que la materia alusiva a la libre competencia es de orden público, por lo que considera que no sería eficaz una cláusula de sumisión a arbitraje que atañese a esa materia. Asimismo señala que las acciones que ha ejercitado no son contractuales, sino extracontractuales, por competencia desleal, por lo que no debería aplicarse una estipulación convencional que, además, ni tan siquiera fue firmada por ambas demandadas.

Finalmente, también sostiene que superado el alegato de sumisión a arbitraje, también debería repelerse el de la falta de competencia territorial, que el juez no llegó a abordar por su carácter subsidiario.

Es perfectamente posible que un derecho subjetivo sea disponible y susceptible de renuncia o transacción y que, sin embargo, todas o alguna de las normas jurídicas que deban aplicarse por parte del órgano decisor del litigio (en este caso el árbitro) generado en torno a ese derecho subjetivo lo sean de naturaleza imperativa o de "ius cogens". Porque no debe perderse de vista que las partes sólo estarían renunciando, en casos como el que aquí nos ocupa, a que su pretensión se ventilase ante un órgano judicial, sin que ello implicase lo mismo respecto al derecho sustantivo aplicable al fondo del asunto. Éste podrá ser hecho valer por otro cauce procesal, de modo que el árbitro será el que deba aplicar las correspondientes normas imperativas (y si no lo hiciese así el defecto sería denunciable en el cauce que a ello correspondiese, que en el caso del Derecho español lo sería la acción de anulación del laudo arbitral - artículo 41.1.f de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre , de arbitraje).

Por eso la Sala 1ª del Tribunal Supremo español, en sus sentencias de 18 de abril de 1998 , de 17 de abril de 2001 y 30 de noviembre de 2001 , ha señalado que el convenio arbitral no afectaría al carácter de "ius cogens" de las normas jurídicas aplicables sino, únicamente, al cauce procesal para resolver las contiendas. No vemos razón alguna (como ya señalamos los autos de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 4 de mayo de 201 , de 18 de octubre de 2013 y de 15 de noviembre de 2013 ) que nos impida considerar que los derechos subjetivos que para los particulares nacen de la normativa sobre competencia sean susceptibles de renuncia o de transacción (por lo tanto también de convenir un pacto para abstenerse del derecho a acudir ante la jurisdicción para someterse, como vía alternativa para resolver una contienda, al juicio de un árbitro), todo ello sin perjuicio de lo que pudiera prever alguna norma específica que predicase un trato de excepción para algún tipo de supuesto concreto y, naturalmente, de que el negocio jurídico que pueda encontrarse en el origen de la renuncia o aquél en que la propia transacción consista deban respetar las propias normas concurrenciales y los principios de orden público que en ellas se encuentran latentes.

Pero…

La parte recurrente señala que las acciones que ha ejercitado no son contractuales, sino extracontractuales, por competencia desleal, por lo que no debería aplicarse una estipulación convencional (la 3 cláusula de sumisión del contrato de 22 de marzo de 2011) que, además, ni tan siquiera fue firmada por ambas demandadas. Añade a ello que la codemandada BEFESA dio además por concluido dicho contrato en febrero de 2013. Esto hay que relacionarlo, asimismo, con lo alegado en el escrito de contestación a la declinatoria, donde con toda claridad la parte demandante exponía que no estaba ejercitando acciones de cumplimiento de contrato sino de competencia desleal por razón de la conducta desplegada por las demandadas, a las que en la demanda imputaba los tipos de actuación contraria a la cláusula general de la buena fe exigible en la actuación concurrencial, de infracción de normas y de violación de secretos empresariales a los que habían accedido legítimamente, pero con el deber de mantenerlos reservados. Más allá de que, en efecto, el contrato fue suscrito por una sola de la demandadas (BEFESA GESTION DE RESIDUOS INDUSTRIALES SL), y no por ambas (no lo hizo ABENGOA BIOTECNOLOGÍA NUEVAS TECNOLOGÍAS SA), resulta de una claridad meridiana que las acciones ejercitadas por la demandante no son, ni tan siquiera, de índole contractual y por lo tanto no tienen su respaldo directo en el contrato de 20 de junio de 2011; es más, de lo contrario no hubiera podido acudir ante los juzgados de lo mercantil porque estos no hubieran sido los competentes para dirimir disputas derivadas de dicho contrato.

Las acciones emprendidas por la actora pretenden fundarse de modo explícito en infracciones concurrenciales que están tipificadas como tales en la LCD (artículos 4 , 13 y 15 ), las cuales responden, además, a ilícitos de naturaleza extracontractual. … La cláusula de sumisión, pese a la amplitud de su redacción, no puede ser considerada sino como llamada a surtir efectos en el contexto de polémicas inter partes que desemboquen en el ejercicio de acciones de índole contractual, pues tal es el recto entender del texto de la condición 8ª: "Todas o cualquier disputa que surja de o en conexión con el presente acuerdo o de cualquiera de sus cláusulas...".

No es éste el caso, en el que las acciones, estén o no adecuadamente fundadas (sobre esto se resolverá a su debido tiempo, sin que quepa prejuzgar ahora al respecto), no se ciñen al ámbito del cumplimento o incumplimiento contractual.

Otra cosa es que los tipos de ilícito concurrencial denunciados por la actora tengan alguna relación con el destino que se haya podido dar a información confidencial a la que se podría haber accedido merced a la previa relación contractual que vinculaba a BIOPLASTECH LIMITED y a BEFESA GESTION DE RESIDUOS INDUSTRIALES SL, pero la demandante ha optado por no ejercitar acciones de responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones que estuviesen asumidas contractualmente, sino que ha decidido demandar a dos sujetos (uno de ellos ajeno además a la firma del contrato) por lo que considera, con acierto o no, conductas incardinables en reproches tipificados como ilícitos concurrenciales, es decir, por la realización de comportamientos que no resultarían admisibles entre los agentes económicos que intervienen en el mercado. Eso no está cubierto por la cláusula de sumisión y por lo tanto no puede ser opuesto como obstáculo al ejercicio de derechos que en sede judicial pretende la demandante.

Es el Auto de 25 de septiembre de 2015 de la Audiencia Provincial de Madrid

Disolución

En lo que se refiere a la concurrencia de causa de disolución el recurso no discute dicha circunstancia (pg. 6): "[...] esta parte no se opone a la disolución de la sociedad, antes bien, es precisamente el fin último de las acciones emprendidas por nosotros." El recurso se sustenta en que "para poder proceder a la disolución y liquidación es necesario que se esclarezca la realidad contable y económica" de la sociedad (pg. 6). No podemos aceptar tal planteamiento. La apreciación de la concurrencia de causa de disolución conlleva que deba declararse la disolución de la sociedad y la apertura de liquidación, lo que no puede confundirse con las dificultades que puedan existir en las operaciones de liquidación, al margen de que, como hemos señalado, es la sociedad, a través de su órgano liquidatorio la que debe en su caso reconstruir la contabilidad para proceder a cumplimentar dichas operaciones.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de septiembre de 2015

Responsabilidad del administrador por el déficit concursal ¡pobre Juan Pablo!

Pese a esa omisión de un juicio de mayor calidad, que el generado por la simple motivación por remisión, ha de concluirse que:

(i).- La falta de llevanza de contabilidad es un comportamiento de tal transcendencia que la propia LC ha considerado que ante su presencia se califica el concurso como culpable, sin más examen ni admisión de prueba en contrario. Ello ya revela cuál es la gravedad de tal actuación, bajo un criterio puramente legal.

(ii).- Se trata además, la omisión de la elaboración de tal contabilidad, de una infracción de deberes legales impuestos al empresario, no meramente deberes genéricos o de diligencia común, ya que aparecen impuestos en los arts. 25 y ss. CCO .

(iii).- Se trata, en el caso concreto de PROCOM JOMI SL, de una omisión duradera y permanente en el tiempo, ya que no se ha localizado libro o soporte contable alguno de ningún ejercicio, y ello incluso impide predicar lo exacto o inexacto de las cuentas anuales depositadas.

(iv).- Esa omisión, flagrante, grave y duradera, se debe relacionar inmediatamente con la ausencia de información y control por parte de los administradores sobre la evolución de la actividad económica de PROCOM JOMI SL, y con la imposibilidad de toma de decisiones informadas y en tiempo pertinente que eviten la completa despatrimonialización de la misma.

(v).- Ello justifica razonablemente la fijación de extensión de responsabilidad concursal en el total del déficit de pago a los acreedores que resulte tras la liquidación del concurso.

Situación especial de Juan Pablo 

Siempre de acuerdo con los criterios normativos de valoración del comportamiento, recogidos en la propia STS nº 772/2014, de 12 de enero de 2015 , entre los que expresamente se cita la aportación de fondos personales de algún administrador, debe ser tomado en consideración el hecho de que por Juan Pablo , en fecha de 5 de noviembre de 2008, cuando entrega las llaves del local y el vehículo de empresa al otro administrador, y ante la existencia de pérdidas por 211.053#, pasa a ingresar mediante cheque la suma de 100.000# en la cuenta del otro administrador [f. 62 a 66 de los autos, acuerdo entre los socios, y f. 67 copia del cheque]. Nadie ha discutido en sus oposiciones a los recursos de apelación la realidad de tal hecho, alegado ya desde la contestación a la demanda en instancia primera. En cuanto a la aportación de otros bienes o derechos, no existe constancia de su realidad, ni tampoco valoración económica de su supuesto alcance. (23).- Por tanto, por Juan Pablo se intentó en un momento determinado paliar el desbalance que sufría PROCOM JOMI SL, con patrimonio personal, justo cuando se desligó en algo de la gestión diaria de la actividad de la empresa, por acuerdo interno con el otro socio. Es esta una actuación que reduce en algo la gravedad de su comportamiento, y que no ha sido tomada en consideración en absoluto por la Sentencia apelada. Parece que el efecto más prudente de tal rebaja en la gravedad de dicho comportamiento, será reducir su responsabilidad concursal precisamente en dicha suma.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de octubre de 2015

Nulidad del acuerdo de aumento de capital y ejecución indebida del mismo (no adjudicación de participaciones a un socio)

De forma esquemática, lo que venía a ponerse de manifiesto en el escrito iniciador del expediente es que al Sr. Marcial se le habría privado del ejercicio de su derecho de suscripción preferente por vías de hecho, en concreto, mediante el simple expediente de no recepcionar las comunicaciones por aquel dirigidas a la sociedad para hacer patente su voluntad de participar en el aumento de capital social, de conformidad con el procedimiento establecido para viabilizar la operación.

Sobre dicha base se sustentaba la petición de nulidad de los acuerdos impugnados con fundamento en los artículos 75.1 LSRL (vulneración del derecho de preferencia -segunda de las causas de nulidad esgrimidas en la demanda) y 6.4 y 7 del Código Civil (actuación de los administradores sociales fraudulenta y contraria a las reglas de la buena fe -tercera de las causas de nulidad esgrimidas en la demanda).

También de forma esquemática, el rechazo de tales pretensiones en la sentencia se fundamenta en la separabilidad del acuerdo de aumento del capital social y la ejecución del mismo, haciendo ver el juzgador que las circunstancias puestas de manifiesto por el aquí recurrente podrían afectar a este último, pero ninguna incidencia tendrían sobre la validez del acuerdo, que ningún reparo cabía formular ni al acuerdo de ampliación ni al procedimiento establecido para llevarlo a efecto desde la perspectiva del reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los socios, y que tampoco cabía apreciar que el acuerdo entrañase abuso de derecho, cuando el propio Sr. Marcial había votado a favor de la ampliación de capital, ni fraude de ley, añadiendo, en cuanto a este último, que la parte ni siquiera había identificado cuál sería la norma defraudada.

… Entendemos que el examen llevado a cabo por el juez a quo es completamente acertado. Debemos descartar, por tanto, el planteamiento de partida del recurrente de que las anomalías que se pudiesen registrar en el curso de las actuaciones encaminadas a la ejecución del acuerdo de ampliación de capital social pudieran viciar de invalidez el acuerdo mismo. Una cosa es que únicamente con la ejecución adquiera plena efectividad el aumento de capital y el consiguiente incremento de la cifra de capital y otra bien distinta es sostener, ante tal constatación, que nos encontramos ante componentes inescindibles en el sentido que pretende la parte recurrente.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de octubre de 2015

Legitimación pasiva en acciones de competencia desleal: los actos de los agentes permiten demandar por competencia desleal al principal

Es de destacar que la parte apelante reconoce expresamente la condición de agente suyo y mediador de PROMISI. El propio representante legal de ADT, al ser interrogado al efecto, especificó alguna de las pautas que rigen la relación con esa otra entidad, al señalar que se trata de una empresa que distribuye sus productos (19'50'' del acta audiovisual), a cuyo personal se proporciona formación sobre los mismos y su modo de comercialización (20'30''), y que cobra una comisión por la venta de los mismos (20'50'').

En tales condiciones, el alegato deviene improsperable, pues las pretensiones deducidas contra ADT encontrarían plena justificación en el articulo 34.2 LCD . A la luz del citado precepto, los actos de competencia desleal ejecutados materialmente por colaboradores son imputables a su principal, pudiéndose entender por tal aquel por cuya cuenta y bajo cuya dirección se obra en el tráfico.

Según pone de manifiesto la más reputada doctrina (J. Massaguer, "Comentarios a la Ley de Competencia Desleal", Primera edición, 1999, pág. 569 y ss.), dicho precepto (los comentarios van referidos al antiguo artículo 20.2 LCD, renumerado como 34.2, con una redacción prácticamente idéntica, por la Ley 29/2009) entraña una concreción y al mismo tiempo una parcial adaptación de la llamada responsabilidad por hecho ajeno, y, en concreto del régimen común de responsabilidad del empresario por los actos de sus dependientes, por virtud del cual basta, para imputar al "principal" el acto de competencia desleal ejecutado materialmente por el "colaborador", que la conducta concurrencial haya tenido lugar mientras el último actúa en el ejercicio de sus funciones contractuales, lo que debe entenderse que ocurre siempre que tal actuación se enmarque causal y funcionalmente en la actividad objeto de la relación que le liga con el principal, al margen de la posible extralimitación de funciones por parte del colaborador o falta de conocimiento del principal, o de que la actuación responda a la exclusiva iniciativa del colaborador. Solo si la conducta objeto de censura hubiese sido realizada por el colaborador exclusivamente en beneficio propio, aunque se hubiese ejecutado en el marco organizativo de la actividad del principal, dejaría de imputársele a este último. La proyección de lo cuanto antecede sobre el presente caso nos lleva a la conclusión ya anticipada en cuanto a la suerte del alegato en examen, no en vano la actuación que provoca la solicitud de medidas cautelares contra ADT fue llevada a cabo por un colaborador suyo en los términos antes indicados y en el marco de la actividad comercializadora sobre la que pivota la relación de colaboración que les liga.".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de octubre de 2015 (que desestima el recurso también en cuanto a que utilizar el logo y hacer referencia a una administración pública constituye un acto de engaño)

Ejercicio del derecho de información y de representación

Consideramos, por lo tanto, que la resolución de la controversia ha de plantearse a partir de un dato indubitado, a saber, que el día 23 de junio de 2010 la sociedad ya tenía conocimiento de la existencia de poder notarial otorgado por los apelantes a Dª Amalia específicamente para que les representase en la junta prevista para el 29 de junio en primera convocatoria y el día siguiente en segunda convocatoria, disponía de los documentos acreditativos del apoderamiento y había sido requerida para que facilitase los documentos que habrían de ser sometidos a la junta.

La audiencia dice tal cosa porque el juez de lo mercantil había desconocido el valor del requerimiento notarial realizado por los socios demandantes ya que no constaba la cédula de entrega del requerimiento a la sociedad.

resulta claro que la circunstancia de que no se contase con cédula de entrega con fecha y hora (la parte apelada aportó la cédula que se le entregó como documento número 2 con su escrito de contestación, y en ella, efectivamente, no consta hora ni fecha, f. 136) no ha de constituir elemento que permita relativizar la eficacia que, a efectos de fe pública, debe otorgarse al acta de requerimiento acompañada por los recurrentes con su escrito de demanda. En esta, por otra parte, figura la oportuna diligencia haciendo constar la entrega del requerimiento a D. Alonso el mismo día 23 de junio de 2010, sin que aquel hiciese en ese acto manifestación alguna

13.- La asunción de tal dato habría de producir un efecto inmediato en la decisión del pleito, toda vez que la solicitud de ejemplar de las cuentas y del informe de gestión que habrían de someterse a la aprobación de la junta según el orden del día publicitado no está sometido al plazo retroactivo que en la sentencia se señala. El tribunal de la anterior instancia yerra al tomar como único referente legal el artículo 112 LSA , en el que, efectivamente, se exige que la petición de información se verifique con una antelación mínima. Cuando se trata de la aprobación de cuentas, el artículo 212.2 LSA , se limita a establecer que a partir de la convocatoria de la junta general podrá obtenerse, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la junta, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas, sin señalar plazo preclusivo alguno; ello, sin perjuicio de las naturales limitaciones impuestas por la buena fe y el sentido común. El carácter diferenciado y complementario de los artículos 112 y 212 LSA aparece reflejado claramente en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 y 19 de septiembre de 2013 .

De esta forma, estando acreditado que no se dio cumplimiento a la petición de documentos que se hizo llegar a la sociedad con seis días de antelación a la fecha señalada para la celebración de la junta en primera convocatoria, debe concluirse que el derecho de información de los aquí recurrentes en relación con los acuerdos relativos a la aprobación de cuentas y del informe de gestión, así como aplicación de resultados correspondientes al ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2009 resultó en efecto vulnerado, pues aquel plazo ha de entenderse, a falta de circunstancias excepcionales que no constan aquí por lado alguno, suficiente de sobra para poder atender a la petición formulada.

También debemos salir al paso de la lectura que el anterior juzgador hizo del artículo 11 de los estatutos sociales, en la que se apoya el juicio de que el derecho de asistencia de los apelantes no resultó vulnerado.

El citado precepto estatutario exige, para el caso de que el socio pretendiera hacerse representar en la junta por tercero no accionista, poder notarial especial para cada junta, añadiendo: "El poder para que dicha delegación sea válida ha de ser depositado de manera fehaciente en la empresa siete días antes de la celebración de la junta general".

Según las cuentas reflejadas en la sentencia, el plazo marcado por los estatutos habría finalizado el 22 de junio, por lo que, aun dando por bueno que los poderes se hubieran hecho llegar a la sociedad el 23 de junio, resultaría manifiesto que no había razón para admitir la asistencia de la Sra. Amalia a la junta como representante de los apelantes.

Este razonamiento toma como referente la fecha señalada para la celebración de la junta en primera convocatoria, 29 de junio. Obsérvese, sin embargo, que los estatutos hacen referencia a "siete días antes de la celebración de la junta general", y que la junta se celebró en segunda convocatoria el 30 de junio, por lo que el depósito de los poderes tuvo lugar dentro del plazo estatutario. De ello se colige que, al impedirse la asistencia del representante designado por los apelantes, habiéndose dado cumplimiento a las exigencias impuestos por los estatutos, el derecho de asistencia de aquellas resultó también vulnerado, tacha esta que se extiende a la totalidad de los acuerdos adoptados.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de octubre de 2015

Extraña función de un derivado

Los denominados NIF (nuevos instrumentos financieros) o derivados se configuran básicamente como instrumentos para disminuir el riesgo de pérdidas a causa de cambios en los precios de mercado de activos como acciones, tasas de cambio, tasas de interés y precios de materias primas, transfiriendo tal riesgo a otros agentes que estén dispuestos a aceptarlo.

Los derivados constituyen, así, un instrumento útil tanto para la gestión de riesgos como para la especulación.

Esta es la finalidad económico-social que les corresponde. Así las cosas, no se aprecian motivos para afirmar que en el presente caso las partes hubiesen celebrado el contrato buscando otra finalidad que la que típicamente cabe 10 asignarle.

La recurrente yerra al vincular la función económico-social de los contratos del tipo del cuestionado exclusivamente a las necesidades de financiación del cliente de una entidad financiera, rol que la parte se atribuye. En este caso, el derivado servía básicamente a la gestión de riesgos de la propia entidad financiera (así se apunta en el escrito de contestación, cuando se dice -nota al pie de la página 5, f. 78- que mediante este tipo de operaciones BBVA aseguraba el precio de liquidación de su autocartera, y se desprende de la declaración contenida en el documento contractual -página 5, f.41- de que, con el objeto de poder cumplir con las obligaciones adquiridas en virtud de la operación documentada, BBVA ha cubierto o cubrirá su posición en la misma mediante la compra de acciones en el mercado), transfiriéndolos a MGI a cambio de una prima.

O sea, el acuerdo de SWAP es válido pero no es deuda contra la masa porque no es aplicable el art. 5 RDL 5/2005 pero sí que es deuda contra la masa por aplicación de lo previsto en los artículos 61.2 y 84.2.6º LC .

Todo lo cual revela bien a las claras que, al tiempo de cerrarse la operación, no había ningún acuerdo de compensación y, por lo que se refiere a la previsión de su ulterior firma, lo cierto es que tal acuerdo no aparece por ningún lado en las actuaciones. Es de observar que ni siquiera en la demanda se alude a la existencia de un acuerdo de este tipo…

No nos encontramos ante dos contratos autónomos, como afirman los recurrentes. Tal afirmación resulta contradictoria con la consideración de prima que los apelantes atribuyen a los importes reconocidos a MGI por efecto de la operación de permuta financiera de tipo de interés contemplada en el contrato. El dictamen pericial que la propia parte recurrente aporta resulta ilustrativo cuando señala (página 6, f. 291) "El contrato está compuesto aparentemente por dos productos financieros: El primero de ellos, una permuta financiera de tipos de interés o más conocido como IRS (Interest Rate Swap), no es realmente un producto financiero sino la contraprestación que corresponde a una de las partes por la obligación contraída en el segundo de ellos. El segundo producto, una opcion knock-out sobre acciones, sí es realmente un producto financiero" (énfasis añadido), y, después, con referencia a la forma en que operaba el IRS (página 7, f. 292): "De este modo, el cliente percibe siempre la cantidad fija del diferencial fijado, ya que las cantidades que deben intercambiarse las partes calculadas como el importe nocional multiplicado por el tipo de interés variable de referencia quedarían compensadas (se intercambian la misma cantidad)". El contrato encierra en realidad una sola operación: una opción knock-out sobre acciones con prima.

La otra operación que en el contrato se contempla no supone más que puro ropaje, resultando útil a los efectos del contrato solamente en la medida en que proporciona los elementos para determinar, ab initio y sin elemento de alea alguno característico de las permutas financieras de tipo de interés, cuál sea la suma que, como contraprestación por la obligación que asume frente a BBVA, ha de percibir MGI, así como el calendario de pago.

La obligación que frente a BBVA asume MGI consiste en el abono de la liquidación resultante de multiplicar el número de acciones (vid. apartado 23 supra) por la diferencia entre el precio de referencia (esto es, el precio de cierre de las acciones en la fecha de ejercicio -17 de enero de 2011) y el precio de ejercicio por acción ("strike"), en su caso, ajustado, siempre que la diferencia sea menor que cero (y, debemos añadir, siempre que el nivel de knock-out no se hubiese alcanzado en ningún momento entre el 16 de abril de 2008 y la fecha de ejercicio). En el esquema del contrato, cada una de estas obligaciones se justifica por la otra, operando como contrapartida la una de la otra.

Al margen de no estar nada seguro de haber entendido en qué consistía el producto financiero (parece que es una opción que no puede ejercerse si el precio de la acción que tiene como objeto supera una determinada cuantía o no alcanza una determinada cuantía) lo que no podemos entender es que un banco transfiera el riesgo a ¡una compañía inmobiliaria! y que el hecho de que el banco quiera asegurarse frente a ese riesgo elimine el carácter especulativo del producto.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de 19 de octubre de 2015

El derecho del socio de una SL a examinar la contabilidad

PRIMERO.- El demandante, que ha obtenido éxito en su iniciativa impugnatoria contra los acuerdos de aprobación de cuentas, gestión social y aplicación de resultado del ejercicio 2009, adoptados en la junta general de la entidad TRANSLIPRENSA SL celebrada el 30 de junio de 2010, por causa de haberle vulnerado el derecho de examen de documentación que le reconocía el artículo 86.2 de la LSRL (luego artículo 272.3 del TRLSC), no acaba de entender por qué no ha prosperado, sin embargo, la impugnación que por ese mismo motivo emprendió también contra unos acuerdos de la misma índole, pero referidos al ejercicio 2008, que se adoptaron en la precedente junta general de 27 de mayo de 2010.

El apelante centra su denuncia de nulidad en que, tras haber requerido con ese fin a la sociedad para que preparara la documentación al efecto, lo que efectuó por conducto notarial y llegó a conocimiento de los responsables de TRANSLIPRENSA SL con fecha 19 de mayo de 2010, cuando se personó en el domicilio social el siguiente día 25, acompañado de un experto contable y del notario, y reclamó que se le exhibieran los soportes y antecedentes contables de las cuentas del ejercicio 2008, el administrador de la sociedad nada le entregó, aduciendo que no estaba su contable y que él no entendía de esa materia.

A ello añade el demandante la queja por el hecho de que, en dicho acto, tampoco le entregaron el estado de cambios en el patrimonio neto de la entidad, aunque sí el resto de la documentación integrante de las cuentas anuales de la entidad que iban a ser objeto de examen en la junta general.

Los hechos que aduce el demandante están acreditados mediante sendas actas notariales, que fueron presentadas como documentos nº 16 y 17 de la demanda. De manera que, pese a haber anunciado su visita y haberle respondido la entidad al notario que estaban preparando la documentación, cuando el demandante D. Alfonso compareció para tratar de hacer efectivo el análisis de los soportes y antecedentes contables, no se le permitió llevarlo a cabo, aduciendo ante él una simple excusa, que dada su endeblez no puede justificar que no se atendiera el derecho del socio como a éste le correspondía (pues estaban sobreaviso de que se iba a producir tal comparecencia, por lo que deberían haber tenido preparada la documentación o, al menos, haber ofrecido una alternativa razonable para satisfacer la petición del actor).

El artículo 86.2 de la LSRL confiere al socio de una entidad de responsabilidad limitada, a partir de que se efectúe la convocatoria de junta para el examen de cuentas anuales, el derecho a efectuar en la sede social, asesorado de experto si así lo desea, el análisis de la documentación soporte de aquellas que resultase precisa para satisfacer su derecho de información. Esto fue impedido en el caso que aquí nos ocupa por la sociedad demandada. De manera que la ulterior aprobación de los acuerdos sociales, relativos a cuentas anuales, gestión social y aplicación de resultado, estaba afecta por una grave deficiencia cual había sido no permitir al socio el efectuar las comprobaciones oportunas en aras a poder posicionarse en la prevista votación que debería realizarse en la ulterior en junta.

Es por ello que el recurso debe ser estimado para declarar la nulidad de la totalidad de los acuerdos sociales adoptados en la junta general de la mencionada entidad mercantil celebrada el 27 de mayo de 2010, pues todos ellos, que están vinculados entre sí, guardan relación de dependencia con la vulneración de derechos previamente cometida por los responsables de la entidad.

La no entrega del mismo al demandante, cuando éste lo reclamó ante una convocatoria de junta donde debían ser objeto de examen las cuentas anuales, también implicaba una vulneración del derecho a información del socio que ya se había consumado antes del inicio de la junta, pues no se le habría proporcionado con la debida antelación toda la documentación que debía ser sometida a ella, tal como el artículo 86.1 de la LSRL prevé que debe hacerse ante la solicitud del interesado. El juez quitó relevancia a la mera falta de este documento, tal vez porque no se fijó en que también había deficiencias adicionales. Resulta discutible que pudiera considerarse justificada la no entrega del mencionado documento, pero, en cualquier caso, ya bastaría con la constatación de la simultánea infracción de la previsión del artículo 86.2 de la LSRL para que la demanda hubiese tenido que ser estimada en su integridad.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de octubre de 2015

Acción individual de responsabilidad (liquidación por las bravas y dimisión del administrador)

Azul, @thefromthetree

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de octubre de 2015 se aclaran algunos extremos del régimen de la llamada “acción individual”.

En primer lugar, que se puede ejercer la acción contra el administrador sin haber demandado previamente a la sociedad,

Es cierto que en los supuestos en los que se ejercita una acción de responsabilidad en la que el daño sufrido se materializa en el importe no percibido de una deuda social habrá un sustrato que podría estimarse común entre la acción ejercitada contra el administrador y la que podría haberse dirigido contra la sociedad para exigirle el cumplimiento contractual. Pero ello no impide el ejercicio independiente de la primera; lo que ocurrirá es que al acreedor demandante le incumbirá acreditar, entre otros hechos, la existencia de dicha deuda a cargo de la sociedad para luego poder obtener la condena que persigue, lo que exigirá la concurrencia adicional de todos demás presupuestos que pueden generar la incursión en responsabilidad del administrador.

Obviamente, si hubiere mediado pleito previo al respecto la deuda habría quedado ya determinada por resolución judicial y ésta operaría como elemento probatorio determinante de la concurrencia del presupuesto legal establecido en orden a la exigencia de responsabilidad. Pero no es imprescindible que haya mediado tal litigio como antecedente, pudiendo también optarse por accionar directamente contra el administrador social, en cuyo caso deberá justificarse que la deuda existía (que hubiese sido contraída), lo que podría ser debatido por el administrador en el seno del proceso contra él promovido (que podría atacar su validez, que se produjo su extinción, etc) sin merma alguna de sus derechos.

Responsabilidad del administrador por las deudas sociales (art. 367 LSC) y por daños a los acreedores (liquidación por las bravas)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de octubre de 2015 rechaza la aplicación de la responsabilidad del administrador por las deudas sociales por aplicación del – ahora – 367 LSC – porque dice que no se probó que las deudas fueran posteriores a la producción de la causa de disolución.

Sin embargo, desestima el recurso del administrador porque se había probado que el administrador había procedido a liquidar “por las bravas” la sociedad. La liquidación por las bravas permite alterar la carga de la prueba respecto a la existencia y cuantía del daño y considerarlo causado por la conducta negligente o dolosa del administrador (y, añadimos, de forma imputable objetivamente al administrador en cuanto las normas sobre la liquidación de una sociedad tienen a los acreedores sociales dentro de su fin de protección, de manera que no hay duda que el incumplimiento de estas reglas por parte de los administradores supone que éstos están incumpliendo un deber que el ordenamiento les impone en interés de los acreedores sociales. Se dan, pues, todos los requisitos para aplicar el art. 1902 CC. No es necesario afirmar que se trata de una aplicación de la “acción individual” de responsabilidad. Dice la Audiencia:

Tenemos dicho, entre otras muchas, en las sentencias de 28 de mayo y 13 de septiembre de 2013 llo siguiente: "Es doctrina jurisprudencial reiterada la de que constituye un comportamiento negligente de los administradores el limitarse a eliminar a la sociedad de la vida comercial o industrial sin liquidarla en cualquiera de las formas prevenidas legalmente ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 4 de noviembre de 1991 , 22 de abril de 1994 , 6 de noviembre 1997 , 4 de febrero de 1999 y 14 de marzo de 2007 ). Tal conducta incurre en una vía de hecho, al realizarse al margen de los intereses de los acreedores, que tienen derecho a que sus créditos sean atendidos en la medida de lo posible y en cualquier caso de modo ordenado, lo que sólo se garantiza bien mediante un procedimiento liquidatorio o bien acudiendo al proceso concursal. Basta con demostrar el daño sufrido por la parte acreedora demandante, inherente al hecho de cercenársele la posibilidad de cobrar su crédito, y el cierre de facto del establecimiento en el que radicaba la empresa deudora, para que pueda concluirse, siquiera de forma presuntiva, la existencia de nexo causal entre uno y otro, salvo prueba en contra del administrador demandado"…

… concurría la situación de cierre de facto ya al tiempo en que D. Ismael cesó efectivamente en el cargo de administrador, momento que ha de situarse, a tenor del documento número 10 aportado con su escrito de contestación por el aquí recurrente, en el 1 de julio de 2009. Así, 4 aparece documentado en las actuaciones que la sociedad dejó de presentar las liquidaciones del impuesto de sociedades en el año 2007, que desde este mismo año, y de forma paulatina, se procedió a dar de baja a los trabajadores de una relativamente amplia plantilla, quedando únicamente tres a la fecha en que D. Ismael cesó en el cargo, de los cuales uno fue dado de baja tres semanas después y, los otros dos, dos meses y medio después. De igual modo, consta que la nave donde estaba radicada TALLERES MEJORADA, S.A. fue vendida en el año 2008, que las cuentas de los ejercicios 2008 y 2009 no se han depositado. Por otra parte, en prueba de interrogatorio de parte, D. Ismael reconoció que el precio tan bajo por el que vendió sus acciones el 1 de julio de 2009 al codemandado, D. Octavio (teniendo un valor nominal de 6,01 euros, se vendieron a 0,50 euros), se explicaba por "todas las cosas pendientes que arrastraban". A todo ello cabe sumar que ninguna prueba se ha aportado de la continuidad de la empresa. Todos estos datos, valorados en conjunto, abonan la conclusión fáctica ya anticipada, lo que a su vez permite señalar, a la luz de las consideraciones vertidas en el apartado precedente, el acierto de la sentencia de la anterior instancia al estimar la acción en examen.

No se puede calificar un concurso como culpable a la ligera

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de octubre de 2015

Respecto de la aplicación del art. 164.2.1º (irregularidad relevante en la contabilidad)

El planteamiento de la administración concursal y del Ministerio Fiscal se sustenta en lo abultado de la cifra de la cuenta de caja que figura en el balance a fecha 31 de diciembre de 2007 que se facilitó a la administración concursal y en el hecho de que poco más de dos meses después, al solicitarse la declaración de concurso, nada se supiese del efectivo representado por dicha cifra, deduciendo de ello, la administración concursal, que dicha suma representaba un saldo ficiticio "sin duda para cuadrar un balance o maquillar una situación a todas luces anómala" (página 15 del informe) y, el Ministerio Fiscal, que la contabilidad "había sido manipulada para cuadrar un balance anómalo".

… La anormalidad de la cifra de caja no se sustenta en otro elemento de juicio que la estimación de la propia administración concursal. En todo caso, aunque llegáramos a asumir tal enfoque, ese dato no resultaría suficiente para concluir que la cifra resultase ficticia. Lo mismo puede decirse del hecho desnudo de que al cabo de un margen de tiempo relativamente breve no hubiese rastro del efectivo. Este último escenario admite otras interpretaciones, como la de que, existiendo realmente el efectivo al 31 de diciembre de 2007, se hubiese hecho desaparecer en ese lapso de tiempo, lo que, unido a la falta de justificación del destino, podría aproximarnos ciertamente a otras conductas patológicas desde la perspectiva de la calificación del concurso.

El examen de la administración concursal y del Ministerio Fiscal se muestra, así, poco riguroso. Se debería haber justificado cumplidamente la conclusión de que el saldo reflejado en la cuenta de caja resultaba ficticio. No se aprecian, en principio, especiales dificultades para ello. En las actuaciones obran, aportados por PROSEPRO, los apuntes del libro mayor, que permiten registrar la evolución de la cuenta de caja en el periodo 1 de enero a 31 de diciembre de 2007. La administración concursal y el Ministerio Fiscal han eludido toda tarea de comprobacion, siquiera a nivel de muestreo, de las entradas que allí aparecen reflejadas, siendo de observar no solo que aparecen indicadas las correspondientes contrapartidas, lo que facilita el pertinente cotejo, sino también que el grueso de las entradas responden a traspasos desde cuentas bancarias, lo que, a priori, convierte su seguimiento en tarea no excesivamente complicada, habida cuenta la necesaria constancia documental de tal tipo de operación.

… la conclusión de que la presentación de la solicitud de concurso a escasos dos meses de la adquisición de todas las participaciones sociales de PROSEPRO no puede tener otra explicación que la existencia de irregularidades en la contabilidad resulta cuestionable. Del mismo modo resulta cuestionable que, como manifestación concreta de las irregularidades contables se señalen hechos que no aparecen recogidos ni en el informe de la administración concursal ni en el dictamen del Ministerio Fiscal, sin justificar mínimamente, además, su encuadramiento en el supuesto de hecho contemplado en la norma que se considera de aplicación (capítulo relativo a la aportación y a la devolución registradas con fecha 12 de enero de 2006 en el listado de cuenta corrientes con socios y administradores). Por otro lado, el que el Sr. Adolfo , en prueba de interrogatorio de parte, no supiese dar explicación, a preguntas del letrado de TRADELECTRIC, S.L., del saldo de la cuenta de caja, remitiéndose al contenido del libro mayor, tiene un significado relativo cuando, como ya se dijo, allí constan reflejadas las operaciones de las que en principio traería causa. Igualmente, ninguna contradicción cabe apreciar entre el hecho (no discutido ni siquiera por la administración concursal) de que con cargo al efectivo obrante en caja se hubiese satisfecho la nómina de los trabajadores del mes de diciembre (lo que aparece registrado en la cuenta con fecha 30 de diciembre de 2007) y la asunción por SAMARKU del pago de las indemnizaciones por ulterior despido de esos mismos trabajadores, constando como consta en la memoria presentada con la solicitud de concurso de PROSEPRO que con fecha 1 de enero de 2008 la plantilla de esta última se traspasó a GRUPO SAMARKU PROSEPRO, S.L.

El hecho de que en el escrito de oposición de PROSEPRO viniera a admitirse la existencia de irregularidades en los términos expresados en el apartado 3.1.(iii) (vid. supra) tampoco puede considerarse determinante, habida cuenta que no pasa de ser una manifestación de parte en línea con los intereses de su actual administrador en el marco del conflicto de intereses con el antiguo administrador (el primero sostiene que no hubo traspaso de caja a resultas de la operación de venta de las participaciones sociales de PROSEPRO, mientras que el segundo mantiene lo contrario), sin que haya recibido, por otra parte, el necesario respaldo probatorio.

… Nos estamos refiriendo a la catalogación o no de la irregularidad denunciada como relevante a los efectos prevenidos en el artículo 164.2.1º LC . 17.- El precepto citado señala, como hecho determinante de la calificación del concurso como culpable la comisión de irregularidad "relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera" en la contabilidad del concursado. Como ya advertimos en sentencia de 17 de abril de 2009 , habría de justificarse por qué la irregularidad detectada se considera relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor. Ni la administración concursal, ni el Ministerio Fiscal dedican a este punto una sola palabra, y lo cierto es que los alegatos de los aquí apelantes al respecto resultan difícilmente objetables, pues no parece que nos encontremos ante una partida importante tanto desde el punto de vista cuantitativo, en relación con la cifra de pasivo de la concursada,

Respecto de la aplicación de la cláusula general del art. 164.1 LC

En este sentido, no nos queda nada claro dónde está el dolo o la culpa grave del nuevo administrador al mantener a quien precedentemente gestionaba la empresa en funciones colaboradoras, con carácter temporal y a fin de facilitar el proceso de transición generado por el cambio de capital social y de equipo gestor resultante del proceso de compra. Tampoco se específican las operaciones realizadas por mano del antiguo administrador en funciones de colaborador que hubieren redundado en un agravamiento de la insolvencia durante ese lapso de tiempo. Únicamente, y a título de ejemplo, se indican las transferencias ordenadas con fecha 7 de febrero de 2008 que aparecen documentadas al folio 138 del tomo II, resultando extraño ver en ellas un hecho generador de una agravación de la insolvencia, toda vez que representan traspasos entre cuentas de la propia PROSEPRO. En tales circunstancias, la valoración recogida en la sentencia se presenta manifiestamente infundada

Inadmisión de socio en una cooperativa

Descendiendo al caso que nos ocupa, el artículo 19 de la Ley 4/99, de 30 de marzo, de Cooperativas de la Comunidad de Madrid (en adelante, "LCCM"), en cuanto a la adquisición de la condición de socio, establece en su apartado 1 que

"los estatutos establecerán los requisitos necesarios para adquirir la condición de socio de acuerdo con el objeto social y demás características de la cooperativa de la sociedad [..]",

en el apartado 3 que

"la solicitud de admisión se formulará por escrito a los administradores, que resolverán en un plazo no superior a cuartena y cinco días a contar desde la recepción de aquella, debiendo ser motivada la decisión desfavorable a la admisión [...]",

en el apartado 4 que

"denegada la admisión, el solicitante podrá recurrir ante el comité de recursos o, en su defecto, ante la asamblea general [..]"

y en el apartado 6 que la desestimación del recurso podrá ser impugnada ante la jurisdicción ordinaria.

Por su parte, los estatutos de la cooperativa aquí apelante, en cuanto a los requisitos precisos para ingresar en ella y a los efectos que aquí interesan, establecen en el artículo 5º c) que

"En ningún caso podrán ser socios de la Cooperativa aquellas personas que hayan sido expulsadas con anterioridad de la misma, o hayan causado baja voluntaria estando incursos en procedimiento sancionador incoado por la Cooperativa. Tampoco podrán serlo quienes hayan desarrollado actividades que puedan o hayan podido perjudicar los intereses materiales o prestigio social o económico de la Cooperativa".

En cuanto al procedimiento que debe seguirse para la decisión sobre las solicitudes de admisión, los apartados c), d) y f) del artículo 6º de los estatutos vienen a reproducir lo establecido en los apartados 3, 4 y 6 del artículo 19 LCCM.

el acuerdo del consejo rector carece de la requerida motivación. Lo que persigue dicha exigencia es proporcionar los motivos, justificaciones o explicaciones que permitan al sujeto conocer las causas por las que no se le admite y combatirlas en tiempo y forma. Resulta patente que dicho requisito no se cumple con la mera cita de un precepto estatutario que contempla una pluralidad de causas de inadmisión, sin explicitar cuál de entre ellas es la que fundamenta el acuerdo adoptado, necesidad de concreción que habría de entenderse extensiva a la especificación de aquellas actividades que se entendieran susceptibles de perjudicar los intereses materiales o el prestigio social o económico de la cooperativa, si esta fuese la circunstancia que en el parecer del órgano decisorio justificara la inadmisión.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de octubre de 2015. Estoy plenamente de acuerdo con la aplicación al caso de la doctrina sobre la inadmisión – o la expulsión – de socios pero no con la “teoría” – debida en buena medida a la jurisprudencia constitucional que añade a los requisitos de que la causa de expulsión o inadmisión se acomode a lo que prevean la ley y los estatutos y a que se cumplan las previsiones estatutarias en el procedimiento de expulsión o inadmisión, un control de “razonabilidad” de la decisión social.

Impugnación de acuerdos sociales de aumento de capital en una sociedad cotizada

El aumento de capital mediante compensación de créditos es un aumento no dinerario

Asi lo sostiene la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 26 de octubre de 2015.

Admitiendo que la cuestión es polémica, el tribunal considera que el aumento del capital por compensación de créditos ( artículo 301 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) no implica un aumento con cargo a aportaciones dinerarias (artículo 299), lo que exige que las aportaciones dinerarias sean nuevas.

Con independencia de la exacta naturaleza jurídica de la operación de aumento de capital por compensación de créditos (compensación, novación, dación en pago, canje de crédito por capital...) lo cierto es que las aportaciones dinerarias requieren nuevas aportaciones dinerarias (artículo 299) y el aumento por compensación de créditos no incorpora a la sociedad nuevos fondos dinerarios sino que capitaliza deudas frente a la sociedad y, concretamente, transforma en capital pasivo exigible, permitiendo así a la sociedad disponer de recursos que de otro modo habrían tenido que utilizarse para atender el pago de la deuda.

En el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se configuran como modalidades distintas de aumento del capital, con nombre propio, las siguientes: aumento con cargo a aportaciones dinerarias, aumento con cargo a aportaciones no dinerarias, aumento por compensación de créditos, aumento por conversión de obligaciones y aumento con cargo a reservas (artículos 299 a 303).

Si a continuación la misma norma sólo reconoce el derecho de suscripción preferente en las ampliaciones de capital con emisión de nuevas participaciones sociales o de acciones, cargo a aportaciones dinerarias (artículo 304.1), es que en las demás modalidades antes reseñadas no se otorga el derecho de preferencia, limitándose el apartado segundo del artículo 304 a contemplar determinados supuestos en los que no se reconoce dicho derecho sin agotar las modalidades de ampliación de capital en las que legalmente queda excluido.

La Dirección General de los Registros y del Notariado en sus resoluciones de fecha 4 y 6 de febrero de 2012 (BOE de 1 de marzo de 2012), interpretando el artículo del 304 texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital con relación a sendas ampliaciones de capital acordadas por las juntas generales de dos sociedades de responsabilidad limitada, rechaza que en los aumentos de capital por compensación de créditos sea necesario cumplir las normas relativas al derecho de asunción preferente respecto de las nuevas participaciones sociales, en tanto que la norma, limitando el ámbito objetivo del derecho de suscripción preferente, lo excluye en los aumentos de capital por compensación de créditos.

Naturalmente, no estoy de acuerdo con esta tesis (por los argumentos expuestos en esta entrada v., también esta otra), pero la solución de la Audiencia es correcta. En efecto, aunque los aumentos de capital mediante compensación de créditos son proclives al abuso por parte del socio mayoritario, en el caso objeto de la sentencia, no había el menor indicio de abuso y, por tanto, la exclusión del derecho de suscripción preferente estaba perfectamente justificada desde el punto de vista del interés social (se trataba de sacar a la sociedad de una situación de sobreendeudamiento convirtiendo créditos en capital). De manera que, desde el punto de vista sustantivo y aunque la sociedad hubiera de excluir expresamente el derecho de suscripción preferente de los antiguos accionistas, ningún perjuicio se causaba a los antiguos accionistas. Muy al contrario, como hemos explicado extensamente en este trabajo, cabe esperar un aumento del valor de las antiguas acciones gracias a la capitalización de los créditos mediante el aumento de capital por compensación de créditos. Es decir, estos acuerdos son conformes con el interés social porque, en contra de lo que es habitual, no provocan una dilución de las antiguas acciones.

Emisión de las nuevas acciones por debajo de su precio de cotización

Se impugnaban varios acuerdos más de la Junta por los que se dejaban sin efecto y se aprobaban varios aumentos de capital.

A continuación, la Audiencia analiza si, el hecho de que las nuevas acciones se emitan por debajo de su precio de cotización (se trataba de una sociedad cotizada en una delicadísima situación económica) permite afirmar que el aumento de capital es contrario al interés social. Es decir, que puede estar perfectamente justificado desde el punto de vista del interés social que el tipo de emisión de las nuevas acciones sea inferior al precio al que estuvieran cotizando las viejas acciones. Esto es obvio, sobre todo, en el caso de que el mercado de las acciones de esa sociedad no sea profundo y líquido o que el precio de cotización incorpore expectativas de los accionistas no justificadas por la situación patrimonial y financiera de la sociedad (esperanza de un rescate). Y es obvio tanto en el caso de que las nuevas acciones se emitan sin derecho de suscripción preferente (porque éste se excluya) como – con más razón – cuando se respete el derecho de suscripción preferente de los antiguos accionistas. En tal caso, no hay obligación alguna de la sociedad respecto del tipo de emisión de las nuevas acciones salvo casos excepcionales de aumentos de capital abusivos:

En este sentido, un importante sector de la doctrina (Javier García Enterría, Sociedades cotizadas, aumentos de capital y derecho de suscripción preferente. Una consideración económica, páginas 49 y ss) pone de manifiesto que son varios los factores que obligan a las sociedades cotizadas a fijar el precio de emisión por debajo del de mercado en el supuesto de que el aumento de capital se haga con derecho de suscripción preferente, destacando desde un punto de vista económico el de la amplitud y dilación de los plazos que introduce dicho derecho en el desarrollo de la ampliación de capital, lo que impone al emisor la obligación de anticipar o descontar las posibles caídas de la cotización bursátil, pues, como es natural, nadie acudiría a la ampliación si al cierre de la operación la acción cotiza por debajo del precio de emisión que debe fijarse con anterioridad.

Como destaca el autor citado, la necesidad de garantizar el éxito de la emisión -porque su fracaso comprometería no solo las necesidades inmediatas de financiación sino las futuras al quedar afectada su reputación en el mercado- y la atribución del derecho de suscripción preferente, imponen a la sociedad a efectuar la emisión con un fuerte descuento, lo que es práctica habitual en los mercados tanto nacionales como internacionales.

Por lo demás, no se combate en forma alguna en el recurso la inexistencia de beneficio para determinados accionistas …

Por último, pudiendo concurrir los accionistas a la ampliación de capital con cargo a aportaciones dinerarias, aquí impugnada, no cabe afirmar que se diluya su participación… La aprobación del aumento de capital por compensación de créditos tampoco implicaba el derecho de suscripción preferente y la aprobación de dicho acuerdo no exigía la ampliación de capital dineraria con limitado derecho de suscripción preferente, otra cosa es el carácter abusivo de un acuerdo de ampliación de capital por compensación de créditos en el que esté ausente el interés social y se busque diluir la participación de determinados socios, lo que aquí no se aprecia a la vista de la situación económica de la sociedad y las imperiosa necesidad de refinanciación. Además, el perjuicio de la demandante u otros accionistas no puede identificarse con la lesión del interés social.

Aumento de capital por conversión de participaciones preferentes en acciones

El siguiente aumento de capital era por conversión en capital de las obligaciones preferentes emitidas con anterioridad por la sociedad. Aquí, la Audiencia rechaza el recurso del accionista basado en que en el Informe de los administradores no se designaba nominatim a los titulares de las preferentes, por lo que se habría infringido el art. 300.1 LSC. La Audiencia lo despacha con rapidez:

Consistiendo la aportación en participaciones preferentes, el tribunal coincide con el criterio acogido en la sentencia apelada, según el cual, en el supuesto enjuiciado debe entenderse cumplido dicho requisito en tanto que en el informe puesto a disposición de los accionistas para la justificación de la ampliación se determina que dicha ampliación se dirige precisa y concretamente a los titulares de participaciones preferentes que fueron anteriormente emitidas por la entidad "SOS CORPORACION ALIMENTARIA PREFERENTES, S.A." … dicha determinación se ajusta a las exigencias del referido artículo 300.1 que no requiere una determinación de identidad nominal, sino que se refiere a "las personas que hayan de efectuarlas", lo que permite entenderlas fijadas por una determinada característica o pertenencia a un grupo o conjunto, siempre que la delimitación sea suficientemente precisa, como lo es la fijación de que deberán ser titulares de participaciones preferentes emitidas durante determinado tiempo, en nuestro caso, todas la existentes a la fecha del acuerdo. Por lo demás la sentencia no afirma, como le imputa el apelante, que no sea posible conocer la identidad de los titulares de las preferentes objeto de aportación sino que, dado su carácter negociable, éstos podrían variar entre la fecha de la adopción del acuerdo y la ejecución.

Respecto del tipo de conversión de las preferentes en acciones,

El apelante considera vulnerado el artículo 69 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital al haberse efectuado la valoración de las participaciones preferentes que constituyen el contravalor del aumento de capital mediante un informe elaborado por experto independiente cuando el indicado precepto exige que la valoración se efectúe atendiendo al precio medio ponderado en los términos ya indicados, que no es el acogido en el informe del experto independiente.

Pero es que, en el caso, se habían justificado las circunstancias excepcionales a las que se refiere el art. 69 a) II LSC

En el informe elaborado por el experto independiente designado por el Registro Mercantil a instancias de los administradores, la entidad Ernest Young, se indican las circunstancias que se consideran excepcionales, determinantes de la alteración del valor de mercado de las participaciones preferentes respecto de su valor real… lo que se relaciona con el escaso volumen de negociación de las participaciones preferentes en el mercado secundario en el que están cotizando y con la situación patrimonial del grupo SOS. Se destaca especialmente la incertidumbre sobre su solvencia, cuya superación depende de que la entidad logre la refinanciación de la deuda financiera, de lo que se deduce que la cotización de los valores en el entorno descrito difiere sustancialmente de un escenario en el que se garantice, mediante la refinanciación la continuidad del grupo, una de cuyas condiciones suspensivas es, precisamente, la capitalización de las participaciones preferentes y, por ello, "se entiende que la materialización del proceso de financiación constituye una circunstancia que modifica significativamente el valor razonable de las Participaciones Preferentes a la fecha de la aportación."

Inexistencia de obligación de formular una OPA por el hecho de que los acreedores se conviertan en accionistas mayoritarios

En fin, el hecho de que los acreedores de la compañía pasen a tener más de un 30 % del capital social como consecuencia de la capitalización de sus créditos no obliga a formular una OPA, en todo caso, si estos acreedores no actúan en concierto para gestionar en común la sociedad:

El mero hecho de que la suma de las acciones de determinados accionistas alcance o supere el 30% del capital social -como ocurre en el supuesto de autos con una pluralidad de entidades financieras tras la junta celebrada en el mes de mayo de 2010-, en contra de lo que parece mantener la parte apelante, no obliga a formular la OPA. En cualquier sociedad existirá un número de accionistas cuyas acciones sumen más del 30% del capital social. Se trata de una simple cuestión aritmética. Lo relevante y esencial a estos efectos es que, cuando esa participación corresponde a la suma de la de varias personas, quede justificado el concierto para la toma de control de la sociedad cotizada mediante pactos parasociales o concertación en los términos del artículo 5.1.b del Real Decreto 1066/2007 .

El control se presume cuando la participación de los accionistas que actúan concertadamente es igual o superior al 30% del capital, pero la existencia del concierto para la toma de control debe acreditarse y aunque éste se entiende que existe siempre que dos o más personas colaboren en virtud de un acuerdo, ya sea expreso o tácito, verbal o escrito, con el fin de obtener el control de la compañía afectada, tal acuerdo, expreso o tácito, verbal o escrito, debe quedar debidamente probado o, en su caso, debe acreditarse que los accionistas han alcanzado alguno de los pactos señalados en el entonces vigente artículo 112 de la Ley del Mercado de Valores , cuyo contenido ha pasado sustancialmente a los artículos 530 a 535 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , en cuyo caso se presume el concierto. Como destaca cierto sector de la doctrina (David Pérez Millán, Derecho de OPAS. Estudio sistemático del régimen de las ofertas públicas de adquisición en el Derecho español, obra coordinada por Javier Juste Mencía y Andrés Recalde Castells),

por concierto debe entenderse cualquier acuerdo, incluidos aquellos que no generan obligaciones para los intervinientes, conocidos como pactos entre caballeros. Se exige, además, un elemento intencional en tanto que el acuerdo debe tener como finalidad la toma de control de la sociedad cotizada, sin que pueda equiparase al concierto el mero hecho de que determinados accionistas actúen de forma paralela. No habiéndose justificado el concierto para la toma de control de la sociedad mediante pactos parasociales o la concertación en los términos indicados, tampoco puede prosperar el motivo de apelación ahora analizado.