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Comienza el profesor de Munich resaltando, con apelación a Magritte y su cuadro de una pipa titulado 'esto no es una pipa' la contradicción de la doctrina alemana al negar la calificación de persona jurídica a la sociedad civil o colectiva. Si tener personalidad jurídica significa (i) la capacidad para ser titular de derechos y obligaciones - capacidad jurídica - y (ii) poder entablar relaciones jurídicas en el tráfico (capacidad de obrar), entonces "todas las sociedades externas son personas jurídicas". Kindler recuerda la concepción de Savigny: la titularidad de un patrimonio constituye la "esencia de la corporación" (recuérdese que, en derecho alemán, hasta recientemente, sólo se consideraban personas jurídicas - Rechtspersonen a las corporaciones como la asociación o la sociedad anónima) y concluye que concluye, a diferencia de Savigny, que la determinación de lo que es una persona jurídica no queda al arbitrio del legislador: si éste reconoce capacidad a las sociedades para ser titulares de un patrimonio y les reconoce capacidad de obrar, esas sociedades son personas jurídicas. Lo anterior no quita para que Savigny, contradiciéndose, definiera al definir las acciones de una sociedad anónima como documentos que recogen una cuota de propiedad y a los accionistas como copropietarios).
Las reglas especiales aplicables a las sociedades de personas pero no a las sociedades de capital - dice Kindler - no altera la conclusión. Que no puedan existir sociedades civiles o colectivas unipersonales por ejemplo. Y añade - y estoy de acuerdo - que "la responsabilidad limitada no es una característica esencial de la persona jurídica, sino una decisión del legislador específica de la forma jurídica" (yo diría que lo que es una decisión del legislador es añadir la responsabilidad personal de los actuantes a la responsabilidad del patrimonio personificado). Lo mismo con la libre transmisibilidad. En cuanto a la regla de la mayoría, creo que Kindler no tiene razón. No es una cuestión que se refiera a la persona jurídica sino a la organización, esto es, al mecanismo de gobierno del patrimonio personificado.
Ranieri señala que la actitud ambivalente del HGB -capacidad jurídica sin personalidad jurídica- se debe a la pandectística, según la cual la sociedad debe concebirse simplemente como un contrato obligatorio en el sentido de la societas romana. Esto se corresponde a la ubicación de la sociedad civil en el Libro... (dedicado a los contratos en el Código civil, no a las personas).
De acuerdo con la acertada apreciación de Ranieri (p. 80), la sentencia en BGHZ 146, 341 (White Horse) nos ha ayudado a alcanzar exactamente (la situación previa a la pandectística)... Con esta sentencia, la sociedad civiil externa se liberó del estrecho mundo del derecho contractual (§ 705 BGB) y de los derechos reales y se elevó a la categoría de persona jurídica, por lo que la historia se repite, después de todo. El veredicto puede complacernos dogmáticamente como un "desencantamiento" de la sociedad civil... pero ha permitido a Alemania volver a conectar con el resto de los derechos europeo-continentales que, desde el siglo XIX, habían reconocido personalidad jurídica a las sociedades de personas sin la "construcción auxiliar" de la "comunidad en mano común"
Ranieri considera el levantamiento del velo en las sociedades de capital como la institución simétrica de la personalidad jurídica de las sociedades de personas lo que se
"basa probablemente en la idea de que, al menos en principio, la personalidad jurídica es una característica esencial de las sociedades de capital y la responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales es una característica esencial de las sociedades de personas. De hecho, la doctrina del derecho natural de la persona moralis había asumido esto último cuando a la societas mercatorum se le negaba la condición de persona ficta porque sus socios eran responsables de las deudas de la sociedad... Sin embargo... así como la personalidad jurídica ha dejado de ser exclusiva de las sociedad de capital, la responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales ha dejado de ser sólo concebible en las sociedades de personas"
Es graciosa la perplejidad de Kinder ante las construcciones de la doctrina italiana. El Codice Civile de 1942 sólo reconoció personalidad jurídica plena a las sociedades de capital en contra del más liberal - y más próximo al derecho español y francés - Codice di commercio de 1882. Pues bien, los autores italianos dicen que las sociedades de personas tienen "autonomía patrimoniale" pero "imperfetta", lo que, "en la práctica significa que tienen personalidad jurídica igual que las sociedades de capital" y acaban hablando de "soggetto collettivo non personificato" o de "soggetto giuridico non personificato pero con soggettività giuridica. Una parte importante de la doctrina italiana admitió, por el contrario que las "sociedades de personas habían de ser consideradas como personas jurídicas" porque es la "sociedad la que adquiere derechos y contrae obligaciones a través de sus socios-representantes de la sociedad".
Y concluye Kindler que el trabajo comparativo de Ranieri demuestra que el alemán es el único derecho que ha recurrido a la "comunidad de bienes en mano común" (una forma de copropiedad arcaica que se opone a la comunidad romana de bienes de nuestro artículo 392 ss CC) que se distingue sólo formalmente de la personalidad jurídica porque el patrimonio existe como unidad pero su titular no es la sociedad - la persona jurídica - sino los socios "en mano común". Pero esto ya es agua pasada una vez reformado el Código civil alemán.
"Si el patrimonio social se atribuye a la propia sociedad como persona jurídica, no existe ninguna necesidad, en términos jurídico-reales de asegurarlo frente a actos de disposición por parte de los socios que carezcan del derecho a administrar o contra el ataque de los acreedores particulares de los socios. Al tiempo, la continuidad del patrimonio social se independiza, en términos jurídico-reales, de las personas concretas que sean socios en cada momento de la sociedad... el componente personalista del principio de la mano común deviene innecesario si, como ocurre, la capacidad jurídica se atribuye a la propia persona jurídica y no a los socios como "grupo" unificado por la titularidad común del patrimonio. Si no hay un patrimonio que se atribuya a los socios, falta el sustrato real para afirmar la existencia de un "grupo" de socios
De abandonar la comunidad en mano común como base de la personificación de las sociedades civiles a considerar, como en Derecho francés, a todas las sociedades externas como personas jurídicas, dice Kindler refiriéndose a Ranieri, hay un paso muy pequeño. Porque una vez que se abandona al "grupo" de socios como sujeto de imputación, solo queda la propia sociedad como persona jurídica.
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