Para sancionar un cártel no hace falta delimitar el mercado geográfico relevante: basta con que se demuestre la coincidencia geográfica de la actuación de las empresas sancionadas

Es la Sentencia del Tribunal Supremo (3ª) de 30 de enero de 2024 

Como consta en los antecedentes de esta sentencia, la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste, literalmente, "aclarar, en las conductas calificadas como cárteles, si la delimitación exacta del mercado relevante, y, más concretamente, del mercado geográfico, es o no un elemento del tipo de la infracción tipificada en los citados artículos determinante para valorar la antijuricidad de la conducta infractora, tomando en consideración la actividad de que se trata y la insularidad de los territorios en los que se desarrolla la misma, y todo ello en relación con la condición de competidor." 

Pues bien, entiende esta Sala que la coincidencia de la zona o territorio donde las empresas prestan sus servicios no es un elemento objetivo autónomo del tipo de la infracción, en la noción tradicional de lo que constituyen los elementos típicos de las conductas sancionables. El mercado es un ingrediente de lo que sí configura un elemento objetivo (o más bien normativo) del tipo que es el de competencia. No hay posibilidad de competencia ni de colusión si la prestación de servicios se realiza en mercados geográficos diferentes, por lo cual la coincidencia geográfica es un presupuesto de la existencia misma de competencia igual que la coincidencia del producto o servicio ofrecido por las empresas concurrentes.  

La calificación de la conducta del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 del TFUE y su autoría vienen determinadas principalmente por el contenido del acuerdo y la voluntad que persigue el mismo, que es lo que va a tener repercusión en el mercado. La definición del mercado geográfico es un elemento que ayuda a definir el ámbito en el que la conducta se lleva a cabo, pero no resulta determinante para la definición del tipo sancionador.  

Esta consideración no implica que la delimitación del mercado geográfico sea intrascendente a efectos sancionadores. Por el contrario, la definición del ámbito territorial del mercado es relevante a efectos sancionadores tanto para determinar la competencia del órgano sancionador ( art. 13 de la LDC y Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia), como para cuantificar las sanciones (criterio del art. 64.1.a) LDC).  

Atendidas los anteriores fundamentos debe fijarse la siguiente jurisprudencia sobre la cuestión de interés casacional objetivo: En las conductas calificadas como cárteles, teniendo en cuenta la actividad de que se trata y la insularidad de los territorios en los que se desarrolla, la delimitación del mercado geográfico no es un elemento del tipo de la infracción tipificada en los arts. 1 LDC y 101 TFUE, determinante para valorar la antijuridicidad de la conducta infractora.

¡Qué bazofias produce doña Laura Díez Bueso!

Foto: Pedro Fraile

Es la Sentencia del Tribunal Constitucional 179/2023 de 11 de diciembre

a) La resolución sancionadora impugnada se apoya en un consolidado criterio jurisprudencial, tanto del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 14 de febrero de 2007, recurso núm. 17-2005; de 23 de noviembre de 2016, recurso núm. 1003-2015; y de 13 de marzo de 2019, recursos acumulados núm. 631-2018 y 638-2018, todas ellas referidas a la sucesión entre entidades bancarias); como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, sentencias de 24 de septiembre de 2009, asuntos acumulados C-125/07, C-133/07, C-135/07 y C-137/07, y de 5 de marzo de 2015, asunto C-343/13). Con arreglo a ese criterio, en los casos de fusión por absorción —como el que nos ocupa— y en otros supuestos de sucesión entre personas jurídicas, la responsabilidad por infracciones administrativas se transmite siempre que exista una “identidad económica sustancial”, es decir, cuando la actividad económica en el seno de la cual se cometió la conducta infractora continúe en el nuevo titular jurídico (aquí Banco Santander, S.A.). 

En el relato de antecedentes se ha detallado cómo, tras la aplicación del mecanismo de “resolución” de entidades de crédito previsto en el Reglamento (UE) 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito, Banco Santander, S.A., en un primer momento, adquirió el 100 por 100 de las acciones de Banco Popular, S.A., para, en una fase ulterior, absorber a esta entidad. A resultas de la fusión por absorción, Banco Popular, S.A., se disolvió sin liquidación, traspasando “en bloque” todos sus activos, pasivos, derechos y obligaciones con clientes, proveedores, empleados, administraciones públicas y resto de operadores jurídicos al Banco Santander, S.A., como sucesor universal. 

b) No se puede considerar que el criterio de la “identidad económica sustancial”, como fundamento de la transmisión de la responsabilidad por infracción entre personas jurídicas, sea contrario al principio de culpabilidad y personalidad de las sanciones del art. 25.1 CE. Según señala nuestra jurisprudencia, tales principios son aplicables a las personas jurídicas, pero “necesariamente de forma distinta a como se hace respecto de las personas físicas” (por todas, STC 246/1991, FJ 2). Como recordamos en la anteriormente citada STC 50/2011, FJ 4, la diferente naturaleza de unas y otras hace que determinados actos, como la fusión por absorción, solo puedan realizarse entre personas jurídicas, lo que impide un traslado automático de los conceptos acuñados para la responsabilidad de las personas físicas. 

Admitir que la disolución de una persona jurídica conlleve la extinción de toda responsabilidad por infracción, como sucede con la muerte de las personas físicas (art. 130.1.1 CP), equivaldría —como aducen el abogado del Estado y el fiscal— a permitir que se eludan las responsabilidades por la vía de continuar bajo otra forma jurídica la misma actividad en cuyo ejercicio se incurrió en la conducta típica. Según afirmó la citada STC 246/1991, FJ 2, la capacidad de infracción de personas jurídicas, como ficción del Derecho, “deriva del bien jurídico protegido por la norma que se infringe y la necesidad de que dicha protección sea realmente eficaz”. Dicho objetivo se malograría si un cambio formal de titular jurídico impidiera exigir las responsabilidades en que se haya podido incurrir en el ejercicio de una determinada actividad, cuando esta continúa desarrollándose bajo una “identidad económica sustancial” (doctrina de la prevalencia de la sustancia sobre la forma o de “levantamiento del velo”). 

En el ámbito penal, el art. 130.2, párrafo primero, CP, ha acogido este principio, al disponer que “[l]a transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella”. 

Por su parte, el párrafo segundo añade que “[n]o extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos”. 

En el Derecho Administrativo sancionador, a través del que también se ejerce el ius puniendi del Estado, debe regir idéntica regla.  

c) La entidad demandante, que considera justificada “en líneas generales” la sucesión en la sanción, aduce varios argumentos para excluirla en su caso particular. Ninguno de ellos puede tener favorable acogida, por las razones siguientes: 

(i) En primer lugar, aunque se invoca la singularidad del procedimiento de “resolución” bancaria, lo relevante a nuestros efectos es que este procedimiento desembocó en la absorción por el Banco Santander, S.A., del Banco Popular, S.A., que se disolvió sin liquidación, traspasando “en bloque” todas sus líneas de negocio al sucesor universal, que siguió ejerciéndolas sin solución de continuidad. 

Esta continuidad incluye la operativa de captación de depósitos y los servicios de pago, que integra el núcleo de la actividad de un banco comercial, y en cuyo ejercicio se había incurrido en las conductas infractoras. La entidad recurrente alega que el mecanismo de “resolución” buscó garantizar las funciones esenciales de Banco Popular, S.A., entre ellas, la toma de depósitos y los servicios de pago y efectivo, y argumenta que la continuidad se limitó a estos aspectos. 

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que las obligaciones de prevención del blanqueo de capitales son inherentes a la actividad bancaria.... En suma, mediante la transmisión en bloque del negocio, todas las relaciones del Banco Popular, S.A., con clientes, trabajadores, otras entidades, etc., pasaron al sucesor universal, incluidas las operaciones en cuya gestión se cometieron las conductas sancionadas y las obligaciones de prevención del blanqueo de capitales consustancial a ellas. Por tanto, existe una “identidad económica sustancial” entre el patrimonio empresarial del extinto Banco Popular, S.A., y el del Banco Santander, S.A., que justifica la sucesión en la responsabilidad por infracción. 

(ii) El argumento de que Banco Santander, S.A., fue el único postor en el procedimiento de resolución de Banco Popular, S.A., y que con ello evitó una costosa intervención pública en esta entidad apela a un razonamiento metajurídico que no puede admitirse (SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 4, y 89/2011, de 6 de junio, FJ 5).... En cualquier caso, conviene subrayar —como apuntan el abogado del Estado y el fiscal—, que la participación de Banco Santander, S.A., en todo el proceso fue enteramente voluntaria y libre... 

En suma, el criterio aplicado por el Consejo de Ministros para imponer una sanción a Banco Santander, S.A., como sucesor de Banco Popular, S.A., no ha vulnerado los principios de culpabilidad y personalidad de la pena derivados del art. 25.1 CE, por lo que el presente recurso de amparo debe ser desestimado.

En una entrada reciente en el Almacén de Derecho expliqué

Casos como el del Banco de Valencia– absorbido por Caixabank  o el del Banco Popular – absorbido por el Banco Santander... deben tratarse, a mi juicio, desde la perspectiva de la legislación especial que reguló la transmisión de su patrimonio con finalidad de saneamiento o ‘resolución’ (i.e., liquidación del patrimonio de la entidad insolvente). Si consideramos que la responsabilidad penal de la persona jurídica es solo imposición de ‘consecuencias accesorias’ para prevenir la continuidad de la actividad delictiva (como espero demostrar en un trabajo próximo), no hay inconveniente alguno en reducir teleológicamente el art. 130.2 CP y considerar que la absorbente no responde penalmente de los delitos cometidos por la absorbida cuando se produce la absorción en el marco de un proceso de reestructuración supervisado públicamente. Otra solución sería incompatible con la finalidad del Derecho público de resolución de entidades bancarias que explica la intensa intervención pública. Es decir, la efectividad de este derecho (evitar crisis financieras sistémicas) se vería en entredicho si las compañías que están dispuestas a suceder a la persona jurídica objeto de reestructuración o resolución hubieran de hacerse cargo de las multas. El volumen de reestructuraciones exitosas se reduciría extraordinariamente. El legislador no puede actuar contradictoriamente y desnudar a un santo para vestir a otro... La razón es, como explicaré en detalle en otro lugar, que en este caso, la multa carece de sentido porque el proceso de reestructuración permite prever razonablemente la ‘discontinuidad’ en la actividad delictiva, y las ‘consecuencias accesorias’ deben imponerse sólo cuando sean necesarios para prevenir la continuidad en la actividad delictiva.

Infracción de deberes y negligencia en la responsabilidad social de los administradores

Según el autor hay que separar la cuestión de la infracción objetiva de sus deberes por parte del administrador (deber de diligencia y lealtad) de la existencia de culpa (en el incumplimiento de sus obligaciones) como criterio de imputación subjetiva de responsabilidad. Esta separación es relevante también para la distribución de la carga de la prueba (la sociedad debe probar el incumplimiento de sus deberes por los administradores y éstos deben probar que no concurrió culpa por su parte en el incumplimiento). No puede suprimirse la segunda parte del análisis a efectos de imponer responsabilidad a los administradores frente a la sociedad.

La separación se justifica porque “al nivel del incumplimiento de obligaciones, de lo que se trata es de examinar si el administrador ha cometido infracciones del programa de obligaciones que le incumben objetivamente”. Este programa de deberes viene determinado por la ley, los estatutos, el contrato de administración y las instrucciones impartidas por la junta.

Al nivel del análisis de la culpabilidad, “de lo que se trata es de determinar si la infracción de una obligación identificada le es imputable personalmente al administrador demandado”. Y, en este análisis, pueden identificarse “los siguientes grupos de casos”

• Si se trata de materias en las que el administrador – el consejero – carece de conocimientos técnicos, debe asesorarse diligentemente. Por tanto, responderá si el asesoramiento recabado (por ejemplo, de abogados externos) fue negligente.
• Si se trata de cuestiones cuya gestión corresponde a otros miembros de la administración de la sociedad, el análisis en términos de culpabilidad conducirá a una “suavización” de la responsabilidad a la vista de la creciente especialización técnica y división del trabajo. El autor pone el ejemplo de un fallo técnico en dos vehículos fabricados por la empresa que es comunicado al consejo de administrador. Los técnicos dicen que no es un defecto sistémico. Pero luego se revela lo contrario. Se considera que hay infracción de sus deberes por parte de los administradores pero que el administrador responsable de marketing no es responsable porque no actuó negligentemente al confiar en lo que decían los técnicos en una materia que no era de su incumbencia.
• También la ausencia de culpa puede beneficiar a los administradores que infringen sus obligaciones en casos de urgencia o de estado de necesidad (por ejemplo, por las decisiones tomadas o no tomadas en medio de una catástrofe natural como una inundación o cuando el administrador ha sufrido una desgracia familiar o cuando se trata de un administrador que acaba de acceder al cargo y no ha tenido tiempo razonablemente de ponerse al tanto del problema) o en los casos en los que las instrucciones de la junta son ambiguas o contradictorias.

Todo lo cual, dice el autor, debería favorecer a los administradores sociales y permitirles eximirse de responsabilidad en casos en los que se haya probado un incumplimiento de sus deberes.

Los resultados descritos por este autor para el Derecho alemán no serían muy distintos a los que se alcanzarían en España, según la mejor doctrina. Sin embargo, por las diferentes tradiciones que se reflejan en las respectivas cláusulas generales de responsabilidad, los instrumentos técnicos con los que se explican esos mismos resultados sí son distintos. En nuestro Derecho privado no es frecuente distinguir abiertamente entre ilicitud (incumplimiento o infracción de un deber) y culpa (imputación subjetiva de la infracción), puesto que en el art. 1902 CC sólo se menciona la culpa o negligencia. Así, la conocida idea de que es negligente quien sabe que actúa sin tener el nivel de pericia que la materia exigía no se suele clasificar como un problema de culpabilidad en sentido estricto.

El § 823 BGB sí menciona esos dos requisitos de antijuricidad (ilicitud) y culpa que el autor maneja. El precepto del código civil alemán dice que “El que dolosa o culposamente lesiona injustamente la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad o cualquier derecho de otra persona, está obligado para con ella al resarcimiento del daño causado por esto” (versión de Martínez Sarrión). Lo más parecido a esto que existe en nuestra tradición es la distinción entre una dimensión objetiva de la culpa (ilicitud) y una dimensión subjetiva de la culpa que se ha manejado en Francia. Desde ese punto de vista, es frecuente entre nosotros que las causas de justificación se coloquen en el requisito de la culpa que menciona el art. 1902 CC y, por otro lado, los autores reconocen que la idea de ilicitud es el contenido propio de la idea de antijuricidad de la conducta existente en nuestro sistema. Por otro lado, a través de esa dimensión subjetiva de la culpa se suele (o solía) abordar los problemas de falta de capacidad del causante del daño.

Freund, Pflichtverletzung und Verschulden in der Organhaftung, NZG 2022, 297, 305

IESE Madrid 15 de abril: un nuevo modelo de consejo de administración

 

Programa

09:20

Welcome and Conference Introduction

Speakers: Marco Becht/Jordi Canals

09:30

Boards, Purpose and ESG

Speakers: Ruth Aguilera

Discussant: Amir Licht

11:15

Boards and CEOs Hiring, Development and Firing

Speakers: Herminia Ibarra

Discussant: Mireia Giné

12:45

Boards and Corporate Strategy

Speakers: Bruno Cassiman

14:00

Lunch

15:15

Boards of Directors, Board Dynamics and Effective Teams

Speakers: Anneloes Raes

Discussant: Rodolphe Durand

16:45

Boards and Shareholders

Speakers: Luca Enriques

Discussant: Dionysia Katelouzou

18:15

CEOs Panel: The Future of Boards of Directors Around the World

Moderator: Jordi Canals

Panelists: Anne Bouverot. William Connelly, Sophie L'Helias, Risto Siilasmaa

19:15 Wrap-Up

Speakers: Marco Becht/Jordi Canals

20:00

Conference Dinner

Más sentencias sobre el artículo 491 Ley Concursal

 

JAL

…Se circunscribe el objeto del recurso a la extensión de la exoneración prevista en el artículo 491 TRLC a través de la vía del artículo 489 TRLC, esto es, sin haberse sujetado a la aprobación previa de un plan de pagos de acuerdo con los artículos 493 y ss. TRLC. Nos remitimos a lo expresado en anteriores resoluciones - entre otras, Auto de 22 de julio de 2022 ( ROJ: AAP M 5759/2022 - ECLI: ES: APM: 2022:5759A ) –.

La extensión de la exoneración al crédito público debe seguir el criterio mantenido en la STS nº 381/2019, de 2 de julio, que consideraba, bajo la normativa anterior al TRLC, que se debía incluir el crédito público en la extensión del beneficio de exoneración, tanto en la vía general para su concesión, esto es, la inmediata, como en la especial, bajo la actual terminología del vigente TRLC, es decir, la diferida en el tiempo a través de un plan de pagos.

Así, bajo el régimen de la anterior norma, la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, de acuerdo con la redacción otorgada por la Ley 25/2015, de 28 de julio, a su art. 178 bis, cuando el deudor no se sometía a la vía del plan de pagos, es decir, la petición de exoneración diferida, la del ap. 4 º, la norma establecía la plena exoneración de todo el crédito distinto de aquel que debía pagarse para acogerse a este cauce, esto es, el citado en art. 178 bis.3.4º LC, el crédito contra la masa y el concursal privilegiado, sin mención alguna a la naturaleza pública del crédito cuya exoneración cabría esperar.

En cambio, el art. 178 bis.5 LC sí establecía, para el cauce de exoneración diferida por plan de pagos, una limitación a la remisión del crédito si éste gozaba de naturaleza de Derecho público.

Justamente fue la diferente extensión del beneficio por una vía, la inmediata, del art. 178 bis.3.4º LC, frente a la otra, la diferida a través de plan de pagos, art. 178 bis.5 LC, lo que determinó la fijación de doctrina jurisprudencial en la STS nº 381/2019, de 2 de julio, reiterada luego en la STS nº 295/2022, de 6 abril .

En estas SsTS se advierte esta situación paradójica del distinto tratamiento de la extensión del beneficio según se obtenga por una u otra vía procesal, y, para homogeneizar el sistema, considera que, en los supuestos de plan de pagos, el crédito público no exonerable sería exclusivamente el que tuviera la calificación de crédito privilegiado en el concurso, a fin de asimilar el trato conferido por ambos cauces.

Por lo tanto, esa doctrina daba por supuesto que, en todo caso, en la vía que no exigía dicho plan de pagos, esto es, la inmediata o general, la exoneración comprendía el crédito público que no gozase de la consideración de crédito contra la masa o concursal privilegiado, ante el silencio que sobre ello guardaba la redacción del art. 178 bis.3.4º LC, sin referirse al crédito público como exento del beneficio de remisión de deuda.

… Partiendo de dicha situación anterior, la norma recogida después en el TRLC introduce una alteración sustancial en el régimen de extensión de los efectos de la exoneración, en su art. 491, al eximir de ese beneficio al crédito de naturaleza pública, cualquiera que sea su clasificación o consideración concursal.

Ello excede de las competencias legislativas del legislador delegado para elaborar la refundición normativa, por lo que esa innovación sustancial respecto del régimen anterior debe ser inaplicada, por vulnerar el art. 82.5 CE.

La indicada vulneración deriva del hecho de que el TRLC introduce en su art. 491 una regulación manifiestamente contraria a la norma que es objeto de refundición, en concreto el art. 178 bis 3.4º LC, para fijar el alcance del beneficio de exoneración inmediata o general, lo que supone un exceso ultra vires en el ejercicio de la potestad legislativa asumida por delegación y otorgada para proceder a la refundición de la norma precedente, todo ello con afectación inmediata de los derechos del justiciable, que resultan tratados de una manera efectivamente diferente bajo una y otra norma, con consecuencias directas sobre su esfera patrimonial respecto de lo previamente existía.

Por tanto, se ha de considerar que la expresión contenida en el art. 491.1 TRLC sobre el no sometimiento de los créditos de naturaleza pública al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, altera por completo el régimen legal anterior, integrado conforme a la jurisprudencia, lo que no puede ser considerado, desde luego, dentro de la tarea aclaratoria, regulatoria, sistematizadora o armonizadora que compete al legislador delegado. Ante ello, pueden los tribunales ordinarios, con motivo del ejercicio de la potestad jurisdiccional, inaplicar el precepto que se considere que excede de la materia que es objeto de refundición, sin necesidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad, como se indica, por todas, en la STC de 28/7/2016 o STS de 29/11/18. Ello supone, por tanto, que el alcance de la institución de la exoneración del pasivo insatisfecho por esta vía general debe ser el mismo que se fijó conforme a la citada doctrina jurisprudencial.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de diciembre de 2023

Servidumbre aparente: “que hiere los sentidos”

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2024. ECLI:ES:TS:2024:396

Pues bien, del análisis de la prueba pericial practicada, de las manifestaciones del administrador D. Pablo , del presidente de la comunidad D. Jose Ángel , así como del portero D. Paulino y el legal representante de la mercantil Viena Capellanes, D. Ramón, que ocupa otro bajo en el inmueble litigioso, consta que, al ejecutarse las obras de rehabilitación del edificio, hace más treinta años, en previsión de la instalación, en los bajos, de locales de hostelería (testifical del administrador y del presidente de la comunidad) se llevaron a efecto instalaciones de evacuación de gases y de aire, lo que constituía una servidumbre aparente, conocida y consentida por la comunidad vecinal, que hiere los sentidos, y que se venía utilizando por los titulares de los bajos, desde el primer momento, como elemento imprescindible de su explotación, así lo hacía Bankia, causante jurídico de la demandante, Viena Capellanes, y el otro establecimiento de hostelería existente en el inmueble, Taberna Real. Así resulta, también, de prueba tan ilustrativa y cualificada, como la del perito testigo D. Rosendo , ingeniero técnico industrial, que intervino en el proyecto y dirección de las obras de adaptación del bajo adquirido por la entidad demandada, y del perito D. Santiago, ingeniero aeronáutico, y especialista en instalaciones de climatización y extracción de humos, que supervisó las llevadas a efecto por la demandada en 2012, y dejó constancia fotográfica de los tubos de evacuación preexistentes en el momento de abordar las obras de adaptación de su local por la entidad demandada detenidamente explicadas en el acto del juicio. Señala, este técnico, que las obras se ejecutaron en los patios uno y dos. En el patio uno era en donde se encontraba el conducto de salida de ventilación del aire acondicionado y que el instalado, por la demandada, era de dimensión inferior y llevado a efecto por el mismo lugar.

… Señaló que propuso que una de las chimeneas de extracción de humos evacuase sus gases por otro patio, por considerarlo más beneficioso, y evitar, de esta forma, que las dos chimeneas de evacuación se encontraran en el mismo patio. Esa proposición, que se trató en la junta de marzo de 2012, no fue aceptada, por lo que no se llevó a efecto, pese a que se ofrecía una compensación económica, que sí se aceptó, por la comunidad, en el caso de las obras de instalación del establecimiento Taberna Real, ejecutadas con anterioridad.

Las obras de evacuación de humos se realizaron, según resulta del informe del perito Sr. Santiago , por el mismo trayecto existente, simplemente se adaptaron a las nuevas exigencias de la normativa de 2006, en condiciones de mayor seguridad para la comunidad vecinal, con prevenciones contra incendio y de aislamiento acústico. A lo sumo, señala dicho técnico, el diámetro del tubo se pudo incrementar en cinco o seis centímetros por tal razón. De unos diez centímetros habló el otro perito. La demandante no aportó una pericial alternativa, y lo que no es factible es determinar la mayor o menor anchura de las tuberías mediante la simple visualización de unas fotos, que dependen de la proximidad con la que son tomadas, como indicó el técnico D. Rosendo , en su declaración en el acto del juicio.

Tampoco se han acreditado los malos olores o el exceso de ruido. La elevación de los tubos sobre la cubierta procedió de la propia denuncia de la demandante ante la administración, por lo que no puede valerse en ello para provocar su demolición. No nos hallamos, pues, ante un caso de constitución de servidumbres sobre elementos comunes, dado que éstas ya existían.

La demolición interesada por la demandante, que es la acción ejercitada con respecto a las chimeneas de evacuación de humos, es improcedente, lo único viable sería, en su caso, la reposición a la situación anterior, pero tal petición no fue efectuada, ni se demostró el presupuesto para llevar a cabo un pronunciamiento de tal clase.

El art. 543 del CC señala que el dueño del predio dominante podrá hacer, a su costa, en el predio sirviente las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre, pero sin alterarla ni hacerla más gravosa, y esta sala ha declarado, por ejemplo, en sentencia de 31 de octubre de 1956, que son lícitas las obras que vienen impuestas por decisión administrativa en que el ayuntamiento exige dimensiones mayores para las conducciones.

En casos similares, sentencias de 14 de diciembre de 1993, sobre evacuación de aguas por canalización descubierta y se procedió a su enterramiento, o 171/2005, de 2 de marzo, en caso de explotación de un negocio de garaje.

Ahora bien, siempre claro está que la supuesta agravación sea necesaria para disfrutar del derecho de servidumbre, no impida o dificulte, de manera desproporcionada e ilegítima, el uso del predio dominante, con posibilidad, en su caso, de la oportuna indemnización. Carecemos de una prueba pericial acreditativa del concreto perjuicio sufrido por la demandante que permita su valoración.

Por último, destacar que, en acta de la Junta de propietarios del inmueble litigioso de 21 de septiembre de 2016, consta que se trató como punto tercero del orden del día: "Propuesta del representante del Ático C: Discusión y adopción de acuerdos en relación a la alteración de elementos comunes realizada unilateralmente por la propiedad de los locales de Gente de Comer Bien, S.L., consistente en levantamiento de chimeneas previamente existentes o modificaciones en alguna que pudiera existir previamente incluyendo adopción de acuerdos relativo a la remoción de las obras realizadas a su estado original".

Pues bien, se votó quienes eran favorables al ejercicio de acciones judiciales contra la demandada, y se manifestaron en tal sentido únicamente tres propietarios cuyas cuotas suponían el 10,52% de las cuotas sociales, en contra 13 que suponían el 73,43% de las cuotas, absteniéndose otro propietario elegido presidente con una cuota del 2,11%, dicho acuerdo no fue impugnado. Por todo ello, el recurso y la demanda no pueden ser estimadas.

El Tribunal Supremo limita el recurso al ‘abuso de derecho’

Anna Park

La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2024 ECLI:ES:TS:2024:199 estima el recurso de casación de una comunidad de propietarios frente a una sentencia de la Audiencia Provincial que había considerado abusivo el acuerdo denegatorio de la junta de propietarios de la autorización solicitada por un vecino para abrir puertas interiores en el inmueble que permitieran al vecino el acceso a su vivienda que, previamente, había transformado a partir de determinados locales. El Supremo considera que no hay abuso de derecho por parte de la comunidad

Es cierto que la comunidad recurrente tuvo conocimiento del proyecto de transformación del local en viviendas, pero no de que este conllevara la apertura por el interior del edificio de las dos puertas litigiosas. Lo previsto en principio por los recurridos era el acceso a las viviendas desde la vía pública, a lo que la comunidad nada objetó. Pero al no permitirlo el Ayuntamiento de Bilbao aquellos tuvieron que cambiar de idea y plantear el acceso por el interior del edificio, a lo que la comunidad, una vez enterada, se opuso desde el primer momento.

La negativa de la comunidad no es abusiva según el Supremo porque ni se dan las circunstancias subjetivas (“intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo”) ni las objetivas (“exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho”)

Pues bien, en el presente caso, el acuerdo adoptado por la comunidad no puede considerarse abusivo, ya que el interés de la comunidad en preservar un elemento común evitando una alteración de indudable significación y relevancia en la configuración y disposición original de la planta que conllevaría abrir en ella dos nuevas puertas para conseguir un acceso privativo donde hasta ahora no había ninguno en beneficio exclusivo de los recurridos y sin ventaja alguna para la comunidad no puede considerarse, incluso asumiendo que no le ocasione un daño efectivo y actual, un interés excesivo o anormal, sino un interés serio y legítimo.

No pudiendo acusarse a la recurrente de haber adoptado el acuerdo con simple mala fe o sin una razón justificada. Como observa en este punto la sentencia de primera instancia con acertado criterio, al margen las quejas de algún vecino directamente afectado por residir en el piso X, se trata de no sentar un precedente y, en todo caso, de evitar el riesgo y no alentar la idea de que, al autorizarse la apertura de las dos puertas, la comunidad puede verse obligada a asumir en el futuro y en beneficio exclusivo de alguno o algunos de los comuneros otras posibles alteraciones de los elementos comunes al no sufrir perjuicio por no verse afectada la seguridad ni la estructura ni la estabilidad del inmueble.

Y también se trata de que el criterio de actuación de la comunidad no prime ni haga prevalecer el interés individual y exclusivo de un comunero sobre el interés colectivo y el beneficio general de la comunidad, ya que, tratándose de la alteración de los elementos comunes y no existiendo concordancia entre aquellos intereses ni concierto entre el comunero y la comunidad, la regla general debe ser la contraria en razón de primarios deberes de convivencia y elementales reglas democráticas con reflejo en las que se establecen en el art. 17 para la adopción de acuerdos, lo que no excluye, aunque en el presente caso no ocurra, que puedan concurrir razones cumplidas y justificadas para exceptuarla.

Además, que el acuerdo perjudique a los recurridos no supone, tampoco, que se haya adoptado con intención de perjudicarlos ni que la comunidad tenga que obrar en contra de su voluntad y renunciar a su capacidad de control para dar salida a una situación a la que no se habría llegado si la obra de transformación del local original en las dos viviendas actuales no se hubiera llevado a cabo hasta obtener el consentimiento de aquella para la apertura de las dos puertas de acceso por el interior del edificio o haber contado, en su caso, con una decisión judicial que respaldará tal posibilidad.

De ahí que la sentencia de primera instancia observe, también con acierto, que el perjuicio no es imputable a la comunidad, sino a la propia actuación de los demandantes que son los que decidieron acometer una obra de cambio de destino y comenzar su ejecución sin contar con la previa autorización de la comunidad para alterar un elemento común.

Finalmente, tampoco cabe sustentar que el acuerdo ha sido adoptado con abuso de derecho por vulnerar el principio de igualdad o dispensar a los recurridos un trato discriminatorio, ya que no consta que con anterioridad la comunidad recurrente haya autorizado a algún otro copropietario una actuación igual (ni siquiera semejante o similar) a la que dicho acuerdo deniega. En consecuencia, procede estimar el recurso y casar la sentencia, y, por las mismas razones, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.

El Confidencial Digital condenado por atentar contra el honor del director de un colegio apoyándose en opiniones anónimas, pretendidamente, de padres de alumnos y profesores

La reproducción de opiniones anónimas por un medio – no fuentes anónimas de hechos – no se pondera como ejercicio de la libertad de expresión si esas opiniones son objetivamente injuriosas o denigratorias para la reputación y el honor del afectado. Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2024. ECLI:ES:TS:2024:478

El recurso de casación no puede ser estimado por las razones que a continuación se exponen. El informe del Ministerio Fiscal realiza un resumen muy preciso de lo sucedido en el caso objeto del recurso, cuando afirma: "[...] no nos encontramos ante una noticia propiamente dicha sino que recoge meros comentarios u opiniones negativos publicados hace tiempo, entre 2014 y 2018 en un blog u otros medios digitales por personas no identificadas con los que se construye y publica el artículo en 2020 bajo el titular "Los padres y madres del Colegio DIRECCION000 denuncian al Director por discriminación a los alumnos y profesores" y con el subtítulo: "Han manifestado que los niños si van bien fenomenal, pero como les cueste un poco, les dejan de lado en clase y en el recreo",

… es decir, no se limita a transmitir las declaraciones realizadas porque ni reseña en el artículo el origen de las opiniones, quien las hizo en qué medio y la fecha de las mismas, solo recoge las opiniones negativas, no las positivas, elabora su propio titular en presente como si en esa fecha se hubiera producido una denuncia por parte de los padres y afirmaran que a los niños menos brillantes les dejan de lado, lo que no es cierto o al menos no se comprobó y entrecomillan frases como pronunciadas por los alumnos".

La recurrente sostiene que esta sala debe actualizar su doctrina jurisprudencial, basada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que considera que, para que un artículo periodístico goce de amparo constitucional por constituir un reportaje neutral, el objeto de la noticia ha de hallarse constituido por declaraciones que han de ser por sí mismas, esto es, como tales declaraciones, noticia y han de ponerse en boca de personas determinadas responsables de ellas (por todas, sentencia de esta sala 250/2023, de 14 de febrero, y sentencia del Tribunal Constitucional 24/2019, de 25 de febrero, con cita en ambos casos de sentencias anteriores).

El argumento del recurso sobre la posibilidad de que pueda ser considerado como reportaje neutral una información que recoja declaraciones injuriosas de personas cuya identidad se desconoce porque "no es razonable imponer al medio de comunicación una condición de constitucionalidad de su actividad periodística que es de imposible cumplimiento" no es correcto.

Si es de imposible cumplimiento conocer quién ha realizado una manifestación que vulnera el honor de un tercero, no es posible conocer si la declaración es en sí noticiable, pues la noticiabilidad de una declaración depende en buena parte de la identidad de quien la realiza (porque es un personaje público cuyas declaraciones interesan, porque es una persona que tiene directa intervención o relación con un suceso de interés público, etc.).

Y en tal caso, la declaración de autor anónimo no debe ser reproducida.

En contra de lo pretendido por la recurrente, no es suficiente que las declaraciones de terceros ajenos al medio versen sobre hechos noticiables para que puedan considerarse, en sí, noticia. Solo si esas declaraciones provienen de determinadas personas, como se ha indicado antes, se cumple el requisito de que las declaraciones reproducidas por el medio sean, en sí, noticia.

En un caso como este, en que se ignora quiénes pudieran ser las personas que, de forma anónima, realizaron en sendos foros en Internet declaraciones cuyo carácter injurioso no discute la recurrente, no puede afirmarse que esas declaraciones fueran, en sí mismas, noticia, de modo que estuviera justificada su reproducción por el medio informativo.

Por otra parte, no es correcto afirmar, como hace la recurrente, que el diario editado por dicha recurrente se limitó a adaptar "el contenido de esas declaraciones al estilo periodístico que enfatice aspectos concretos de la crónica".

El diario editado por la recurrente seleccionó, entre todas las manifestaciones vertidas en dichos foros de Internet, exclusivamente las que eran negativas, incluso ofensivas, para el colegio y su director; hizo pasar las frases entrecomilladas por manifestaciones realizadas al diario digital por profesores … cuando en realidad eran manifestaciones expresadas en foros de internet cuyos autores eran desconocidos; y dio a entender que se trataba de declaraciones sobre un problema actual… cuando se trataba de comentarios realizados en esos foros entre dos y seis años antes de la publicación de la información en el diario El Confidencial Autonómico.

Por tanto, el tratamiento dado por el diario excedió en mucho de la "adaptación" al formato periodístico admisible en un artículo para que pueda ser considerado como reportaje neutral pues no fue "mero transmisor de tales declaraciones, limitándose a narrarlas sin alterar la importancia que tengan en el conjunto de la noticia" (sentencias de esta sala y del Tribunal Constitucional anteriormente citadas).

… cuanto mayor es el tiempo transcurrido desde que unos hechos han tenido lugar, menor es el interés público que tales hechos presentan.

Poner ascensor no es una mejora sino un requisito de habitabilidad del inmueble por lo que los de los bajos han de contribuir a sufragar la instalación

Es jurisprudencia consolidada de esta sala que cuando se instala un ascensor ex novo, los propietarios de los locales comerciales y de los garajes también deben contribuir al gasto que ello supone, y su exclusión por la falta de uso resultaría abusiva con respecto a los propietarios de las viviendas, puesto que altera las cuotas de contribución a los gastos, por el sobrecoste que la exoneración de algunos comuneros conlleva para el resto, lo que requeriría haber sido aprobado por unanimidad ( sentencias 797/1997, de 22 de septiembre; 929/2006, de 28 de septiembre; 342/2013, de 6 de mayo; 202/2014, de 23 de abril; y 678/2016, de 17 de noviembre). El fundamento de dicha doctrina es que la adecuación funcional que supone la instalación de un ascensor antes inexistente no es una simple mejora…

"La instalación del ascensor, y aquí la ampliación de su trayectoria ("a cota cero"), ha de reputarse no solo exigible, sino también necesaria y requerida para la habitabilidad y uso total del inmueble, impuesta por la normalización de su disfrute por todos los vecinos, y no como una simple obra innovadora de mejora ( sentencias 797/1997, de 22 de septiembre, y 929/2006, de 28 de septiembre)".

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2024.

Acción social contra administrador desleal

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de noviembre de 2023 ECLI:ES:APB:2023:12919

Se ejercita por socios minoritarios la acción social contra el consejero-delegado por infracción de su deber de lealtad.

En el caso, la sociedad había acordado ejercitar la acción social y se discute si pueden hacerlo, también, los socios, lo que se afirma por la Audiencia señalando que procede la acumulación. Tiene sentido porque no es infrecuente que, “con posterioridad, la sociedad ha desistido de la acción y se ha acordado la finalización y archivo del procedimiento” con lo que el interés de los socios minoritarios en proteger el interés social frente a conductas desleales de los socios mayoritarios se vería frustrado.

La acción no estaba prescrita por aplicación del artículo 241 bis LSC (aunque los hechos tuvieron lugar antes de 2014 que fue la fecha en la que se modificó la LSC para introducir el artículo 241 bis)

de aplicarse el artículo 241bis a acciones que pudieron ejercitarse antes de entrada en vigor de la Ley, el plazo sólo puede contarse desde la entrada en vigor de la Ley 31/2014 (el 24 de diciembre de 2014). Dado que los administradores no cesaron hasta después de la entrega en vigor de la norma, el plazo ha de computar desde que la acción pudo ser ejercitada conforme lo previsto en el art. 241 bis. Es decir, desde el momento que los socios tuvieron conocimiento cabal de la situación denunciada, que es el momento en que pudieron ejercitar dicha acción.

Las conductas desleales consistían en arrendar un local de la compañía al socio-administrador “por un precio de 200 euros al mes, renta que es muy inferior a la de mercado… en plena Diagonal de Barcelona, entre las calles Tuset y Aribau”. En cuanto a la alegación de prescripción, se desestima porque

los demandados no opusieron esta excepción respecto de este concreto hecho en sus contestaciones… Sin dicha alegación, el juez no puede apreciar prescripción, ya que no puede fijar por sí mismo el dies a quo.

La sentencia de primera instancia fija el dies a quo el día de la firma del contrato el 1 de julio de 2014, afirmando que los actores, socios del Grupo Pers, tenían que tener conocimiento de este hecho, afirmación huera de toda prueba. Como no se alegó en los escritos de contestación, en los escritos de oposición al recurso no se ofrece dato alguno del que poder deducir que los actores habían tenido conocimiento del controvertido arrendamiento y de sus condiciones económicas antes de asumir la administración de la sociedad.

Dado que dicho conocimiento no puede deducirse del mero hecho de ser socio, sin responsabilidad alguna en la administración o gestión de la compañía, la acción por este motivo no puede considerase prescrita

El daño sufrido por la sociedad se determina por la diferencia entre los 200 euros de renta pactada y los casi 800 que sería una renta de mercado (“según resulta de la copia del contrato de arrendamiento anual suscrito entre un tercero y el centro de negocios BBS (de la que es socio Nazario ) y que está ubicado en la misma finca”).

Otras operaciones de arrendamiento también habían sido acordadas en conflicto de interés:

Como consecuencia de dicha operación la renta pactada con PBA, 6.000 euros al mes, estaba muy por debajo de la renta de mercando. El perito Sr. Erasmo , que intervino a petición de la demandada, fijó la renta de mercado en del años 2015 en una suma aproximado de 8.967 euro al mes. Por lo tanto, el incumplimiento del deber de lealtad causo a la sociedad un daño que podemos fijar estimativamente en la diferencia entre la renta de mercado fijada y la renta efectivamente pagada durante los años de duración del contrato. 61. Respecto de la segunda de las naves c/ Castello 9 y c/ Salinas 24 de Sant Boi, el demandado Olegario procedió a resolver el contrato, actuando simultáneamente como administrador del arrendador y del arrendatario, recuperando la correspondiente fianza, pero al mismo tiempo buscó y localizó un nuevo inquilino con el que acordó el pago de una renta de mercado de 12.000 euros mensuales. Por lo tanto, aunque en la resolución del contrato el Sr. Olegario hubiera incurrido nuevamente en un conflicto de interés lo cierto es que no se causó daño alguno a la sociedad, puesto que en nuevo inquilino viene satisfaciendo la correspondiente renta de mercado.

Además, a través de una sociedad controlada por los administradores, estos habrían percibido casi 80.000 euros “por trabajos de verificación contable y fiscal” realizados para las cuatro filiales de la sociedad matriz (al 100 %) de las que el demandado era administrador, siendo el cargo gratuito. La Audiencia condena solidariamente al que recibió esos pagos y a los administradores de la matriz que los autorizaron, a devolverlos con intereses. Y también cobró indebidamente retribuciones no aprobadas.

La última partida reclamada es la indemnización por despido pagada a un empleado de la filial (nada menos que 127.433 euros, despidos baratos en España). Pero es que, además, el despedido “además de directivo era miembro del consejo, la actuación de los demandados, anticipando el despido y conviniendo la indemnización, no se ajustó al deber de lealtad exigido por el artículo 227 de la LSC. Recordemos que la protección de la discrecionalidad empresarial sólo se entiende cumplida si el administrador actúa sin interés personal en el asunto ( artículo 226.1º de la LSC) y que esa regla no alcanza a las decisiones que afecten personalmente a los administradores (artículo 226.2º), como ocurre en el supuesto enjuiciado. En este caso, en la contestación se admite la estrecha vinculación del Sr. Pio con los fundadores del Grupo y con el propio Olegario . No es controvertido que esa vinculación se concreta en su participación o colaboración en otras sociedades controladas por Olegario . Concurría, por tanto, un interés directo y personal del demandado en la negociación del despido de Pio , en la medida que la indemnización pactada podía servir para beneficiar a una persona cercana o para compensar los servicios que el Sr. Pio podía prestar en otras sociedades de la órbita de Olegario . En este contexto, el deber de lealtad exigía que la decisión de despedir y la determinación de la indemnización se llevara a cabo por el nuevo consejo y, en su caso, que se pudiera someter al correspondiente control judicial, evitando que el despido pudiera reportar a los administradores salientes algún provecho. 37. Además, en la carta de despido del Sr. Pio se justifica el despido -calificado como disciplinario- en la disminución del rendimiento (documento 27 de la contestación). Como hemos dicho, la extinción acordada de la relación laboral imposibilitó analizar las verdaderas causas del despido y la procedencia de la indemnización. Los demandados, además, no explican ni acreditan por qué la indemnización se ajusta a lo pactado en el contrato o a lo que resultarían de la aplicación de las normas laborales. En estas circunstancias, el daño a la sociedad se corresponde con el importe de la indemnización, al incumbir a los demandados la carga de probar que dicha indemnización y su cuantía era procedente. En todo caso, la reclamación debe quedar limitada al importe de la indemnización por despido (113.396,57 euros), sin computar salarios y finiquito.

Los administradores demandados borraron los ordenadores de la compañía cuando fueron destituidos pero la Audiencia considera no probado este extremo.

Operación vinculada sin abstención: nulidad y liquidación del contrato

La actora solicitó la nulidad del acuerdo impugnado por entender que concurría en los consejeros que votaron a favor causa de abstención al encontrarse en situación de conflicto de intereses, al ser objeto de votación en el punto primero del orden del día, la aprobación de la renovación del contrato de prestación de servicios entre Providing y Torra, sociedad de la que Rosa es socia al 50% con su marido y administrador. Rosa es hija y hermana del Presidente del consejo, Jenaro y del también miembro del consejo, Leopoldo. Pese a que se había advertido previamente de la obligación de abstención atendiendo a la situación de conflicto de intereses, el acuerdo impugnado se aprobó con los únicos votos de las personas indicadas, haciendo uso el presidente del voto dirimente.

La Audiencia dice

1º Que el hecho de que se tratase de una renovación no obsta a la aplicación de las reglas sobre operaciones vinculadas y, por tanto, a la exigencia del deber de abstención.

2º Que la existencia de otras operaciones vinculadas con otros socios tampoco libera de los deberes de lealtad.

… Entre las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad está el (art. 228 c)). "Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto"

Es evidente que en este caso los miembros de la familia Isaac no cumplieron con esta obligación de abstención, al contrario, el acuerdo ahora impugnado se aprobó únicamente con sus votos.

3º Como el contrato se aprobó con los votos decisivos de los consejeros conflictuados, el tribunal lo declara nulo. Pero, al hablar de la liquidación del contrato, limita la nulidad a los efectos para el futuro. Con buenos argumentos.

La actora solicitó la declaración de nulidad del contrato suscrito el 30 de abril de 2021 con base en los siguientes argumentos: i) es lesivo para la sociedad en la medida en que el importe satisfecho por Torra a Providing es muy superior al coste de mercado de los servicios que presta, ii) esos servicios podrían proporcionarse por el propio personal de Torra a un coste inferior, iii) a ello hay que añadir que Providing no cuenta ni con trabajadores, ni con estructura, habiendo arrendado un espacio a Torra; iv) es clara la vinculación entre los miembros del Consejo y Providing, por lo que la decisión sobre la contratación debió hacerse, como viene siendo habitual, por unanimidad y no en la forma en que se hizo; v) el contrato fue suscrito entre el Sr. Luis y el Sr. Jenaro , yerno y suegro respectivamente; vi) El contrato firmado el 30 de abril de 2021 cancela anticipadamente el anterior que vencía el 31 de diciembre de 2021 y entra en vigor el 1 de julio de 2021.

… en la medida en que las partes se muestran conformes en que los servicios se han prestado, discrepando únicamente en cuanto al precio…. Es evidente que el Sr. Jenaro no puede por sí mismo decidir sobre la renovación, pues esa decisión está reservada a quien ostenta los poderes delegados por el consejo de administración, el consejero delegado, Cesar .

El Sr. Jenaro no podía, ni siquiera haciendo uso del poder otorgado a su favor, firmar el contrato con Providing si previamente no había recibido instrucciones en tal sentido por parte de quien tenía el poder de decisión, esto es, el consejero delegado.

Ello supone que el contrato firmado en abril de 2021 es nulo al haber actuado el mandatario fuera del mandato recibido.

La declaración de nulidad no puede producir los efectos que solicitan los actores en la demanda, es decir la devolución por Providing de las cantidades recibidas. Los actores no han discutido que los servicios se han prestado, limitándose a señalar que la remuneración es superior a la de mercado, cuestión que no ha sido objeto de pronunciamiento en la instancia, ni por qué importe. Por efecto de la nulidad declarada en párrafo anterior el contrato deja de existir, sin que proceda la devolución de prestaciones en la medida en que no se discute que la demandada Providing ha prestado los servicios contratados y esa es una prestación que Torra no puede en ningún caso restituir, lo que ha de suponer la desestimación de la pretensión restitutoria.

Cuestión distinta es la reclamación de la diferencia entre lo percibido y lo que, en su caso, hubiera debido percibir Providing, que queda imprejuzgada en este pleito al no haber sido solicitada condena por este concepto.

Dando respuesta a lo planteado por las apelantes, la nulidad del contrato suscrito en el 2021 en ningún caso puede hacer ganar vigencia al que se firmó en el 2016 como pretenden, puesto que éste se encuentra ya extinguido al haber transcurrido el plazo pactado.

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de noviembre de 2023, ECLI:ES:APB:2023:12916

De interés

1. Tratándose de un contrato por el que la gestión de la empresa – era una funeraria – se llevaba por un tercero (y el conflicto de interés de la mitad del consejo), ¿no debería haberse aprobado por la junta? En la junta, los socios conflictuados no habrían dispuesto de mayoría, dado que el capital estaba dividido al 50 % y no es posible el voto dirimente del presidente como ocurre en el Consejo.

2. ¿Por qué no pidieron la disolución los demandantes? Es un buen caso para demostrar que la disolución no va en el interés de los socios ni siquiera en casos de enfrentamiento y división del capital al 50 %

3. ¿Por qué no accede a la pretensión restitutoria? No se entiende bien. Es más, dado que se trata de una infracción del deber de lealtad, procedería incluso la acción de enriquecimiento injusto. Parecería que la Audiencia reprocha a los demandantes que no cuantificaran el exceso percibido por los administradores desleales a través de Providing y que no ejercieran la pretensión de devolución a la sociedad del enriquecimiento injusto. En fin, tampoco parece que la Audiencia considere que el contrato tenga causa ilícita unilateral. En esta consideración, parece haber pesado el hecho de que esos socios venían gestionando la empresa social a través de un contrato semejante al declarado nulo (pero que en el pasado había sido aprobado por unanimidad). Por tanto, una aplicación a la liquidación del contrato nulo de las normas del artículo 1300 CC ss que hubiera implicado retroactividad (tratándose de un contrato de tracto sucesivo) no parecía procedente.

Algunos comentarios sobre una entrada de Noah Smith

 

Anna Park

¿Por qué están aumentando los atropellos a peatones en EE.UU? Noah Smith repasa todas las explicaciones disponibles. Echo de menos la más obvia: más peatones borrachos. En el mismo post: cómo ha cambiado el comercio EE.UU - China y el creciente papel de Méjico

Ahora bien, hay que tener en cuenta que al mismo tiempo que México está vendiendo más autos y autopartes a Estados Unidos, China está vendiendo más vehículos a México. ¡El punto aquí es que no se trata de los mismos! México compra más coches chinos y, a la vez, fabrica y vende más coches y accesorios a EE.UU. Si solo miraras las importaciones y exportaciones de automóviles, sin mirar las piezas, se te escaparía. 

Y una crítica a un reciente paper de Gregory Clark sobre si más años de escolarización te hacen más rico de adulto. Noah Smith explica - recurriendo a Rachel Meager que el paper de Clark está mal, porque "

Es altísimamente improbable que cualquier investigador descubra que un año adicional de escolarización hace que los niños ganen un 25% menos de dinero cuando sean adultos... En el peor de los casos, la escolarización es probablemente sólo una pérdida de tiempo; Es muy poco probable que te haga menos exitoso en la vida. Así que ese es el argumento para usar una distribución lognormal. Y si usas un lognormal, simplemente mirando ese histograma amarillo, no parece que vaya a haber un sesgo de publicación aquí

Habrá que esperar a que Clark conteste, que seguro que lo hace. 

Creo que Noah Smith no da una buena explicación de por qué, si los estudiantes de Ciencias no leen a los grandes científicos en sus textos originales (Newton, Galileo, Condorcet, Mendel) y, no obstante, conocen perfectamente sus 'descubrimientos', habrían de leer a Aristóteles, San Agustín, Kant o Hume en sus textos originales los estudiantes de Filosofía. Según Smith, es porque los descubrimientos científicos se pueden resumir fácilmente y con precisión pero las ideas de los filósofos, no. 

...  esperamos que los físicos produzcan dispositivos funcionales y conocimientos teóricos bien demostrados que sean fáciles de comunicar, aprender y aplicar. Esperamos que los filósofos nos ayuden a pensar en problemas complejos que generalmente no tienen una respuesta definitiva y verificablemente "correcta". El primero requiere simplicidad, el segundo requiere matices y profundidad.

Yo estoy con Lorenzo Warby y su idea de que los filósofos, hasta que son sustituidos por científicos, sólo tienen 'conjeturas portentosas'. (las de Hume sobre qué lleva a la gente a no rebelarse contra un tirano o la de Adam Smith sobre cómo la opinión de los demás - 'para ganar su aprecio' - es el principal motor de la conducta humana son dos de esas "conjeturas portentosas"). Y que sólo merecen ser leídos en los textos originales cuando, además de mentes privilegiadas, eran grandes escritores. Uno no espera quedarse embelesado con un texto científico del siglo XVIII. Es más, ha de ponerse en guardia respecto de los errores que puede contener por las limitaciones del saber científico de la época. Hay filósofos que se pueden leer hoy como se lee 'ficción' y hay filósofos inaguantables. Leerlos, para saber lo que pensaban, no es necesario. Leerlos por placer es otra cosa. 

La conjura contra España (LVI): el nuevo autoengaño de los perfectos progresistas españoles, esta vez con el BNG

Las elecciones gallegas y el ascenso del BNG, un partido tan antiespañol como sus comparables en el País Vasco (Bildu) y en Cataluña (ERC), no debería tranquilizar a nadie. Son fascistas. Pero los progresistas españoles nunca dejarán de engañarse con los nacionalistas periféricos como los humanos seguiremos engañándonos con el opio. Está en sus cerebros progresistas, anticlericales, antimercado, antiliberales... que el nacionalismo español es malísimo, que los conservadores españoles son franquistas y que los nacionalistas catalanes y vascos son progresistas. Y si hablan cantando como los gallegos, ¡ya no te cuento!

Y los progresistas españoles han tragado ya con que es progresista que un niño con síndrome de down de padres castellanohablantes en Cataluña reciba sus clases en catalán o que un niño peruano las reciba en el País Vasco en vascuence, a pesar de que no oye esas lenguas minúsculas fuera de la escuela y que eso lo coloca en una situación de desventaja frente a sus compañeros hijos de verdaderos miembros de la raza autóctona. Los progresistas españoles no sólo no levantan la voz sino que apoyan una y otra vez desde las Cortes y el Tribunal Constitucional (y las cátedras) esta terrible injusticia y discriminación.

Y ahora volvemos a las andadas con la Ponton y su BNG. Una chica que no ha pegado un palo al agua en su vida; que estudió una carrera Mickey Mouse y que ha sido ascendida a la condición de gran lideresa desbancando a las otras grandes lideresas tan nacionalistas como ella. A no hacer nada en la vida lo llaman paradójicamente "activismo". Más bien, como decía Savater de la mili, padecer del baile de San Vito.  

Pero no hay nada nuevo bajo el sol. Lo que están haciendo los nacionalistas catalanes, vascos y ahora gallegos lo hicieron en el siglo XIX en el Imperio Austro-húngaro los que, en Hungría, hablaban magyar. Y ahora que me acabo de leer La cripta de los Capuchinos de Joseph Roth, resulta que hay un personaje - un noble vienés - que, en 1914, dice a sus contertulios:

Los húngaros, querido Kovacs, oprimen nada menos que a los siguientes pueblos: eslovacos, rumanos, croatas, serbios, rutenos, bosnios, suavos de Bacska y sajones de Transilvania... 

Y en la mejor historia breve del imperio austrohúngaro (A J P Taylor, The Habsburg Monarchy 1809-1918: A History of the Austrian Empire and Austria-Hungary, p 59) se lee que los magyares hicieron, en 1850, lo mismo que han intentado los nacionalistas catalanes y vascos con la ayuda inestimable de los perfectos progresistas españoles. 

“Los alemanes eran el menor de los problemas de los magiares. Los alemanes vivían en las ciudades y, excepción hecha de los sajones de Transilvania, no tenían raíces rurales. Pero grandes áreas de Hungría carecían de cualquier población magiar, quitando a los terratenientes absentistas.  

Y los magiares eran una minoría en el Estado que reclamaban como propio. Esto fue clave para la política húngara en los siguientes cien años: los magiares pusieron en marcha una política pseudo-liberal que sólo pudieron ejecutar por métodos antiliberales. Sólo pudieron mantener su posición nacionalista estableciendo un monopolio artificial sobre toda la vida pública e impidiendo que despertaran culturalmente el resto de los pueblos que vivían en Hungría.... abolió completamente el latín y estableció el magyar como lengua exclusiva del Derecho, de la Administración y, sobre todo, de la educación pública. La ley lingüística de 1844 fue un golpe doble en beneficio de la burguesía. Les protegió de la intrusión de los funcionarios imperiales (del imperio austro-húngaro) que hablaban en alemán y cerró el camino contra los intelectuales de origen rural. Hungría... le dio a la burguesía magyar un nuevo medio de existencia; un monopolio sobre el empleo público”

Como se aprecia en el mapa, los magyares habían empezado su 'limpieza lingüística' en 1844 con la ley citada en el texto. Para 1910, apenas se hablaba otra cosa en Hungría que no fuera magyar. 

Los magiares acabaron con el imperio austrohúngaro y los nacionalistas catalanes, vascos y gallegos acabarán con España. Truyol y Serra, catedrático de Derecho Internacional y Magistrado del Tribunal Constitucional le dijo a una amiga mía alemana a principios de los noventa (la guerra de Yugoslavia estaba en su punto álgido): ¡se ha dado Vd., cuenta de la enorme desgracia que ha sido la desaparición del Imperio austrohúngaro! 

Tal vez, los progresistas españoles deberían echar una pensada sobre el desastre para Europa y especialmente para los pueblos periféricos del imperio austrohúngaro que fue la caída de éste y darse cuenta (como quizá finalmente se den cuenta también los conservadores españoles) que el verdadero enemigo no es la derecha. Ni siquiera la extrema derecha nacionalista española. El verdadero enemigo de la prosperidad y la libertad de los españoles es el nacionalismo. Los nacionalismos todos: los de cara amable de chica de aldea que decide a los 15 años, cual monja católica, no volver a hablar español. Y los de capucha asesina a los que cientos de miles de vascos y navarros votan religiosamente. Los anticlericales procedentes de la extrema izquierda y los ultracatólicos herederos de los carlistas fundadores de sus partidos. El nacionalismo, dijo un corrupto presidente progresista francés, es la guerra. Y, en el caso de España, es la guerra civil. Tres guerras civiles en el siglo XIX y una en el siglo XX no han sido suficientes para que los progresistas españoles se den cuenta de quién es el enemigo. 

Citas: el país más pobre de Europa en 2030, ESG, regulación de genes, Tragsa, IA, consecuencias no pretendidas y en Europa todo es más difícil

El PSOE y los nacionalistas están convirtiendo a España en el país grande más pobre de Europa en 2030

Con un nivel de partida similar hace dos décadas, la Formación Bruta de Capital Fijo por persona en edad de trabajar en España se situó en el 3T23 en 2.217 euros, un 5,3% menos que en 2001 mientras que en la UE27 alcanzó los 3.282 euros, un 35,6% más que en 2001 y un 48,0% más que en España.

Este pobre desempeño relativo de la inversión por persona en edad de trabajar durante más de una década es, sin duda, uno de los factores que explican que la renta per cápita relativa de España haya caído desde el 105,2% del promedio de la UE en 2006 hasta el 86,7% en 2023, así como de la productividad del trabajo.

Entre los distintos factores explicativos de este pobre desempeño relativo de la inversión de España se encuentran principalmente el aumento del gasto público y de la presión fiscal, así como el deterioro relativo respecto a la UE de la calidad institucional del sector público que muestran los indicadores del Banco Mundial.

BBVA Research, 2024 

Los inversores institucionales influyen sobre los demás accionistas cuando anuncian qué votarán

Encontramos que el anuncio por parte de los inversores institucionales de que votarán en contra de las propuestas de los administradores conducen a un aumento promedio de 2.7 puntos porcentuales en los votos en contra de otros accionistas. Los anuncios previos a la votación son más efectivos para mover el voto de otros accionistas en relación con las propuestas respecto de las que hay una mayor demanda de información, y si el gran accionista divulga previamente una decisión que no es directamente observable a partir de sus pautas de voto por delegación.

Rüdiger Fahlenbrach, Nicolas Rudolf, Alexis Wegerich

Matt Levine sobre ESG como objeto de atención sólo en épocas de tipos de interés muy bajos

... los criterios ESG (inversión ambiental, social y de gobernanza) podrían haber sido un fenómeno asociado a tipos de interés bajos. Cuando los tipos de interés están en cero, las tasas de descuento también son bajas y eso hace que lo que suceda en 2050 es tan importante como lo que suceda mañana. Si los beneficios de una empresa en 2050 son tan importantes como sus beneficios en 2024, entonces debería dedicar mucho tiempo a imaginar el mundo en 2050, tratando de mejorar ese mundo y posicionarse para ser rentable en 2050. Reducir las emisiones de gases de efecto invernadero ahora cuesta dinero, pero podría hacerte más rentable en 2050, y es perfectamente sensato cambiar $1 de ganancias ahora por $2 de ganancias en 2050. Pero los tipos de interés han subido y ahora las empresas solo están preocupadas por los beneficios del próximo trimestre y se preocupan menos por lo que suceda en 2050, por lo que ESG se ha vuelto mucho menos popular no solo entre los políticos, sino también entre las empresas y los accionistas.

 

La única ley que siempre está en vigor es la ley de las consecuencias no pretendidas.

Un ejemplo reciente de esto ocurrió en 2020 cuando, en un intento por mejorar la calidad del aire mundial, las Naciones Unidas implementaron regulaciones que redujeron la contaminación por azufre de los barcos en más del 80%. Hasta ahí, bien. Sin embargo, esta reducción disminuyó las partículas de sulfato que producen los barcos que siembran nubes reflectantes y estas nubes sirven para enfriar el planeta. Ahora bien, esta disminución de las partículas de sulfato emitidas por los barcos ha provocado un calentamiento más rápido del planeta, especialmente en el Atlántico con un denso tráfico marítimo. Según una estimación, la reducción en el efecto de enfriamiento es comparable a perder el efecto de enfriamiento de una gran erupción volcánica anualmente.

Mark McNeilly (la IA no nos matará, nos seducirá y acabará igualmente con la Humanidad)

Cómo funciona la regulación génica (Quanta Magazine) 

El trabajo de Polly Fordyce...  sugiere que el ADN cerca de un gen actúa como una especie de pozo poco profundo para atrapar diversas moléculas reguladoras, manteniéndolas listas para la acción para que, cuando sea necesario, puedan sumar su voz a la decisión sobre si activar el gen.

 

La tesis de la Comisión Europea sobre la competencia en los mercados de telefonía móvil puesta en entredicho

Es conocido que la Comisión Europea no 'permite' que se reduzca el número de operadores de telefonía móvil en un país europeo grande por debajo de cuatro. Y el Tribunal de Justicia le ha dado la razón en el caso británico. Un artículo en el WSJ (vía Marginal Revolution) analiza qué ha pasado en el mercado norteamericano tras la absorción de Sprint por T-Mobile. El resultado ha sido una intensificación de la competencia. Las teorías acerca de los oligopolios estrechos y poco competitivos no se ha validado. La concentración suponía que el número de operadores con redes propias a nivel nacional pasaba de 4 a 3. Lo especial de esa fusión es T-Mobile estaba comportándose como un 'newcomer' y tuvo tanto éxito frente a ATT y a Verizon, los dos líderes, que le faltaba ancho de banda. Los reguladores no le hicieron nuevas concesiones así que decidió comprar "Sprint.controlaba una gran reserva infrautilizada de espectro radioeléctrico". Cuenta Thomas W. Hazlett en el Wall Street Journal:

La adquisición de Sprint por parte de T-Mobile fue controvertida entre los analistas. "Si esta fusión no es anticompetitiva", dijo Eleanor Fox, profesora de regulación comercial y derecho antimonopolio en la Universidad de Nueva York, a los periodistas en 2020, "no me imagino cuál podría serlo". La economista de Yale y académica antimonopolio Fiona Scott Morton dio su veredicto sobre el acuerdo en un artículo de 2021 del que es coautora: "La era de la competencia agresiva de precios en la telefonía móvil ha terminado". Los autores predijeron que la industria inalámbrica, reducida a tres grandes, "anidaría en un acogedor triopolio". La predicción resultó errónea. Las tarifas mensuales promedio de suscripción móvil cayeron drásticamente. En los tres años anteriores a la fusión, según los datos de precios del gobierno, las tarifas móviles disminuyeron en términos reales alrededor de un 8%. En los tres años posteriores a la fusión, la caída real de los precios ha sido de casi el 12%. Estas tendencias fueron aún más impresionantes dada la mejora drástica del rendimiento de la red. Antes de la fusión, los cuatro principales operadores estadounidenses ofrecían velocidades de descarga de datos con un promedio de unos 26 megabits por segundo, casi todos a través de 3G o 4G. A principios de 2023, con la expansión de los despliegues de 5G, los datos de Verizon y AT&T fluyeron entre un 24% y un 39% más rápido, mientras que T-Mobile fue más de tres veces más rápido que antes. La cobertura de alta velocidad de T-Mobile también se había ampliado; la mitad de sus conexiones fueron a través de 5G en enero de 2023, frente a solo el 10% o 20% de sus rivales. ... Otra evidencia de que la fusión de T-Mobile y Sprint fue favorable a la competencia se vio con los precios de las acciones de Verizon y AT&T. De 2018 a 2023, los precios de las acciones de Verizon y AT&T cayeron bruscamente, perdiendo más de un tercio de su valor real. El mercado posterior a la fusión fue una gran victoria para T-Mobile, pero un golpe para sus rivales. La tesis del cártel acogedor se derrumbó.

 

Todo avance tecnológico podrá ser utilizado por la Unión Europea o el Estado en contra de los ciudadanos

La falta de validación de la firma electrónica del firmante del certificado del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales impide tener a la firma electrónica como puesta y producir los efectos previstos en... la Ley... No siendo objeto de validación la firma electrónica que resulta del certificado presentado telemáticamente resulta imposible establecer la correspondencia entre el firmante y la persona legitimada para hacerlo, conforme al contenido del Registro. Y todo ello sin perjuicio de que se lleve a cabo la subsanación bien generando una nueva firma electrónica que sea debidamente validable o bien aportando el certificado en formato papel y firmado de modo manuscrito por quien, según Registro, esté legitimado para ello

 

 El problema de Junts no es que se hayan vuelto más nacionalistas, es que se han vuelto más de derechas según el periodista que sigue haciéndose el tonto sobre la intrínseca maldad de las ideas nacionalistas. El 30 % de los gallegos votaría a Bildu si viviera en el País Vasco. No sólo los vascos se han vuelto racistas y malvados