La constitución en Delaware no aumenta el valor de las sociedades

Proporciono dos conjuntos de datos empíricos que muestran que las sociedades inscritas en el Registro de Delaware no reciben una valoración superior… El primer conjunto de datos es un estudio quinquenal de valoraciones. Analiza los valores de mercado y los precios de las acciones de las sociedades cotizadas del Fortune 500 durante el período 2015-2019. Alrededor de un tercio de… la lista Fortune 500 son sociedades constituidas en otros estados… y no existe una prima por estar constituida en Delaware. El segundo conjunto de datos… son observaciones del comportamiento del mercado. La conducta de los actores del mercado obliga a presumir que consideran irrelevante el Derecho de Delaware y las diferencias interestatales en el derecho de sociedades estatal.

… Si hubiera una prima procesable de Delaware, los actores del mercado seguramente habrían actuado sobre ese diferencial de valor. No se están comportando como si la ley de Delaware importara, y el silencio es similar al del perro de Baskerville.

Indicios de que el Estado de constitución es irrelevante: no hay ya re-incorporaciones, esto es, ‘emigración’ de sociedades cotizadas de otros Estados hacia Delaware ni los accionistas activistas reclaman esa migración como estrategia para aumentar el valor ni los inversores institucionales lo piden en las juntas de accionistas; ni los banqueros de inversión que emiten fairness opinion sobre el valor de las empresas en las operaciones de M&A; ni los analistas en sus análisis, ni los tribunales de Delaware cuando revisan las transacciones de las que se deriva un ‘appraisal right’ incluyen el Estado en el que la sociedad está constituida como un elemento relevante en la valoración de la empresa.

Bainbridge repone que quizá la cuestión esté en que el Derecho de sociedades “no está correlacionado – no digamos ya relacionado causalmente – con el desempeño económico de la compañía”, es decir, el Derecho de Sociedades no influye en los rendimientos de la compañía y, por tanto, es lógico que las diferencias en el Derecho de Sociedades aplicable a una u otra sociedad no se reflejen en el valor de la compañía. Según Bainbridge, porque “la finalidad del Derecho de Sociedades no sería mejorar el desempeño de las compañías sino castigar a los que incumplen sus deberes” en el marco de las relaciones jurídicas que se establecen y que son reguladas por el Derecho de Sociedades.

Se me ocurre que la objeción de Bainbridge puede orillarse sin dificultad: si el objetivo del Derecho de Sociedades es reducir los costes de incumplimiento de los insiders (administradores, accionistas de control, directivos) del contrato de sociedad, aquellas sociedades constituidas en Delaware deberían valer más para los outsiders (los accionistas dispersos) ceteris paribus que las sociedades constituidas en otros Estados si el Derecho de Delaware es más eficaz controlando estos costes de agencia y, por tanto, reduciendo las ‘ventajas particulares’ – no compartidas con los accionistas dispersos – que extraen los insiders. Recuérdese que el precio de cotización de una compañía refleja el valor que ésta tiene para los accionistas dispersos, porque ellos no reciben ventajas particulares.

Quizá los resultados que expone Rhee se explican porque aunque es casi seguro que el Derecho de Delaware aumentara el valor de las empresas que estaban sometidas a él en comparación con otros derechos de sociedades estatales, esa ventaja ha desaparecido con el tiempo por la simple razón de que los mercados funcionan estandarizando precios y calidades de los productos. ¿Por qué el mercado de Derechos de Sociedades no iba a haber hecho lo mismo con los Derechos de Sociedades Estatales? Según esta perspectiva, los demás Estados han imitado a Delaware en lo que proporcionaba la ventaja competitiva a éste último y han mejorado su Derecho de Sociedades (los estudios empíricos referidos a períodos más antiguos indicarían – con dudas - que había alguna ventaja en términos de valor de constituirse o cambiar el Derecho aplicable mediante la migración a Delaware). Las diferencias que resten entre los Derechos de Sociedades (sus tribunales incluidos) no deberían afectar al valor de las empresas (por eso se preservan). Como dice el autor en el texto del artículo publicado en el Journal of Corporation Law 2022,

Este artículo no defiende una visión nihilista del Derecho de Sociedades. El Derecho de Sociedades no es irrelevante y el derecho de Delaware no carece de importancia. La relevancia y la importancia son conceptos relacionales. Lo que se afirma es que las diferencias jurídicas entre Estados son irrelevantes, no que el Derecho de Sociedades no influya sobre el valor de la empresa. Pero las características fundamentales del Derecho de Sociedades que influyen efectivamente sobre el valor de la empresa hace tiempo que se han generalizado. Todos los Derechos estatales ofrecen la misma estructura jurídica en lo que es constitutiva de una empresa moderna agotando el potencial del Derecho para maximizar el valor de la empresa. El Derecho de Sociedades estadounidense es ya unitario y Delaware es sólo un estado entre cincuenta…

Las características fundamentales de la arquitectura jurídica de las sociedades anónimas son la responsabilidad limitada; la existencia perpetua; la personalidad jurídica; la separación de la propiedad y el control; la concentración de la gestión en un consejo de administración; la discrecionalidad de los administradores en el ejercicio de sus facultades de gestión; los deberes fiduciarios de los administradores; el reconocimiento de derechos básicos a los accionistas; la libre transmisibilidad de las acciones; la libertad contractual para dibujar la estructura del capital social y el reconocimiento, en general, de la libertad de los socios para regular sus relaciones. Estas características son tan fundamentales e inherentes al Derecho de todos los Estados que puede decirse que forman el núcleo de un Derecho Estadounidense de Sociedades, lo que ha… convertido a la elección del Derecho aplicable en irrelevante…. Las diferencias marginales entre Derecho Estatales son despreciables; son una simple paja en los vientos huracanados del proceso de mercado que absorbe una cantidad desmesurada de información pública sustancialmente relevante para formar los precios de mercado.

¿Cómo se explica entonces la continuada supremacía de Delaware? ¿Por qué no se distribuyen las nuevas constituciones de sociedades o re-constituciones – cuando salen a Bolsa – de forma proporcional entre los 50 Estados a su importancia económica? La explicación está en las economías de escala de Delaware en la producción y aplicación del Derecho. Según el autor, son los abogados y los administradores sociales los que determinan bajo qué Derecho Estatal se constituirá la sociedad y los primeros y los segundos tienen incentivos para preferir Delaware porque tienen su ‘capital humano’ invertido en dicho Derecho los primeros y porque Delaware garantiza a los segundos que siempre será un Derecho favorable a preservar la primacía de los administradores en la distribución de competencias entre el consejo y la junta.

Un caveat final: el autor se refiere sólo a las grandes sociedades cotizadas de capital disperso. La variedad de sociedades anónimas reales – incluso dentro del ámbito de las que cotizan en Bolsa – es muy variado y el Derecho de Sociedades elegido vía incorporación puede ser más relevante para unas – p. ej., las sociedades con un socio de control – que para otras – las grandes sociedades sin accionistas de control y dominadas por los inversores institucionales.

Rhee, Robert J., The Irrelevance of Delaware Corporate Law (August 19, 2022). 48 Journal of Corporation Law (2023)

Los estatutos sociales no tienen que reproducir el art. 246 LSC

Es la Resolución de la DG de 2 de septiembre de 2022. Dice el art. 246 LSC

1. El consejo de administración será convocado por su presidente o el que haga sus veces.

2. Los administradores que constituyan al menos un tercio de los miembros del consejo podrán convocarlo, indicando el orden del día, para su celebración en la localidad donde radique el domicilio social, si, previa petición al presidente, éste sin causa justificada no hubiera hecho la convocatoria en el plazo de un mes.

Como no podía ser de otra forma dada la deformación hipotecarista del control de legalidad que realiza el Registro Mercantil, una norma tan inocua como ésta ha hecho la vida de las compañías más complicada al combinarse con la doctrina según la cual si la ley dice que los estatutos han de tener un determinado contenido, el hecho de que carezcan de él o que establezcan una regulación que se aparte de la legal, lleva al Registro a denegar la inscripción correspondiente, lo que, dado el conservadurismo propio de los funcionarios registrales – saludable por otro lado – conduce a que todas las dudas sobre la legalidad de una mención (o la ausencia de una) estatutaria se resuelvan en contra del administrado. El resultado final es una restricción brutal de la autonomía estatutaria, de la autonomía privada en general y una elevación de los costes que soportan las empresas. Costes perfectamente evitables porque el enforcement de todas estas reglas no beneficia a nadie.

En el asunto resuelto por esta resolución, se trataba de la siguiente cláusula estatutaria:

«La convocatoria (del Consejo) se hará mediante carta o soporte electrónico, que expresará el día, hora y lugar de la reunión, con el Orden del Día. Deberá mediar un plazo mínimo de diez días entre la convocatoria y la fecha de la reunión. El Consejo quedará válidamente constituido, sin necesidad de convocatoria, cuando estén presentes o representados todos los consejeros y decidan por unanimidad celebrar la reunión, ni tampoco cuando estando todos los consejeros interconectados por videoconferencia u otros medios telemáticos que cumplan los requisitos expresados en el párrafo anterior acepten por unanimidad constituirse en Consejo de Administración y el Orden del Día del mismo.»

Como se ve, la cláusula estatutaria no reproduce la norma legal del art. 246.1 – la convocatoria del consejo corresponde al presidente – ni la excepcional del art. 246.2 – un tercio de los consejeros puede convocar subsidiariamente si no lo hace el presidente. Pues bien, se ha montado un buen lío por culpa de la DG acerca de si los estatutos deben reproducir esa norma para cumplir con la previsión legal según la cual (art. 23 f) LSC) en los estatutos se hará constar el “modo de deliberar y adoptar acuerdos los órganos colegiados de la sociedad”. Es una polémica absurda como lo es la forma en la que la DG la ha resuelto. El respeto por la autonomía privada debe llevar a que, a pesar de la dicción del art. 23 (“se hará constar”), la falta de mención de alguno de los extremos que se listan en dicho precepto en los estatutos sociales no debería impedir su inscripción. El art. 23 LSC es una norma reglamentaria que se ha elevado a rango legal y debería suprimirse. Los particulares pueden hacer constar en los estatutos las reglas que deseen. Y si falta alguna regla que hace el contenido del contrato de sociedad indeterminado (art. 1261 CC) habrá que considerar el contrato nulo. Pero lo que no puede hacerse es impedir la inscripción de los estatutos porque falte alguna mención de las que se recogen en dicho precepto. Y, se sigue que si la ley regula, imperativa o supletoriamente (y hay que presumir que, en relación con los órganos sociales la regulación es, en principio, supletoria) la cuestión, es impepinable que el legislador ha querido auxiliar a las partes para que no tengan que regular ellos mismos la cuestión correspondiente, por lo que no se entiende que se ‘sancione’ a los socios negándoles la inscripción.

Pues bien, en el caso,

El registrador suspende la inscripción porque, según expresa en su calificación, considera que «respecto al régimen y funcionamiento del Consejo de Administración, los estatutos deben determinar también las reglas de convocatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 245.1 en relación con el artículo 246 de la LSC».

…  la Ley 25/2011, de 1 de agosto… reconoce a los administradores que constituyan al menos un tercio de los miembros del consejo la competencia para convocarlo (artículo 246.2). Esta modificación legal tiene como consecuencia, por una parte, que la regla sobre atribución de competencia para realizar la convocatoria del consejo de administración de las sociedades de responsabilidad limitada no es imprescindible, toda vez que a falta de ella será aplicable supletoriamente el nuevo régimen legal; y, por otra parte, que los estatutos de tales sociedades podrán contener disposiciones sobre competencia para convocar el consejo más favorables para los miembros del mismo, pero no podrán restringir la legitimación que les reconoce el artículo 246.2 de la Ley de Sociedades de Capital…

… Con respecto a las personas legitimadas para convocar el consejo de administración, no es necesario que los estatutos se pronuncien sobre el tema, pero, dado el carácter imperativo del artículo 246 de la Ley de Sociedades de Capital, en caso de incluir alguna previsión sobre ello, no podrán restringir la legitimación de las personas a las que el precepto legal se la reconoce.

No sé de dónde se saca la DG que el art. 246.2 LSC es imperativo. ¿Qué razón de protección de terceros podría obligar al intérprete a considerar que, en todo caso, un tercio de los consejeros ha de poder convocar el consejo si los socios deciden que sólo el presidente pueda hacerlo? ¿Por qué no pueden los socios exigir que sea el 40 % de los consejeros los que estén legitimados? ¿Qué interés de terceros se ve afectado? Muy al contrario, la norma del art. 246.2 LSC es evidentemente supletoria de la voluntad de las partes. El legislador ha considerado que es conforme con la voluntad hipotética de los socios facilitar la convocatoria del consejo cuando el presidente arrastra los pies en el cumplimiento de sus obligaciones. Pero, como demuestra el hecho de que esa norma no existía en las versiones originales de la ley de sociedades anónimas y de sociedades limitadas, no hay ninguna razón de ‘orden público’ que obligue a las sociedades corporativas a prever la legitimación de una minoría de consejeros para convocar el consejo. Por tanto, lo que tiene que hacer la DG es abandonar su doctrina acerca del carácter imperativo del precepto. Y, de paso, también, el cuento chino de que hay que evitar ‘el confusionismo’ en la redacción de los estatutos sociales. Imponer estándares de claridad en la redacción de los contratos es ya el sombrero y el bastón del intervencionismo administrativo en la actividad de los particulares protegida por la autonomía privada (art. 10 CE).

La DG concluye

Teniendo en cuenta que los estatutos cuestionados guardan silencio sobre este aspecto concreto, no cabe apreciar defecto alguno que impida su inscripción.

Legitimación pasiva en la acción social de responsabilidad por deslealtad y operaciones vinculadas realizadas por el administrador sin dispensa expresa

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de julio de 2022, ECLI:ES:APB:2022:9359

En nuestro caso, no consta la designación formal de ningún consejero delegado de LTB. En cambio, son hechos probados que el demandado Ismael es consejero y director general de LTB, que lleva a cabo la gestión diaria de la sociedad, desde la constitución de la sociedad, en enero de 2015, hasta la revocación de sus poderes generales y la resolución del contrato de prestación de servicios suscrito entre LTB y Box Infiniti, en diciembre de 2018; y ello es así incluso estando sus poderes limitados a operaciones cuya cuantía no superara los 15.000 euros y aun cuando siguiera las instrucciones y los planes estratégicos del consejo de administración y sus actuaciones fuera supervisadas y controladas por éste.

Por el contrario, no resulta acreditado que la sociedad Box Infiniti tuviera atribuidas las facultades de alto directivo de la sociedad ex art. 236.4 LSC, como sustenta la demanda para fundamentar su legitimación pasiva. Así, resulta expresamente del contrato de socios de 8 de enero de 2015 que establece que LTB estará dirigida por un director general (cláusula 6.1), y que éste será Ismael (cláusula 6.2). Además, el contrato de prestación de servicios suscrito el 8 de enero de 2015 entre LTB (cliente) y Box Infiniti (proveedor) excluye a la sociedad de las facultades de representación y agencia de LTB, en los siguientes términos: "En ningún caso, el Proveedor podrá actuar como representante o agente del Cliente, ni podrá llevar a cabo acción alguna que implique una apariencia de vinculación o dependencia respecto del Cliente" (cláusula 1.2).

El demandado Ismael , durante los años 2015 a 2018, realizó transacciones (contratación de los servicios de adaptación de los centros de self-storage) entre la sociedad actora y una sociedad de la que aquél era administrador y socio único (Ruta Win), que no habían sido comunicadas, aprobadas ni ratificadas por el Consejo de Administración de la sociedad actora.

Señala que esas operaciones con una parte vinculada no fueron objeto de información en las cuentas anuales de los ejercicios sociales 2015 y 2016. El demandado no comunicó su vinculación con la citada sociedad y fue con motivo de la auditoría de las cuentas anuales del ejercicio social del 2017 que se informó en la memoria, por vez primera, de las transacciones económicas con la referida sociedad vinculada. Además, afirma que "el precio por los servicios prestados por Ruta Win presentaba un diferencial al alza, respecto del precio que se podía estimar de mercado, que se calculaba en el entorno del 30%". 2º) La compañía Box Infiniti había facturado y cobrado de la sociedad actora, adicionalmente a su retribución fija mensual contractualmente pactada en virtud del contrato de dirección general, un conjunto de servicios que ya estaban incluidos en dicha retribución fija. Ello representaba una sobreretribución autoconcedida por Ismael , y no autorizada por LTB, y que éste percibía mediante la sociedad Box Infiniti. 3º) El demandado Ismael llevó a cabo una conducta de obstaculización de la transición de la gestión de la sociedad tras ser cesados los codemandados en las funciones de director general de LTB, mediante la resolución del contrato de dirección general y la revocación de los poderes conferidos a Ismael . Se cuantifica el daño ocasionado por esa conducta en el importe de 6.396,42 euros. La demanda cuantifica los daños ocasionados a la sociedad actora por las conductas ilícitas relacionadas en los anteriores ordinales 1º y 2º en la cantidad de 593.836,30 euros.

… Las demandadas se oponen a ello y aportan dos dictámenes periciales que rechazan el sobreprecio de las operaciones vinculadas y el exceso de retribución de Box Infiniti.

… La estimación de la falta de legitimación pasiva de la sociedad demandada Box Infiniti conlleva que no proceda enjuiciar la acción social en relación con las conductas de Box Infiniti por infracción de los deberes de diligencia y lealtad de los administradores, esto es, la facturación por Box Infiniti a LTB de servicios o gastos ya incluidos en el precio fijo mensual estipulado en el contrato de prestación de servicios suscrito entre ambas compañías y que se imputa solidariamente a los dos codemandados, con base en el art. 236 LSC, en relación con los arts. 225 y 227 LSC. Rechazada por este tribunal la responsabilidad de Box Infiniti ex at. 236 LSC, no cabe tampoco la imputación de esas conductas al consejero-director general, Ismael , en el ámbito de la acción social de responsabilidad, que es la única acción ejercitada en la demanda.

Eso no se entiende. Pero bueno.

Ahora bien, y a mayor abundamiento, tampoco estimamos acreditadas las conductas antijurídicas referidas en la demanda en relación con Box Infinity, conforme argumentamos a continuación. Las actuaciones ilícitas relativas a Box Infiniti, esto es, la facturación por Box Infiniti a LTB de servicios o gastos ya incluidos en el precio fijo mensual estipulado en el contrato de prestación de servicio suscrito entre ambas compañías, se concreta en la demanda que Box Infiniti facturó y cobró, adicionalmente a su retribución mensual por la dirección general de LTW, la cantidad de 84.506€ por los siguientes conceptos: gestión de contabilidad y utilización del programa correspondiente, comercialización de los centros, emisión de publicidad y transporte, formación de empleados y cuotas satisfechas a asociaciones profesionales… El informe del perito Sr. Luis Antonio , que detalla todos los conceptos facturados controvertidos, concluye que se corresponden con gastos suplidos de servicios contratados con terceros que debían ser refacturados al cliente (LTB), como también lo son, y no han sido objeto de controversia, por ejemplo, los correspondientes a los servicios de limpieza, de los suministros, los alquileres de los locales y los IBI's donde se encuentran ubicados los trasteros o las primas de los seguros contratados, entre otros. Estimamos adecuada la conclusión del perito Sr. Luis Antonio , que es acorde con el objeto del contrato de prestación de servicios (cláusula 1.1), sin que la referencia "medios materiales o personales", contenida en el segundo apartado de la citada cláusula… permite incluir los gastos para la ejecución de la gestión del negocio a que se corresponden los conceptos controvertidos,

… Por todo ello, y a mayor abundamiento, no estimamos acreditada la conducta antijurídica de sobreretribución facturada por Box Infiniti y los daños reclamados en la demanda en relación con la misma.

La prohibición de realizar operaciones vinculadas y su dispensa.

… no es controvertido que Ruta Win es una persona vinculada a Ismael y a éste, en tanto que es administrador y director general sujeto al art. 236 LSC y al deber de fidelidad, le resulta de aplicación la prohibición del art. 229 LSC. Por lo que las operaciones realizadas con Ruta Win están comprendidas en el ámbito de aplicación del art. 229.1.a) LSC y de la cláusula 5.2 del contrato entre socios que dispone: "Todas las operaciones vinculadas deberán ser autorizadas por el Consejo de Administración ". La controversia reside en si el consejo de administración de LTB autorizó la realización de transacciones con la compañía Ruta Win de conformidad con el art. 230 LSC.

La valoración de la prueba practicada nos lleva a concluir que si bien no consta en autos la autorización o dispensa expresa previa a la realización de las referidas operaciones vinculadas, como exige el art. 230 LSC, sí resulta acreditada su ratificación por el consejo de administración.

Debe significarse que durante el período en que se efectuaron las operaciones vinculadas, todos los socios de LTB, a excepción de EMESA y Box Infiniti, eran a su vez miembros del Consejo de Administración de LTB; y que los consejeros Jose Francisco y Teofilo eran respectivamente, el director general y el director financiero del socio mayoritario EMESA. Los siguientes hechos acreditados son relevantes para concluir que las operaciones vinculadas controvertidas han sido autorizadas por el Consejo de Administración: 1º) Las operaciones vinculadas controvertidas se sitúan en el período comprendido entre la constitución de la sociedad, enero de 2015, y el cese de Ismael en sus funciones de director general de LTB, diciembre de 2018. 2º) No es controvertido que la sociedad realiza operaciones vinculadas con la sociedad Akura y que las mismas han sido autorizadas a pesar de no constar comunicación y autorización formal y expresa. Tampoco es controvertida la vinculación con las compañías Ruta Win, Box Infiniti y EMESA, constando en autos únicamente la dispensa expresa para Box Infiniti (Acta de la Junta General Universal de socios, de fecha 8 de enero de 2015, documento 23 de la demanda). 3º) Las cuentas anuales de los ejercicios sociales 2015 y 2016, informan únicamente de las operaciones con el socio EMESA, sin mencionar a las otras sociedades vinculadas: Ruta Win, Akura y Box Infiniti. Las cuentas anuales del ejercicio social 2017 informan de las operaciones vinculadas con todas las referidas sociedades (EMESA, Ruta Win, Akura y Box Infiniti). 4º) La vinculación de Ismael con la sociedad Ruta Win era conocida por los miembros del Consejo de Administración. Ello resulta de los siguientes hechos acreditados: (i) Ismael , a requerimiento de Teofilo , consejero de LTB y director financiero de EMESA, le remitió un correo electrónico de fecha 16 de septiembre de 2015 con información sobre la sociedad Box Infiniti; y, en particular, le facilitó la memoria de Box Infiniti, que informaba de la vinculación de Ismael con la entidad Ruta Win (documento 97 de la contestación a la demanda de Box Infiniti); (ii) El Presidente del Consejo de Administración de LTB, Jose Francisco , en el acto del juicio, reconoció conocer la vinculación de Ismael con Ruta Win desde el año 2015/2016 (DVD 4, minuto 24); (iii) En abril de 2016, el consejero de LTB, Teofilo , pidió a Ismael los presupuestos de Ruta Win correspondientes al centro self-storage de Sitges, para utilizarlo en la solicitud de un préstamo ICO al BBVA (emails aportados como documento 46 de la contestación a la demanda de Ismael ). 5º) Las cuentas anuales correspondientes al ejercicio social 2017 informan de las transacciones con la parte vinculada Ruta Win. Así, en la memoria, bajo el apartado 14. Operaciones con partes vinculadas, consta el detalle al cierre del ejercicio 2017 y 2016 de los saldos deudores y acreedores mantenidos con partes vinculantes y el detalle de las transacciones realizadas durante los ejercicios 2017 y 2016 con las partes vinculadas. La propia demanda afirma que de las referidas cuentas resulta "por pura deducción" que "entre los ejercicios 2016 y 2017 la compañía Ruta Win había facturado a LTB la friolera de 569.400,83 euros" (cuentas anuales del ejercicio social 2017, pág. 22, aportadas como documento 22 de la demanda), Las cuentas anuales, y con ellas la memoria, y el informe de gestión del ejercicio social cerrado a 31 de diciembre de 2017, son formuladas, y firmadas con fecha 30 de marzo de 2018, por todos los miembros del Consejo de Administración de LTB. El informe de auditoria de fecha 13 de julio de 2018 constata los datos de las operaciones vinculadas que constan en la memoria.

… En relación con las operaciones efectuadas en el año 2018, debe significarse que es admitido expresamente por la actora que a partir de enero/febrero de 2018 EMESA realiza los siguientes cambios para incrementar el control y verificación de su inversión financiera en LTB y poder conocer "el detalle" de la situación de LTB, así como reducir el ámbito de administración de Ismael "circunscribiéndola a una labor meramente de prospección de mercado y búsqueda de nuevos centros…

Además, desde la constitución de LTB, el consejo de administración de LTB celebró sesiones periódicas … En ninguna de las referidas sesiones se hizo ninguna objeción a la gestión del consejero Ismael ni a las operaciones vinculadas realizadas, hasta la sesión de 12 de diciembre de 2018 en que se acuerda la revocación de los poderes de Ismael (documento 15).

La junta general de socios ha aprobado las cuentas anuales y la gestión social de todos los administradores de los ejercicios sociales 2015 a 2017. Todo ello nos lleva a concluir que el consejo de administración de LTB conocía desde el inicio las operaciones vinculadas efectuadas con Ruta Win y que, con la formulación de las cuentas anuales del ejercicio social de 2017, ratificó las operaciones descritas en la memoria, que son las correspondientes a los ejercicios 2016 y 2017; y sin que pueda imputarse al administrador las consecuencias de la falta de dispensa respecto de las operaciones realizadas en el año 2018 con Ruta Win, cuando las facultades de gestión de Ismael quedaron sujetas a un riguroso control, que permitió el conocimiento detallado de las operaciones de LTB y sin que conste que en los consejos de administración se formularan objeciones por haber realizado transacciones con Ruta Win.

En relación con el precio facturado por Ruta Win en las transacciones realizadas con LTB, tras examinar y valorar la prueba practicada, no estimamos acreditada la sobrefacturación y que las transacciones con Ruta Win hayan sido perjudiciales para el patrimonio social de LTB, causando un daño cuantificado en 399.281,87 euros (conforme determina el perito de la actora, en su segundo informe complementario al dictamen inicial).

Las apelantes se alzan contra el pronunciamiento de la primera instancia que estima acreditado, con base en dos dictámenes periciales del Sr. Eliseo (aportados con posterioridad a la demanda en complemento del aportado como documento 65 de la demanda), que Run Win facturó a LTB un 30% por encima del precio de mercado, la existencia de facturas duplicadas y facturas bajo el concepto "dirección de obra" que no ha quedado justificado. El recurso rechaza el sobreprecio de las operaciones vinculadas, apoyándose en un dictamen pericial del economista Desiderio y un dictamen pericial del arquitecto Doroteo , que afirman que los precios facturados se encuentran dentro de los márgenes razonables de mercado e incluso en algunos casos por debajo de éstos. El referido dictamen del Sr. Eliseo fija el sobreprecio de los servicios con base en el beneficio obtenido por Ruta Win con la facturación a LTB, que establece en la cantidad de 399.281,87. El beneficio lo obtiene como diferencia entre los ingresos percibidos de LTB y los costes en que ha incurrido Ruta Win para la prestación de los servicios a LTB, tras excluir los gastos o costes que el perito no considera efectivos, necesarios y justificados, con los ingresos percibidos de LTB. El perito concluye que la "existencia del beneficio indicado resulta coherente con la conclusión contenida en los informes previos consistentes en considerar que los servicios prestados por parte de Ruta Win S.L. incluían un diferencial del 32,90% sobre el precio de mercado por dichos servicios" (pág. 19). Los informes periciales aportados por la parte demandada concluyen que las facturaciones realizadas por Ruta Win han sido a precio de mercado, e incluso en algunos casos por debajo de éstos. Para llegar a esa conclusión, el dictamen del arquitecto Sr. Doroteo calcula el precio de construcción de un trastero tipo ajustado a los locales desarrollados por Ruta Win y aplicando ajustes de valor en consideración al tiempo de ejecución y lugar de localización del trastero. Para fijar el precio medio de mercado de construcción de los trasteros sigue un proceso de cálculo y formación del precio final, atendiendo al coste directo de producción, coste de ejecución material, parte proporcional de gastos generales de la empresa y coste total más beneficio industrial…

El dictamen también contrasta el precio facturado por Ruta Win a LTB con el precio presupuestado para la construcción de trasteros por Ruta Win a empresas ajenas a LTB o con los costes medios de construcción que constan en documentos oficiales como, por ejemplo, una solicitud de crédito ICO o en los documentos sobre una inspección fiscal de la agencia tributaria. La valoración de esos dictámenes nos lleva a confirmar la afirmación vertida por el perito Sr. Doroteo en relación con el primer dictamen del Sr. Eliseo (documento 65), esto es, que el precio medio de los trasteros fijado por el Sr. Eliseo no incluye todos los conceptos necesarios para la obtención del precio final

Cuándo procede la acción social de responsabilidad y cuándo la acción individual

V., para la ‘doctrina’ al respecto, esta entrada del Almacén de Derecho

… En el supuesto de autos, el daño cuya indemnización se pretende en la demanda no es directo al socio, aquí actora, sino indirecto o reflejo del daño sufrido por el patrimonio social, por lo que no puede prosperar la acción individual ejercitada; y ello, sin necesidad de enjuiciar si las conductas denunciadas por la actora constituyen una conducta antijurídica imputable a la demandada. Como declara la citada STS 679/2021, [p] ara que el administrador responda frente al socio o frente al acreedor que ejercita una acción individual de responsabilidad del art. 241 TRLSC, es necesario que el patrimonio que ha sufrido el daño directo sea el de quien ejercita la acción. Y no es directo, sino indirecto, el daño sufrido por el patrimonio de la sociedad que repercute en los socios o acreedores". Y añade que [e]n caso de que el acreedor haya sufrido daños como consecuencia de la insolvencia de la sociedad deudora, la acción que puede ejercitarse no es por regla general la individual, sino la social, que permite reintegrar el patrimonio de la sociedad".

La declaración y conclusión de concurso de la sociedad Indalo Sant S.L ., por auto de 17 de julio de 2020, no impide el ejercicio de una acción social contra la demandada. Por auto de 17 de julio de 2020 el Juzgado Mercantil núm. 9 de Barcelona se declaró el concurso de la sociedad Indalo Sant S.L. y su conclusión por insuficiencia de masa activa ( art. 176.1.4º LC, actual art. 470 TRLC) y, conforme al art. 178 LC, actual art. 485 TRLC) acordó la extinción de la jurídica y el cierre de su hoja de inscripción en el Registro Mercantil. Pues bien, conforme ya declaró esta sección 15ª, en sentencia 47/2012, de 9 de febrero [ECLI:ES:APB:2012:3109], [ l]a extinción de la personalidad jurídica que dispone el art. 178.3 en el supuesto de que se declare la conclusión del concurso por inexistencia de bienes, y el consiguiente cierre de la hoja registral, debe entenderse como una presunción de extinción de la sociedad a favor o en garantía de los terceros de buena fe (evitando así que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico), pero, de un lado, resulta inoperante respecto de los acreedores subsistentes, ya que éstos, según dispone el mismo art. 178 en su apartado 2, podrán iniciar ejecuciones singulares contra el deudor persona jurídica (pese a la declaración de extinción y a la cancelación registral), por lo que ésta ha de conservar, necesariamente, su personalidad jurídica o capacidad procesal para soportar en el lado pasivo esas reclamaciones, y de otro lado, no ha de impedir la subsistencia de su personalidad jurídica o bien de la capacidad procesal para, en el lado activo, plantear o mantener demandas judiciales en reclamación de los créditos que ostente o crea que le asistan contra otros terceros, y así poder hacer frente, precisamente, a las reclamaciones de los acreedores insatisfechos. También la STS 324/2017, de 24 de mayo, en unificación de doctrina [ECLI:ES:TS:2017:1991] ha establecido que la sociedad de capital disuelta y liquidada, cuyos asientos registrales han sido cancelados, sigue manteniendo capacidad para ser parte, sin necesidad de solicitar la nulidad de la cancelación; ratificando la posición mantenida en sus anteriores Sentencias de 20 de marzo de 2013 y 27 de diciembre de 2011, en las que se declaraba: Su personalidad jurídica persiste mientras existan o puedan existir o aparecer con el transcurso del tiempo, efectos jurídicos derivados de los contratos, relaciones jurídicas o de los contratos llevados a término durante el tiempo en que realizó su actividad empresarial. De tal suerte, en nuestro caso, Indalo Sant S.L. tiene capacidad procesal para entablar una acción social.

Además, dado que la conducta antijurídica que la actora imputa a la demandada se concreta en la infracción del deber de lealtad de la administradora, la actora, en su condición de socio titular del 50% del capital social, ostenta legitimación activa para el ejercicio de la acción social, con arreglo a lo dispuesto en el art. 239.1 LSC [ El socio o los socios a los que se refiere el párrafo anterior podrán ejercitar directamente la acción social de responsabilidad cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad sin necesidad de someter la decisión a la junta general].

No procede estimar la acción individual de responsabilidad del art. 241 LSC ejercitada en la demanda por no cumplirse sus presupuestos constitutivos. Por ello, debe desestimarse el recurso de apelación formulado por la parte actora.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de julio de 2022, ECLI:ES:APB:2022:8565

Cerrar una compañía y abrir otra no es suficiente para que pueda levantarse el velo o afirmar la responsabilidad del administrador ex art. 241 LSC

 

En nuestro caso, la demandante fundamenta el levantamiento del velo en la sucesión de empresas con carácter defraudatorio para los acreedores y ello lo argumenta alegando únicamente las siguientes circunstancias: la constitución de una sociedad (Proservice), con carácter simultáneo a la desaparición de hecho de la sociedad Instalgroup, con el mismo objeto social y administrador único que la sociedad deudora (Instalgroup). Esas circunstancias no son suficientes para estimar el abuso de la personalidad de la sociedad. En la demanda no se ha acreditado ni argumentado nada más; tampoco el desvío de fondos o de activos, que permitan deducir el fraude que implica el abuso de la personalidad jurídica y que justifica el levantamiento del velo.

si bien es cierto que el incumplimiento del deber del administrador de disolver y liquidar ordenadamente la sociedad, que se impone a los administradores para proteger a los acreedores de la sociedad, puede fundar la responsabilidad del art. 241 LSC, es asimismo cierto que para ello es menester establecer el nexo causal entre esa conducta ilícita y el impago de la deuda social reclamada… no consta que al tiempo de verificarse el cierre de la sociedad hubiera algún activo concreto pendiente de ser liquidado. En la demanda se sitúa el cierre de hecho en el año 2015 y de la documentación aportada en la demanda resulta la ausencia de bienes de la sociedad en el año 2015, salvo una cuenta bancaria con un saldo de 134,50 euros, (según resulta de la consulta integral del punto neutro judicial, documento 7 de la demanda); además, se declaró la insolvencia de la sociedad respecto de deudas laborales y la concurrencia de otros acreedores (según resulta del edicto del juzgado de lo social núm. 5 de Barcelona, publicado en el BOPI de 17 de mayo de 2016, aportado como documento 9 de la demanda).

Y, en relación con la transferencia de actividad de la sociedad deudora a la sociedad demandada, ninguna prueba hay de ello en autos y, aun cuando fuera así, tampoco se aprecia que de no haberse constituido esa sociedad se hubiera podido pagar la deuda social, ya que no se ha aportado a autos dato alguno (ni tan siquiera las cuentas anuales de los ejercicios sociales 2015 y 2016 depositadas en el Registro Mercantil), ni se ha alegado o argumentado nada al respecto, como tampoco si ha habido desviación de activos o fondos que haya impedido por esa razón el cobro de su crédito. Además, se afirma por la actora que la sociedad sucesora también es insolvente. Todo ello, no permite concluir que una disolución y liquidación ordenada hubiera permitido satisfacer la deuda social objeto de la presente reclamación.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de julio de 2022;

La nulidad de las falsas juntas universales no impide que se vuelvan a adoptar, en una posterior, los acuerdos adoptados en ellas si, por su contenido, no son contrarios al orden público

Sobre esto, v., la entrada correspondiente del Almacén de Derecho.

Dice la Audiencia de Barcelona:

El recurrente insiste en la nulidad de la junta de la fecha indicada, en la medida en que se celebró como junta universal sin la asistencia del socio ahora recurrente, y se cuestiona que la sentencia, pese al carácter absolutamente nulo, acepte su "subsanación" en la junta de 4 de julio de 2019.

Añade, además, que la aprobación de reparto de dividendos que tuvo lugar en dicha junta lo fue respecto de dos socios, ya que en aquel momento no se consideraba como tal a la demandante, y que, por tanto, un acuerdo de reparto entre dos socios no puede subsanarse cuando la sociedad está formada por 3 socios.

Entendemos que este acuerdo de distribución de beneficios no impide, que, pese a ser adoptado en una junta en la que se excluye de facto un socio, pueda ser subsanado por la naturaleza de dicho acuerdo.

La nulidad de un acuerdo tiene como consecuencia la ineficacia de los actos fundados en aquel. Si se han dado tales efectos nada impide que se restituya el orden societario anterior a dicho acuerdo. En este caso, si el reparto de beneficios se acordó entre dos socios cuando lo procedente era que fuese entre tres, aquellos socios y sociedad deben restaurar la situación anterior al acuerdo nulo, efectuando las correspondientes restituciones por quienes recibieron beneficios en exceso a la sociedad, a fin de no alterar el derecho al dividendo del socio que en el momento de adoptar el acuerdo fue indebidamente excluido del reparto.

No existe por tanto la "insubsanabilidad" del acuerdo por la que se quiere cuestionar el criterio del juzgador de instancia, estamos ante un acuerdo que puede adoptarse nuevamente, dada la nulidad del anterior, y acordar el reparto de dividendos entre los socios de derecho de la sociedad, como así ocurrió en la junta de 4 de julio de 2019.

Tampoco es obstáculo para validar la junta de 30 de octubre de 2018 que la misma no tenga redactada la correspondiente acta. Este documento se concibe como un documento probatorio, no constitutivo para dotar de eficacia jurídica a los acuerdos adoptados por la junta, por lo que ninguna incidencia tiene su ausencia en este caso, en que no se cuestiona la realidad de los acuerdos adoptados, como tampoco lo es que no conste haberse votado la censura de la gestión social.

Y lo mismo respecto del acuerdo de nombramiento de auditor.

conforme al art. 204.2 LSC, se propugna un concepto amplio de sustitución, pudiendo adoptar válidamente un acuerdo sobre el mismo objeto que el inicialmente viciado y de idéntico contenido. Entendemos que así ocurre en este caso, y que no cabe tampoco albergar dudas sobre qué acuerdos que se ven afectados por la validación que supone la junta celebrada en el año 2019 y su alcance, como pretende ahora alegar el recurrente, si a todo ello, además, tenemos en cuenta que en el procedimiento de jurisdicción voluntaria previo a la convocatoria, las partes en conflicto consensuaron el orden del día, por lo que todas ellas conocían perfectamente a que se referían los acuerdos adoptados…

no habiendo afectado la ausencia de la administradora al normal desarrollo de la junta, no cabe apreciar la nulidad de la misma por dicha razón.

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de julio de 2022; ECLI:ES:APB:2022:8545

Cambiar la propuesta de aplicación del resultado no implica reformular las cuentas y las propuestas del Consejo a la Junta no pueden impugnarse

 

El juez de instancia considera que el acuerdo del consejo de administración impugnado infringe el artículo 38 del Código de Comercio y la resolución de la ICAC de 5 de marzo de 2019. No se da en el presente caso la situación excepcional contemplada en dicho precepto y no se han cumplido las obligaciones formales exigidas por la normativa contable.

… no podemos compartir los argumentos de la sentencia apelada. En efecto, aunque el acuerdo impugnado aluda al término " reformulación", en realidad el consejo se limitó a formular una propuesta de aplicación del resultado distinta a la que se había aprobado por la junta de socios celebrada en la misma fecha. De hecho, en el mismo consejo se propone someter a la junta la revocación del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales y demás acuerdos adoptados en la junta de 28 de junio, sometiendo a aprobación unas cuentas anuales que sólo difieren de las anteriores en el destino que se da a los beneficios.

… El artículo 38 c) regula una situación muy excepcional (y distinta a la enjuiciada)… GRAN BOGAR… en ningún caso "reformuló" ni quiso "reformular" las cuentas, reduciendo el resultado del ejercicio por la aparición de riesgos hasta entonces desconocidos. En realidad, y como bien se indica en el recurso, el consejo, tras proponer a la junta la revocación del primer acuerdo de aprobación de las cuentas - acuerdo no impugnado-, formuló una nueva "propuesta" de aplicación del mismo resultado del ejercicio 2020 (66.171,76 euros), acogiendo la propuesta que había realizado BCLAN, que proponía que los beneficios, al menos en parte, se repartieran como dividendos.

Precisamente por tratarse de una mera propuesta, sujeta a aprobación, tampoco estimamos que lesione el interés del socio ni que pueda ser impugnada al margen del acuerdo en firme del órgano que tiene la competencia para su aprobación. En efecto, fue la junta de socios, en sesión celebrada el 19 de julio de 2021, la que acordó revocar el primer acuerdo de aprobación de cuentas anuales y de aplicación del resultado, aprobando una distribución distinta de los beneficios obtenidos. Son esos los acuerdos que pueden y deben ser impugnados (el propio actor recuerda en su escrito de oposición que todavía está a tiempo y, en definitiva, que no descarta hacerlo). Esto es, la desestimación de la demanda no prejuzga en absoluto la validez de los acuerdos adoptados en la junta de 19 de julio de 2021 ni la vigencia del derecho de separación ejercitado por 4 JURISPRUDENCIA la demandante en atención a la propuesta de distribución de beneficios aprobada en la junta de 28 de junio de 2021.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de julio de 2022, ECLI:ES:APB:2022:8561

La falta de legitimación activa de los titulares de SWAP sobre acciones para impugnar las resoluciones de la CNMV relativas a una OPA sobre las acciones que constituyen el subyacente

Los titulares de swaps que se liquidan en efectivo y que no dan acceso a la titularidad de las acciones (valor subyacente) carecen de legitimación para impugnar ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la resolución de la Comisión Nacional del Mercado de Valores que autoriza una oferta pública de adquisición de las acciones a las que viene referido el derivado financiero.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) de 3 de octubre de 2022

Dice el recurrente en casación (titular de swaps que pretende impugnar una resolución de la CNMV que consideró equitativo el precio ofrecido en una OPA voluntaria previa a la exclusión de cotización) que, al negarle legitimación para impugnar ex art. 19 LJCA no tuvo en cuenta que los titulares de swaps sobre las acciones - de Telepizza en este caso - tenían un interés legítimo en impugnar la resolución de la CNMV porque, cuanto más alto fuera el precio equitativo, mayor su beneficio.

El Oferente en la OPA (en un escrito de gran calidad argumental) mantiene lo contrario argumentando que una OPA es una compraventa; que las partes son particulares; que la intervención administrativa - de la CNMV - se justifica sólo para velar por la transparencia en la formación de los precios y la protección del público inversor y que, por tanto, sólo están legitimados para impugnar las resoluciones que dicte la CNMV en un procedimiento de OPA los vendedores y los compradores. Y los titulares de SWAPs sobre las acciones no son ni lo uno ni lo otro. De manera que si no tienen derechos derivados de esas compraventas, tampoco deben tener legitimación para impugnar las resoluciones correspondientes de la CNMV. En contra de lo que dice el recurrente, en la medida en que los SWAPs no se liquiden físicamente sino mediante la entrega de la diferencia de valor en dinero, la contratación de SWAPs es algo que ocurre al margen de la relación entre los accionistas y la compañía y entre los accionistas y el que realiza la Oferta Pública de Adquisición, de manera que los intereses de éstos podrían verse perjudicados si se legitimara para impugnar las resoluciones de la CNMV a terceros cuyos intereses pueden no coincidir con los de los accionistas (porque pueden paralizar la oferta y, eventualmente, como se trata de una oferta voluntaria, llevar al oferente a retirarla) y, desde luego, no con el del oferente. Y si se liquidan contra la entrega de acciones, la contraparte no tiene por qué ser accionista - en el momento en el que se contrata el SWAP -.

El Supremo desestima el recurso y confirma la falta de legitimación activa del titular de SWAPs para impugnar las resoluciones dictadas por la CNMV en el marco de una OPA.

Comienza señalando que las OPAs se dirigen a los accionistas y a los titulares de valores emitidos por la sociedad a cuyas acciones se dirige la oferta que den derecho a suscribir o adquirir acciones (obligaciones convertibles y warrants). No a los titulares de swaps. Añade que los SWAPs, esto es, su contratación y negociación, son valores negociables en su caso cuyas creación, transmisión y liquidación suceden al margen de la sociedad emisora de las acciones que tienen como subyacente los equity swaps por lo que son, en lo que a la OPA se refiere, res inter alios acta, en concreto entre los que adquieren el derecho y los bancos que, normalmente, venden este tipo de producto financiero. Si se ha de notificar a la CNMV - al mercado - su contratación es por razones de transparencia y de adecuada formación de los precios bursátiles. 

A continuación, el Supremo razona como sigue: 

Cuando se produjo la Opa de exclusión la recurrente, Polygon Global Partners, no era accionista de Telepizza, ni lo sería luego, pues el contrato de swap no le daba acceso a la titularidad de las acciones en ninguna circunstancia. 

En su calidad de titular de los equity swaps la recurrente tenía un interés económico en la evolución del valor subyacente (acciones de Telepizza). Pero ese interés económico no deriva de la relación jurídica entablada entre los tres elementos subjetivos intervinientes en la OPA -Tasty Bidco, S.L.U. (entidad que formula la OPA), los accionistas a los que se dirige la oferta de compra y la CNMV que la autoriza- sino que surge de un acuerdo privado, ajeno a aquella relación, como es el contrato de permuta (swap) suscrito por Polygon Global Partners con las entidades bancarias UBS, Deutsche Bank y Société Générale. De lo anterior resulta que el interés económico de la recurrente no es una derivación o consecuencia de la OPA sino que tiene un origen ajeno a ésta, al ser fruto de un contrato privado de permuta en el que las partes acuerdan vincular su suerte –esto es, el montante de sus prestaciones- a la evolución de un valor de referencia.  Este interés económico no determina que Polygon Global Partners esté legitimada para impugnar una oferta pública de adquisición...   

... los accionistas y los titulares de swaps pueden tener intereses distintos y aun contrarios... pudiendo darse el caso de que una oferta pública adquisición aceptada por todos los accionistas, sus destinatarios naturales, fuera en cambio impugnada en vía judicial –y eventualmente anulada- por alguien a quien la OPA no va dirigida... Las disfunciones descritas en el apartado anterior se multiplicarían progresivamente si el valor subyacente del swap no fuera, como sucede en este caso, un concreto título valor (acción de Telepizza) sino un grupo o conjunto de valores o un determinado índice bursátil. En tales casos el planteamiento de la recurrente, caso de ser asumido, llevaría a reconocer al titular del swap legitimación para impugnar en vía judicial toda clase de incidencias o vicisitudes referidas a cualquiera de los valores integrantes del grupo o índice tomado como referencia, por la sola razón de que pudiera resultar afectada su inversión, confiriendo así al titular del swap una suerte de legitimación universal, lo que de ninguna manera resulta aceptable. 

Preguntas sobre seguro

Es 2033, y los científicos desarrollan una prueba de ADN que predice perfectamente qué enfermedades desarrollará cada persona y, por tanto, los gastos médicos exactos de por vida de cada persona. 

En un país, las aseguradoras establecen la prima de todas las "pólizas de seguro" de forma que reflejan completamente esos costes. Todo el mundo paga exactamente una prima ajustada a su riesgo.

En otro país, las aseguradoras están obligadas a ofrecer un seguro con una prima estandarizada que ignora la prueba de ADN y que todo el mundo está obligado a suscribir.

Pregunta 1: Ceteris paribus, ¿qué país tiene mejores seguros? ¿Cuál tiene un mayor bienestar general? Si aún no te has hecho la prueba de ADN, ¿en cuál preferirías vivir?

Pregunta 2: ¿Cambiaría alguna de tus respuestas si la prueba fuera imperfecta y sólo predijera algunos de tus gastos médicos?

Fuente

A quienes Susanna, Angels y cía, sociedad regular colectiva, no preguntan, no vaya a ser que la verdad les estropee el espectáculo

 

Buenas tardes Jesús, soy X, fui alumna suya y fui colegiala del Colegio Mayor Sta Mónica. Quería agradecerle las palabras que ha escrito en Twitter y el apoyo que ha mostrado. Han sido unos días con mucho revuelo, demasiado. Lo que ocurre todos los años con esta tradición es una broma entre iguales, es un insulto por nuestra parte y otro por parte de ellos, pero lo nuestro no sale, porque eso, a los medios, no interesa.

Esos mismos chicos con los que nos gritamos en un tono de broma, son nuestros amigos, hermanos, primos, novios. Son los que nos respetan y acompañan a la puerta de casa, con los que salimos y con los que hacemos actividades deportivas y culturales que nos ofrecen los colegios mayores.

Nosotras gritamos, ellos gritan, y ambos nos reímos. Ellos insultan, y nosotras también, pero lo nuestro no sale.

Ocurren aberraciones constantemente en nuestro país como para que la fiscalía se ponga a investigar una broma entre dos grupos de chavales en el que nosotras somos consentidoras de esta, pues “la granja ahuja” es uno de los momentos favoritos para toda colegiala de primer año. Salimos a los balcones a reírnos un rato, con cuatro insultos de mal gusto, ellos gritan y nosotras también.

Somos chicas que hemos tenido la suerte de venir a estudiar a Madrid, de formarnos en buenas universidades, somos mayores de edad, tenemos criterio propio y sabemos defendernos solas, no necesitamos que nadie hable en nuestro nombre. No hemos pedido defensa, porque no nos hemos sentido ofendidas en ningún momento, y porque tampoco la necesitamos.

Simplemente le escribía esto con la intención de que entendiese un poco más el contexto y agradecer de nuevo el apoyo en Twitter, hay buenos chicos pasándolo francamente mal

¿Cómo se ha de organizar el Estado para poder deshacerse de los malos gobernantes sin derramamiento de sangre?

Los atenienses tenían razón: las decisiones tomadas democráticamente pueden ser erróneas. Incluso puede serlo conferir democráticamente poderes a un gobierno. Es difícil, si no imposible, poner en vigor una constitución que proteja contra los errores. Esta es una de las razones más poderosas para fundar la idea de la democracia en el principio práctico de evitar la tiranía y no en un derecho divino, o moralmente legítimo, del pueblo a gobernar…

El principio (en mi opinión, vicioso) de legitimidad desempeña un gran papel en la historia europea. Mientras las legiones romanas eran fuertes, los césares basaban su poder en el principio según el cual era el ejército el que legitimaba al gobernante que era proclamado por aclamación de las tropas. Pero con la decadencia del Imperio, el problema de la legitimidad se agravó; y en tiempos de Diocleciano, se intentó apoyar ideológicamente la nueva estructura del Imperio en la deificación de los césares…

Sin embargo, parece que se necesitaba una legitimación religiosa más autorizada y profunda. En la siguiente generación, el monoteísmo en forma de cristianismo (que, de los monoteísmos disponibles, es el que más se ha extendido) se ofreció a Constantino como la solución al problema. A partir de entonces, el gobernante gobernó por la gracia de Dios, del único Dios universal. El éxito total de esta nueva ideología de la legitimidad explica tanto los lazos como las tensiones entre los poderes espirituales y los mundanos que se convirtieron así en dependientes mutuos, y por tanto en rivales, a lo largo de la Edad Media…

Así, en la Edad Media, la respuesta a la pregunta "¿Quién debe gobernar?" se convirtió en el principio: Dios es el gobernante, y gobierna a través de sus legítimos representantes humanos. Fue este principio de legitimidad el que primero fue seriamente cuestionado por la Reforma protestante y luego por la revolución inglesa de 1648-49 que proclamó el derecho divino del pueblo a gobernar. Pero en esta revolución el derecho divino del pueblo fue utilizado inmediatamente para establecer la dictadura de Oliver Cromwell…

Las disputas teológicas e ideológicas fundamentales sobre quién debía gobernar sólo condujeron a la catástrofe. La legitimidad del rey ya no era un principio fiable, como tampoco lo era el gobierno del pueblo. En la práctica, había una monarquía de legitimidad algo dudosa creada por la voluntad del Parlamento, y un aumento bastante constante del poder parlamentario. Los británicos empezaron a dudar de los principios abstractos; y el problema platónico "¿Quién tiene derecho a gobernar?" dejó de plantearse seriamente en Gran Bretaña hasta nuestros días.

El nuevo problema… puede formularse de la siguiente manera: ¿cómo se ha de constituir el Estado para poder deshacerse de los malos gobernantes sin derramamiento de sangre, sin violencia?…

… las llamadas democracias modernas son todas buenos ejemplos de soluciones prácticas a este problema, aunque no hayan sido diseñadas conscientemente con este problema en mente. Porque todas ellas adoptan lo que es la solución más sencilla al nuevo problema, es decir, el principio de que el gobierno puede ser destituido cuando se forma una mayoría en su contra expresada en una votación…

Y, por esta razón, creo que puedo llamarla una teoría de la "democracia", aunque enfáticamente no es una teoría del "gobierno del pueblo", sino del estado de derecho que postula la destitución incruenta del gobierno por un voto mayoritario.

Todas estas dificultades teóricas se evitan si se abandona la pregunta "¿Quién está legitimado para gobernar?" y se sustituye por el nuevo y práctico problema: ¿cuál es la mejor manera de evitar situaciones en las que un mal gobernante cause demasiado daño? Cuando decimos que la mejor solución que conocemos es una constitución que permita destituir al gobierno por el voto de la mayoría, no decimos que el voto mayoritario siempre acertará. Ni siquiera decimos que acertará por regla general. Sólo decimos que este procedimiento tan imperfecto es el mejor que se ha inventado hasta ahora…

Sólo conocemos dos alternativas: o una dictadura o alguna forma de democracia. Y no basamos nuestra elección en la bondad de la democracia, que puede ser dudosa, sino únicamente en la maldad de una dictadura, algo de lo que estamos seguros. No sólo porque el dictador está obligado a hacer un mal uso de su poder, sino porque un dictador, aunque fuera benévolo, privaría a todos los ciudadanos de su responsabilidad y, por tanto, de sus derechos y deberes como seres humanos. Esto basta para preferir la democracia, es decir, un estado de derecho que nos permita deshacernos del gobierno. Ninguna mayoría, por amplia que sea, debería poder suprimir este Estado de Derecho…

Desde el punto de vista de la nueva teoría, el día de las elecciones debería ser el día del juicio. Como dijo Pericles de Atenas en torno al 430 a.C., "aunque sólo unos pocos puedan elaborar y proponer políticas, todos somos capaces de juzgar su bondad o maldad". Por supuesto, podemos juzgarla equivocadamente; de hecho, a menudo lo hacemos. Pero si hemos vivido el periodo de poder de un partido y hemos sentido sus efectos sobre nuestras vidas, tenemos al menos algunas cualidades para juzgar…

Esto presupone que el partido en el poder y sus dirigentes deban rendir cuentas de su gobierno y presupone también un sistema electoral mayoritario. Con un sistema electoral proporcional, incluso en el caso de que un solo partido gobierne con mayoría absoluta y sea expulsado por una mayoría de ciudadanos desencantados, el gobierno no podrá ser destituido. Más bien se buscaría el partido más pequeño lo suficientemente fuerte como para seguir gobernando con su ayuda…

La cuestión es que en un sistema bipartidista el partido derrotado puede tomarse en serio una derrota electoral. Así que puede buscar una reforma interna de sus objetivos, que es una reforma ideológica. Si el partido es derrotado dos veces seguidas, o incluso tres, la búsqueda de nuevas ideas puede volverse frenética, lo que obviamente es un hecho saludable. Es probable que esto ocurra, aunque la pérdida de votos no haya sido muy grande.

Karl Popper, The open society and its enemies revisited, The Economist, 1988 - 2016

En defensa de la libertad académica y personal de profesores y estudiantes

 

… El Estado defiende la libertad académica porque la investigación y la enseñanza lo exigen, no para que los gestores universitarios puedan hacer vanguardismo moral a costa de subvenciones públicas directas e indirectas. La función de los gestores universitarios, por mucho que ahora se crean la clase dominante en la universidad, es simple y exclusivamente servir y apoyar a los que se dedican a la investigación y la enseñanza. Y en ninguna parte es más clara la agresividad ideológica de lo que se ha denominado la "universidad gerencial" que en el ámbito de las políticas de ‘Diversidad, Igualdad e Inclusión’ Diversity, Equity, Inclusion DEI. No puede haber una mejora duradera en la cultura de las universidades sin que se reduzca significativamente el poder de los apparatchiks del DEI y de la ideología. La omnipresencia del DEI restringe la expresión, prima las muestras de sensibilidad exageradas e inmorales, privilegia ciertas conclusiones sobre otras en el debate (lo que inevitablemente afecta al carácter de la investigación realizada), incentiva la delación y la vigilancia desde detrás de los visillos, y estimula el agravio identitario antisocial.

En cuanto a lo que se puede hacer en este frente, yo sugeriría… desterrar todas las declaraciones de sumisión a las políticas de diversidad que se incluyen en el proceso de contratación universitaria. Estas exigencias de dar fe de que la investigación y enseñanza (e incluso, en algunos casos, su conducta personal y el enfoque general de su vida) que un profesor realiza promueven un programa ideológico controvertido, conduce necesariamente a uno de estos dos resultados, ambos deplorables: (1) excluir a los candidatos que son honestos sobre sus convicciones políticas que están en desacuerdo con lo que en la práctica es la izquierda más disparatada del partido demócrata, u (2) obligar al solicitante a mentir sobre sus preferencias y violar su conciencia. Como lo ha dicho la Alianza por la Libertad Académica: "la demanda de declaraciones de diversidad obliga a los académicos a alistarse en un movimiento político, borrando la distinción entre la experiencia académica y la conformidad ideológica. Fomenta el cinismo y la deshonestidad". Ninguna universidad debería estar en el negocio de imponer tales barreras de entrada, y sin embargo, abundan incluso en las universidades públicas en estados con mayorías legislativas republicanas. Estas declaraciones deben ser prohibidas de inmediato, y cualquier administrador o miembro de la facultad que intente insertarlas en una búsqueda de empleo debe ser suspendido o despedido.

Tim Shampling, How to Fix What is Broken in Academia, 2022

Citas: superveniencia, burbujas y deuda y comportamiento prosocial y aprendizaje

Un examen más detallado del comportamiento de los niños apoya la conclusión de que un conjunto de capacidades cognitivas sociales, que abarca la enseñanza (en gran medida a través de la instrucción verbal), así como la imitación y la prosocialidad (altruismo), es fundamental para que los niños alcancen el rendimiento al más alto nivel… todos los niños que alcanzaron el máximo nivel… reciben… al menos una forma de apoyo social de las tres indicadas y el 86% recibió al menos dos. Por el contrario, los niños que no se beneficiaron del apoyo social obtuvieron malos resultados en la tarea.

Estos datos no sólo proporcionan pruebas claras y sólidas de una capacidad cultural acumulativa en los niños, sino que relacionan fuertemente su elevado rendimiento con su cognición social.

Los niños respondieron al aparato de la figura como un ejercicio social, manipulando la caja juntos, coordinando las acciones propias con las de los demás, facilitando el aprendizaje de los demás mediante instrucciones verbales y gestos, y participando en repetidos actos prosociales de regalos espontáneos de las recompensas que obtenían. En cambio, los chimpancés y los los chimpancés y los capuchinos parecían interactuar con el aparato en su exclusivo interés, de una manera totalmente egoísta, independiente de la actuación de los demás, y exhibiendo un aprendizaje restringido que parecía principalmente de carácter asocial

L. G. Dean, R. L. Kendal, S. J. Schapiro, B. Thierry, K. N. Laland, Identification of the Social and Cognitive Processes Underlying Human Cumulative Culture. Science Magazine, 2012 

La explicación evolutiva de la adquisición de la propiedad por ocupación y del prior in tempore potior iure

El efecto dotación o posesión puede expresarse como el hecho de que un bien es más apreciado por el agente que lo posee que por otro agente que no está en posesión del mismo.

Decimos que un agente posee (es titular) algo si el agente tiene acceso exclusivo a ello y a los beneficios que se derivan de este acceso privilegiado. Decimos que la propiedad (la titularidad) se respeta si rara vez se impugna y, cuando se impugna, generalmente resulta que el titular previo conserva la propiedad.

La opinión dominante en el pensamiento occidental, desde Hobbes, Locke, Rousseau y Marx hasta la actualidad, es que la propiedad privada es una construcción social humana que surgió con la civilización moderna (Schlatter, 1973). Sin embargo, las pruebas de los estudios sobre el comportamiento de los animales, recogidas sobre todo en el último cuarto de siglo, han demostrado que esta opinión es incorrecta. En las especies no humanas, el hecho de que un animal sea dueño de un territorio se establece generalmente por el hecho de que el animal haya ocupado y alterado el territorio (por ejemplo, construyendo un nido, una madriguera, una colmena, una presa o una telaraña, o marcando sus límites con orina o heces). En los humanos hay otros criterios de propiedad, pero la posesión física y el ser el primero en ocupar el bien siguen siendo de gran importancia... , los tipos de propiedad privada descentralizados y que se refuerzan a sí mismos, basados en propensiones de comportamiento similares a las que se encuentran en las especies no humanas (por ejemplo, el efecto de dotación), son importantes para los humanos y podría decirse que sientan las bases de formas más institucionales de derechos de propiedad. Por ejemplo, muchos estudios sobre el desarrollo indican que los niños pequeños utilizan reglas de comportamiento similares a las de los animales para reconocer y defender los derechos de propiedad.

Una primera conclusión:

el efecto de dotación o posesión puede modelarse como el respeto a la propiedad privada en ausencia de instituciones jurídicas que garanticen el cumplimiento de los contratos y el respeto de los derechos por parte de terceros. En este sentido, se ha observado en muchas especies una propiedad privada "natural" preinstitucional, en forma de reconocimiento de la posesión territorial.

... si los agentes de un grupo presentan el efecto dotación para un recurso indivisible, entonces los derechos de propiedad sobre ese recurso pueden establecerse sobre la base de la posesión, suponiendo que los poseedores y los que compiten por la posesión tienen fuerza parecida. Serán, en tal caso, los propios agentes los que aseguren la protección de sus derechos y no hará falta la presencia de un tercero que los garantice. Esto se debe a que el efecto de dotación hace que el titular esté dispuesto a gastar más recursos para proteger su titularidad que lo que un intruso estaría dispuesto a gastar para expropiar al titular.

La consecuencia es que se ha formado, en la psicología humana, una predisposición a reconocer y respetar la propiedad privada basada en la más general de aversión a la pérdida dice Gintis, pero tal vez esté basada en la más general de aversión al riesgo. Un animal no ataca a otro si no tiene elevadas oportunidades de ganar en la pelea sin sufrir daños mayores. Si sabe que el otro defenderá su propiedad con uñas y dientes y su fortaleza física es semejante, el intruso se retirará una vez que haya captado que ha entrado en territorio ajeno o ha accedido a bienes que ya son poseídos por otro animal.

Más interesante todavía es que Gintis dice que este razonamiento no se aplica a los ‘bienes’ que tengan un grandísimo valor, en el caso de los humanos, para las grandes piezas de caza. La razón se encuentra en que la pretensión de retenerla para sí solo por parte del poseedor, no es creíble para los intrusos. Por un lado, porque en un entorno en el que no se puede ‘ahorrar’, el poseedor no podrá consumirla en su totalidad, de manera que sus incentivos para defenderla, disminuyen y, sobre todo, porque si el bien tiene un alto valor, los intrusos tienen incentivos para coaligarse en el enfrentamiento con el incumbente, ya que podrán repartirse, a continuación, el ‘botín’.

Herb Gintis' "The Evolution of Private Property", Journal of Economic Behavior and Organization, 2007 

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La utilidad de distinguir entre causas próximas y causas últimas para explicar la conducta de los animales y del hombre y los comportamientos intertemporales

… distinguir la causalidad próxima y la última es útil para entender el comportamiento que resulta de las carreras armamentísticas evolutivas. Por ejemplo, los pájaros de muchas especies alimentan a las crías de otras especies (por ejemplo, los cucos), que son etiquetadas como "parásitos de la cría". Este "altruismo" entre especies puede parecer paradójico porque no favorece los objetivos genéticos de los padres anfitriones. El "altruismo" de las aves se debe a la manipulación de los mecanismos de alimentación próximos de los anfitriones por parte de las especies parásitas, por lo que el mecanismo próximo que evolucionó para maximizar los beneficios del anfitrión es cooptado para producir un comportamiento "anómalo" (este punto de vista es coherente con el comportamiento "mafioso" de los cucos).

… El altruismo de laboratorio se produce por mecanismos que surgieron porque favorecían los intereses propios del agente. Estos mecanismos se seleccionaron en entornos evolutivos en los que era probable que el comportamiento se repitiera o se observara. Así pues, el cerebro humano actúa "como si" hubiera consecuencias reputacionales en el comportamiento, incluso en entornos de laboratorio construidos específicamente para eliminar los efectos de la reputación.

El seguro

… La selección natural favorece a los organismos que compensan de forma óptima los comportamientos intertemporales. Las ardillas, un sinfín de especies de aves y muchos otros animales almacenan comida a pesar de que obtienen tasas de interés negativas al recuperar menos comida de la almacenada. Las ardillas se comportan así, presumiblemente, porque el beneficio marginal de una bellota es alto cuando la ardilla tiene hambre, lo suficientemente alto como para justificar la pérdida. Dada la habilidad de los animales no humanos para retrasar el consumo, ¿por qué muchos experimentos de comportamiento documentan un nivel demasiado alto de consumo actual? La hipótesis económica del hombre de las cavernas es que, hasta la invención de la agricultura y las vasijas de cerámica hace unos 10.000 años, a los humanos les resultaba mucho más difícil ahorrar. Sin la tecnología de conservación de los alimentos, compensa comérselo todo, o regalarlo, en lugar de dejar que se pudra la comida. Los instrumentos financieros modernos, que permiten obtener rendimientos reales positivos, son inventos muy recientes. En resumen, la explicación económica cavernícola del llamado descuento hiperbólico es un entorno ancestral con una mala tecnología de ahorro. En un mundo así, compensa consumir hoy (Daly y Wilson, 2005).

Terence C. Burnham, Toward a neo-Darwinian synthesis of neoclassical and behavioral economics, 2013