Las personas jurídicas son patrimonios organizados - gobernados por arreglos personales entre individuos como un contrato de sociedad o por reglas (corporaciones) que establecen órganos que son ocupados por individuos que se vuelven fungibles porque, existiendo mecanismos de nombramiento o elección de dichos cargos, hay "sucesión perpetua" y la universitas non moritur. Esta organización a base de reglas permite la continuidad de las relaciones jurídicas a pesar de que se produzca la sustitución de unos miembros de la corporación por otros. Eso se logra sustituyendo la transmisión de los bienes y derechos, créditos y deudas que forman el patrimonio de la persona jurídica por la sucesión universal en la titularidad del patrimonio de una persona jurídica por otra a través de las llamadas modificaciones estructurales (fusión, escisión...).
Si la persona jurídica es la mayor innovación no tecnológica de la historia, la fusión es una de las piezas más relevantes de esa innovación. El ahorro de costes de transacción que la fusión permite a los particulares que desean transmitir un patrimonio es incalculable. Para transmitir un patrimonio de un individuo a otro, el transmitente había de fallecer. Se producía entonces la sucesión universal a favor de su heredero. Entretanto, la herencia - yacente - no se disgregaba y seguían acreciendo a ella los frutos de los bienes que la formaban (los dividendos de las acciones que formaran parte del caudal relicto, por ejemplo), las rentas de los arrendamientos de inmuebles propiedad del causante y seguían debiendo pagarse los intereses de los préstamos que hubiera contraído el causante si la ley no ordena la terminación del contrato por la muerte de una de las partes.
Lo sorprendente, como he explicado en otro lugar, es que sólo 'inventamos' la fusión a finales del siglo XIX. La razón es que, hasta entonces, no era imprescindible. La compraventa de las acciones o participaciones de una sociedad era un sucedáneo bastante aceptable. Y cuando hay 'productos sustitutivos' suficientemente buenos, la 'competencia' no provoca la aparición de nuevos productos mejores. El 'viejo' producto es bien conocido y los particulares consiguen extraer de sus rasgos todas las ventajas posibles.
Los países anglosajones nunca tuvieron una 'teoría de las personas jurídicas'. Tenían el trust para separar patrimonios, de manera que, aún hoy, su concepción de las corporations es sorprendentemente arcaica y confusa. La idea de las corporations como personas colectivas sólo se mantiene en los EE.UU. ¿Qué ocurre con las modificaciones estructurales? (fusiones).
Matt Levine explica hoy qué pasa con los contratos que una sociedad que se fusiona con otra tenga en vigor. Por ejemplo, Groffe tiene un contrato de maquila con Tarela para que Tarela le fabrique un medicamento que Groffe comercializa. Tarela se fusiona con (es absorbida por) Salei. ¿Qué ocurre con el contrato de maquila? El Derecho español dice que, puesto que la fusión provoca la sucesión universal (todo el patrimonio de Tarela pasa a formar parte del patrimonio que es Salei), el contrato entre Tarela y Groffe permanece incólume. No hay cesión de ese contrato. Y, por tanto, Groffe no tiene, ni que dar su consentimiento a una cesión que no se ha producido, ni a Groffe le 'han cambiado' a su deudor. Naturalmente, Groffe y Tarela son muy libres de pactar otra cosa en su contrato de maquila y será sensato hacerlo si, por ejemplo, Salei es competidor de Groffe y Groffe no quiere que Salei acceda a conocimientos que ha trasladado a Tarela para que ésta fabrique el medicamento.
Pero, las más de las veces, estas cláusulas de 'cambio de control' tienen una función más 'oscura'. Los administradores de Tarela pueden protegerse frente al riesgo de que alguien adquiera el control de Tarela y los despida incluyendo cláusulas de 'cambio de control' en los principales contratos de la compañía de modo que, llegada la fusión, Groffe pueda terminar el contrato. Groffe puede no estar interesada en terminarlo a pesar del cambio de control, pero la inclusión de tal derecho en el contrato de maquila permita a Groffe 'chantajear' a Salei: si quieres que no ejercite mi derecho a terminar el contrato - dirá Groffe - mejóramente las condiciones del mismo. Y eso, ex ante, disuadirá a Salei de realizar la oferta de adquisición de Tarela sin el consentimiento de los administradores de Tarela.
Conclusión: la fusión provoca la sucesión universal. No hay, pues, transmisión de la propiedad de bien alguno, ni cesión de ningún crédito, ni de ninguna deuda, ni cesión de contrato alguno. De modo que si un contrato celebrado por la sociedad absorbida contiene (innecesariamente) una cláusula que prohibe la 'cesión del contrato' sin la autorización de la contraparte, esa cláusula no se aplica al caso de que una de las partes entre en un proceso de fusión con otra. A falta de tal cláusula, el contrato no sería cedible porque a nadie le pueden cambiar a su deudor (sí a su acreedor) sin su consentimiento.
Vamos ahora con el caso que cuenta Matt Levine. Se pregunta el columnista de Bloomberg si la fusión hace 'saltar" las cláusulas que prohíben la cesión de un contrato. Dice, gráficamente, que dado que "una compañía es, en buena medida, un montón de contratos, si la adquisición provocara la terminación de esos contratos, no habría adquisiciones" porque el comprador estaría comprando 'nada'.
Los norteamericanos, para evitar este tipo de problemas, estructuran las operaciones de M & A como "reverse triangular merger" (fusiones triangulares inversas).
... de forma que la sociedad (la persona jurídica) objeto de adquisición se mantiene intacta y el adquirente se convierte simplemente en titular de sus acciones.
En la fusión triangular inversa,
una filial (a menudo creada específicamente para ejecutar la operación por lo que recibe el nombre de Special Purpose Vehicle, SPV) del comprador es absorbida por la sociedad objeto de adquisición, cuyo capital aumenta y cuyas nuevas acciones se entregan al comprador como accionista único de la absorbida)
de modo que - concluye Levine -
Un contrato que diga "La sociedad X no puede ceder este contrato" no se vería afectado por este tipo de transacción: la sociedad X no ha cedido el contrato a nadie; es la sociedad X la que sigue siendo la parte contractual, sólo que X tiene ahora un dueño - accionista distinto.
Se observa que, para lograr tal efecto, la "reverse triangular merger" no es necesaria. El adquirente - la sociedad Y - puede absorber a la adquirida - la sociedad X - tras realizar una OPA dirigida a los actuales accionistas de la sociedad X y, a continuación, proceder a una fusión por absorción de X por parte de Y que sería una fusión simplificada porque estaríamos ante una absorción de una sociedad íntegramente participada (o participada al 90 %).
Pero si quieres, como querría Graffe, protegerte frente a la eventualidad de que tu más estrecho competidor adquiera el control de tu proveedor fabricante Tarela, necesitas incluir en tu contrato de maquila una cláusula de 'cambio de control'.
Este régimen es eficiente. Aquellos contratantes que tengan una preferencia 'especial' (no quieren seguir contratando con una compañía cuyos accionistas de control cambian) tienen que expresar esa preferencia mediante la inclusión de la correspondiente cláusula en el contrato. La regla supletoria - default rule - es que para las contrapartes de los contratos de una sociedad es que el cambio en los accionistas (se produzca éste cambio por adquisición de las acciones - compraventa de acciones - o se produzca mediante una modificación estructural) no afecta a la vigencia de los contratos. Esa es una de las grandes ventajas de la personificación jurídica que no debería perderse, en el caso de las organizadas corporativamente, porque haya cambio en las personas - individuos - que ostentan la titularidad de ese patrimonio como miembros con derechos residuales sobre él, cambios directos como consecuencia de la compraventa de las acciones o cambios indirectos como consecuencia de la fusión o escisión. Se reducen así los costes de transacción porque contiene una 'majoritarian default rule'.
La forma de incluir cualquier cambio de control como supuesto de hecho de la facultad de terminación pasa por decir en el contrato de maquila que a la 'cesión del contrato' se asimila cualquier sucesión universal. En los EE.UU. se utiliza la expresión "by operation of law". Así, si en lugar de una "reverse triangular merger" como la descrita más arriba, la operación de adquisición se ejecuta a través de una "forward triangular merger" donde la absorbente es la filial del adquirente (la SPV) y la absorbida es la compañía objetivo, los tribunales norteamericanos consideran que la cláusula que prohíbe la cesión se aplica si ha incluido la coletilla transcrita (“by operation of law or otherwise”).
En la práctica, lo habitual es incluir una cláusula que prohíbe la cesión junto a otra que equipara la cesión a un cambio de control en la compañía se produzca éste por una modificación estructural o por venta de las acciones de Tarela en nuestro ejemplo.
Levine cuenta el siguiente caso:
Hess Corp. es una compañía petrolera. En octubre pasado, firmó un acuerdo de fusión para ser adquirida por Chevron Corp. en una fusión triangular inversa. Al igual que muchas compañías petroleras, Hess posee participaciones parciales en varios yacimientos petrolíferos, que comparte con otras compañías petroleras en virtud de acuerdos de empresas conjuntas. Algunos acuerdos de empresas conjuntas tienen disposiciones que dicen que Hess no puede transferir sus intereses en esos campos sin otorgar a sus socios un derecho de preferencia para comprar los intereses de Hess.
La cláusula podría interpretarse (i) como aplicable a la fusión de Hess o (ii) dado que Hess es la compañía absorbente en la fusión triangular inversa, como inaplicable. Los intereses de los consocios de Hess (no acabar compartiendo la propiedad de yacimientos petrolíferos con compañías indeseables como podría ser, hoy en día, una compañía rusa o china) y los intereses de la adquirente - Chevron - (que quiere comprar Hess precisamente por sus activos en forma de campos petrolíferos) colisionan.
Hay un pleito en este caso en los EE.UU porque Exxon - uno de los consocios de Hess - pretende ejercer sus derechos de adquisición preferente "sobre un gigantesco yacimiento petrolífero en la Guayana" y Chevron se opone.
Exxon cree que el acuerdo de operación conjunta para el bloque Stabroek frente a Guyana le otorga un derecho de preferencia (ROFR) sobre cualquier transferencia de la participación de Hess en el bloque, incluso mediante una fusión en la que se adquiera Hess. Hess y Chevron creen que el ROFR no se aplica a las fusiones
El contrato que incluye el ROFR no se ha hecho público de manera que no podemos saber quién tiene razón. Levine sospecha que la conducta de Exxon es puramente estratégica (revisar los términos de su relación con Hess a su favor).
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