La Ilustración
Los protagonistas... ya no son filósofos y pensadores políticos, sino juristas y economistas...
(Se produce)... una crítica destructiva de las fuentes consuetudinarias del derecho europeo... Los pensadores de la Ilustración tenían poca consideración ni por las costumbres ni por los juristas... Sólo el príncipe, en su papel ideal de modelo de la humanidad y campeón de todas las virtudes, podría... realizar ... el bien común (y ser)... la única figura a la que podían otorgar las responsabilidades de gobernar, de vigilar la sociedad y de crear nuevas leyes... la Ilustración... (convirtió al príncipe)... en el intérprete de la ley natural, pero, al hacerlo, el mensaje universal se volvió particular y la posición se dio a los jefes de los estados-nación individuales.
El viejo caos del pluralismo jurídico es sustituido por un monismo jurídico extremadamente rígido: la ley está ahora ligada al aparato del poder estatal y tiende a confundirse con la legislación.... la ley misma, como expresión de una voluntad soberana, se convierte en un objeto de culto... y continuó siendo muy influyente hasta el pasado muy reciente...
La nación y la ley están en perfecta unidad
El pensamiento constitucional moderno... busca poner freno al poder político y proteger al individuo...
Las personas y los bienes se consideran de acuerdo con un modelo extremadamente simplificado: solo hay un tipo de persona para el Derecho y esa persona es igual a todas las demás (con la excepción, por supuesto, de las personas que ejercen legítimamente poderes de cargo público). Del mismo modo, sólo hay un tipo de bien, que es el bien exactamente igual a cualquier otro tipo de bien, y sólo hay un tipo de derecho de propiedad privada que lo gobierna, la propiedad individual absoluta y exclusiva...
Las personas se convertían en individuos perfectamente iguales a los ojos de la ley... cuya única diferenciación era entre hombres y mujeres; eran vistos como sujetos solitarios bajo la bandera de una macrocomunidad nacional, y ya no estaban atados a las microcomunidades religiosas, sociales y profesionales del Antiguo Régimen, que ahora estaban abolidas para siempre. La llamada Declaración de Le Chapelier, promulgada en junio de 1791, llamaba a la anéantissement, la aniquilación y eliminación absoluta, de todas las estructuras corporativas...
El legalismo y el despotismo jurídico pudieron afianzarse porque servir al concepto abstracto de la ley en general se consideraba algo encomiable que no socavaba tanto la dignidad de un ciudadano como servir a otro hombre.
En el corazón de este legalismo revolucionario se encontraba... el código civil
Aunque la tendencia a la codificación caracteriza a casi todas las ramas del derecho, me ocuparé... del derecho civil... porque... el derecho... es... la expresión de una mentalidad comunitaria y, por lo tanto, es en las relaciones entre los individuos y no en las reglas establecidas por los centros de poder donde mejor podemos observarla en acción; y... porque, en una sociedad burguesa que carece de una constitución escrita, es el Código Civil el que proporciona a esa sociedad su verdadera estructura constitucional
Con respecto a la persona: la carga de la igualdad no tolera ninguna diversidad que pueda resultar de la pertenencia a una fe religiosa (el punto de vista de la ley es, por primera vez, completamente aconfesional), ni de la participación en cualquiera de las viejas estructuras sociales intermedias corruptas. Las personas son ahora individuos abstractos, socialmente desnudos.
Absolutismo de la ley
Todo el derecho civil concebible estaba abarcado por... el Código Napoleónico... reforzado por la erradicación total del derecho consuetudinario, la jurisprudencia práctica y la erudición jurídica, todo ello ahora desterrado del redil de las fuentes del derecho por la simple voluntad de un legislador. Y el artículo 4, que prohíbe a los jueces negarse a dictar sentencia "con el pretexto del silencio, la oscuridad o la redacción defectuosa de la ley"... pronto se convirtió en el cerrojo que encerraba al juez en una jaula de rígido legalismo.
...El principal problema al que se enfrenta (el Código civil austriaco)... es la cuestión de las lagunas... La solución...: si las interpretaciones literales y lógicas no son suficientes, y si, incluso después de la referencia a casos similares decididos con mayor precisión en derecho y a los fines de otras leyes similares, el caso sigue siendo dudoso, se decidirá de acuerdo con los principios de la justicia natural... La formulación...demuestra... cómo las dos grandes fuerzas de la fase anterior de la historia jurídica austriaca, el derecho natural y el derecho consuetudinario, seguían ocupando un lugar destacado...
La multitud de relaciones jurídicas da lugar a la principal entidad unificadora: la institución jurídica, un conjunto de relaciones que pueden representar la "propiedad", "venta", "sucesión intestada", etc. Este complejo de instituciones jurídicas da origen al sistema....
Savigny... argumenta que "la ley es el medio por el cual se hacen valer los derechos del pueblo" y que el legislador debe ser visto como el "verdadero representante del espíritu del pueblo". Si no fuera por la frase "espíritu del pueblo", esta última cita casi podría ser tomada de los escritos de Rousseau, una figura a la que Savigny detestaba cordialmente.
El pandectismo significaba... la identificación de la ley con el orden formal
El logro más significativo del dogma de Gerber es calificar al Estado como persona... Los resultados de esta transferencia fueron... el establecimiento de la unidad perfecta del Estado, que se reduce, por lo tanto, a la voluntad del poder (y)... la completa separación entre el Estado... y la sociedad, que es el ámbito de las actividades y libertades de los individuos (entre las cuales la primera es, por supuesto, la libertad de propiedad). Y así comenzó la doble función del Estado: intérprete y garante del bien común, el "guardián supremo del interés colectivo" y el garante de los derechos públicos de los sujetos individuales, aunque estos derechos fueran vistos como derivados...
Gény (construye)... ley como mandato, la expresión de una voluntad... específica en lo que prescribe... el código no es un sistema completo con algunas lagunas, sino, por el contrario, un sistema necesariamente incompleto. De estas dos premisas se deduce que el intérprete sólo está limitado en la medida en que la palabra expresa y específica del código le obliga, mientras que permanece en plena libertad en cualquier parte de los amplios ámbitos en los que la legislación no ha intervenido o sólo ha intervenido de manera genérica o confusa. Ahora podemos decir con cierta seguridad que las lagunas en la ley escrita no son menos importantes que las expresiones legales". Hermann Kantorowicz
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