jueves, 19 de septiembre de 2024

Citas

foto: Pedro Fraile

Burning man, un video y una crónica de un español que lo visitó este año

La causalidad (Carlos J. Gil Bellosta)

La causalidad se convierte así en fenómeno subjetivo, que tiene que ver con la manera —limitada siempre— en la que los sujetos miran el mundo. Porque mirar el mundo no es solo recibir información de él, sino contraponer un modelo generado internamente sobre cómo debería ser este con aquello que llega de los sentidos. M=f(M,C) M′=f(M,C) donde M es un modelo a priori sobre el mundo, M′ es uno mucho más ajustado a la realidad y C es ese dato flotante por llamarlo de alguna manera que el sujeto debe tratar de identificar abductivamente... 
¿Quiénes son esos “sujetos” que tienen modelos del mundo?... Neptuno se descubrió porque algo no encajaba en la órbita de Urano de acuerdo con el momento existente en la época y la causa fue, precisamente, el efecto que sobre él ejercía un planeta desconocido hasta la fecha. También se ha mencionado arriba el derecho como sujeto que tiene un modelo del mundo: el que subyace a las leyes, ordenanzas, etc. En definitiva, igual que cuando se habla del homo oeconomicus no ha de suponerse que ese homo sea solo de carne y hueso —en tanto que empresas y otras instituciones son también agentes que operan en la órbita económica—, el sustrato de los modelos subjetivos no son únicamente las desiguales materias grises de la gente...
Técnica es un procedimiento para conseguir un fin. Tecnología es una técnica cuya eficacia ha sido validada por la ciencia. Hay técnicas —como la adivinación basada en horóscopos— que aun siendo técnicas con un fin determinado, no valen para gran cosa.

La desfachatez de Rosa Urbanos

... a juzgar por el escaso interés que ha despertado la hoja de ruta incluida en el informe de evaluación del desempeño del SNS ante la pandemia. 

Rosa Urbanos es una de la banda de cuatro miembros de la Comisión de "expertos" para evaluar la gestión de la pandemia de 2019. El informe es un churro que no revela nada que alguien informado no conociera y es un churro porque no evalúa nada, sólo dice lo que sus cuatro autores creen que sería bueno que se hiciera en el futuro. Aquí tienen una evaluación del informe.  

Dice Urbanos que 

Por otra parte, también se han producido avances importantes en el área de salud pública como reacción a la pandemia de COVID-19. Entre ellos destacan la publicación por parte del Ministerio de Sanidad de las Estrategias de Salud Pública y de Vigilancia en Salud Pública, la creación de la Red Estatal de vigilancia o el proyecto de Agencia Estatal, aún en fase de tramitación parlamentaria.

Hay que ver a lo que Urbanos llama "avances importantes". El Decreto que crea esa Red Estatal (a los progresistas les sale un sarpullido si usan "nacional" así que ya no aparece en el BOE la palabra "nacional" sino es para referirse a instituciones catalanas, o sea, España es un Estado y Cataluña una nación) es un buen ejemplo del tipo de normas que pone en vigor el gobierno progresista. Los progresistas al mando del BOE no se acercan a los juristas ni con un palo. 

Antonia Díaz o cómo el virus woke contagia a los economistas

La segunda pregunta es por qué no se crean más plazas (de Medicina y Enfermería)... en las universidades públicas. Este artículo de prensa es ilustrativo de lo que sucede en el caso particular de Medicina. Las universidades públicas están ahogadas y el caso de la Comunidad de Madrid es paradigmático. Crear más plazas sin un aumento paralelo de recursos y profesorado es imposible y no es de extrañar que las universidades públicas madrileñas aumentaran el cupo de plazas el curso pasado a regañadientes. Es decir, preguntarse por qué no se crean más plazas universitarias públicas equivale a preguntarse por qué no aumenta el presupuesto de las universidades públicas

No, profesora Díaz, no. Lo que tienen que hacer las universidades públicas es suprimir los  grados de Periodismo, Políticas, Sociología, Magisterio, Humanidades, Pedagogía, Trabajo Social, Turismo, Logopedia, Fisioterapia, Podología, Traducción y demás carreras Mickey Mouse y reasignar los recursos correspondientes a Medicina, Ingeniería, Matemáticas y Ciencias. El sector público no pinta nada ofreciendo grados en Comunicación Audiovisual, Antropología social, o Estudios hispánicos. Además, lo que tendría que hacer la Ley es permitir a las Universidades públicas cobrar matrículas - precios públicos - mucho más elevados en los grados que tienen menos salidas profesionales - para disuadir a los jóvenes - y destinar esos recursos a aumentar el número de plazas en las carreras más demandadas como medicina o a mejorar la calidad de la enseñanza en las escuelas de ingeniería, matemáticas etc cuyos precios públicos deberían ¡bajarse!, no subirse. Pero Díaz considera "imposible" crear más plazas sin aumentar los recursos que transfiere el Estado a las universidades públicas aunque inmediatamente admite que "las universidades madrileñas" hicieron lo imposible y aumentaron el cupo de plazas. Eso sí, las cosas imposibles las hacen las universidades públicas "a regañadientes".

El resto del texto de la entrada lo podría haber escrito una editorialista de EL PAÍS y los ataques a la sanidad privada (excluyen a los pobres) son indecentes. En Alemania, la atención sanitaria la prestan instituciones privadas. Lo que hace el sector público es pagar por cuenta de los asegurados. Como es indecente confundir cómo debería ser un sistema universitario público con la realidad española (un sistema universitario crecientemente uniformemente mediocre). De manera que no se entiende que acabe diciendo

Yo creo que la sanidad privada es un complemento de la sanidad pública. Particularmente, en los servicios con mayor elasticidad al nivel de renta. Pero también creo que un sistema privado de salud es tan bueno como el sistema público con el que compita. Esto también vale para las universidades.

Yo creo que el sistema privado es, necesariamente, un poco mejor que el público. Si es peor que el público, cualquier economista diría que la competencia lo haría desaparecer. 

Supervisión prudencial de las entidades de crédito: el Tribunal de Justicia anula la decisión del BCE de 2016 que se opuso a la adquisición de una participación cualificada en Banca Mediolanum por Silvio Berlusconi

El BCE no podía oponerse legalmente a la posesión de una participación cualificada en la sociedad Banca Mediolanum por el Sr. Berlusconi, puesto que dicha situación era únicamente el resultado de la conservación por el interesado de una participación cualificada que había adquirido antes de la transposición de las disposiciones del Derecho de la Unión en las que se había basado el BCE y de la fusión de Mediolanum con su filial Banca Mediolanum. De manera que, desde el punto de vista de la finalidad de las normas de control de la "reputación" de los accionistas significativos de los bancos, Berlusconi era ya accionista significativo de Banca Mediolanum antes de que entraran en vigor las directivas y Berlusconi no adquirió ninguna participación significativa en Banca Mediolanum por la fusión inversa que sufrió Mediolanum. 

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia en los asuntos acumulados C‑512/22 P | Fininvest/BCE y otros y C‑513/22 P | Berlusconi/BCE y otros

Acelerar un poco cuando vas lento es una gran mejora. Acelerar todavía más cuando ya vas rápido es una estupidez (Rory Sutherland)

La mayoría de ustedes, cuando eran estudiantes, escribieron trabajos, ensayos o algo parecido ¿verdad? Es seguro que nadie los ha guardado ni los leerá nunca. Es más, es probable que esos ensayos no valieran nada- Pero el valor no estaba en el ensayo. Lo valioso es el esfuerzo que tuvieron que hacer para escribirlo. Ahora, lo que hacen los ensayos generados por IA es que atajan desde la solicitud hasta la entrega del producto terminado y omiten la parte del viaje que es realmente valiosa: el tiempo y el esfuerzo que invierten en escribirlo

Gracias a la inteligencia artificial nuestros modelos para estudiar las relaciones sociales pueden mejorar extraordinariamente 

Los costes de agencia de tener un accionista de control cuando sus intereses colisionan con los de los accionistas dispersos 

(cuando el accionista de control quiere sacar la compañía de bolsa): World Wrestling Entertainment Inc. y 23andMe

López Burniol se pasa definitivamente al lado correcto de la Historia

Las cláusulas de nación más favorecida (o cláusulas de paridad) son restrictivas de la competencia

JJBOSE

En esta entrada expliqué algo al respecto. Ahora, la sentencia del TJUE de 19 de septiembre de 2024 explica que estas cláusulas que garantizan a las plataformas de reservas hoteleras on line que los consumidores no podrán encontrar una oferta mejor en precio a la que encontrarán en Booking en la propia página web del hotel (proveedores de servicios de alojamiento) o en otra plataforma de reservas, pueden ser restrictivas de la competencia y que no son "inmanentes" (en la terminología europea, "accesorias") a un tipo de contratos, es decir, que no son necesarias para que las partes de un contrato como el que celebra Booking con los hoteles  cuya contratación promueve, consigan los objetivos que buscan con su celebración. De estas restricciones inmanentes a un tipo contractual me ocupé en este trabajo publicado en Indret.

El TJUE formula la pregunta - la cuestión prejudicial - en los siguientes términos:

si el artículo 101 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que las cláusulas de paridad, tanto amplia como restringida, incluidas en los acuerdos celebrados entre las plataformas de reservas hoteleras en línea y los proveedores de servicios de alojamiento están excluidas del ámbito de aplicación de esta disposición por ser accesorias a dichos acuerdos.

 Por accesorias - inmanentes en la terminología alemana - entiende el TJUE aquellas cláusulas incluidas en contratos que no tienen por objeto restringir la competencia (son contratos, diríamos, con "causa lícita") y que limitan la libertad de actuación en el mercado de cualquiera de las partes cuando dicha "restricción de la autonomía comercial" "es necesaria objetivamente" para que las partes obtengan del contrato los resultados o frutos que legítimamente pueden esperar. Suprimir la cláusula comprometería "la existencia y el objeto" del contrato o la cooperación que el contrato articula y, a efectos del artículo 101TFUE, no puede ser objeto de un análisis "aislado" del que podría resultar "a primera vista" que está "comprendida en" la prohibición del artículo 101.1 TFUE.

¿Cómo se determina que se trata de una restricción accesoria? En primer lugar, porque, sin ella, el contrato pierde su sentido. Por ejemplo, la prohibición de competencia que se impone al que vende una empresa. Si el vendedor de una peluquería pudiera competir con el que se la ha comprado al día siguiente de la ejecución de la compraventa, el comprador no podría retener a la clientela, cuyo valor ha formado parte del precio. De ahí que se diga, con buen criterio, que una prohibición de competencia en la compraventa de empresas es una exigencia de la buena fe (art. 1258 CC) y por tanto, debe considerarse incluida en el contrato incluso aunque no se haya pactado expresamente (v., STJUE de 11 de julio de 1985, Remia y otros/Comisión (42/84, EU:C:1985:327) y 

Lo mismo ocurría con... la sentencia de 28 de enero de 1986, Pronuptia de Paris (161/84, EU:C:1986:41). En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia consideró que las cláusulas de los contratos de franquicia de distribución... que impedían que el know-how transmitido y la asistencia prestada por el franquiciador beneficiaran a los competidores (y)... las cláusulas (que) regulaban el control indispensable para preservar la identidad y el prestigio de la red de franquiciados, representado por el rótulo del franquiciador (apartados 16 y 17 de la citada sentencia)

no eran restrictivas de la competencia (el TJUE cita también los casos Erauw-Jacquery (27/87 EU:C:1988:183: prohibición de venta y exportación de semillas sobre las que la otra parte tenía un derecho de propiedad industrial - obtenciones vegetales -, 

las sentencias de 15 de diciembre de 1994, DLG (C‑250/92, EU:C:1994:413), apartado 45, y de 12 de diciembre de 1995, Oude Luttikhuis y otros (C‑399/93, EU:C:1995:434), apartado 20, que determinadas restricciones impuestas a los socios de una sociedad cooperativa de compra o de una sociedad cooperativa agrícola, como las que les prohíban integrarse en otras formas de cooperación organizada que sean competidoras directas de ella o las que establecen un régimen de indemnización por baja, 

El TJUE ha sido, tradicionalmente, muy reacio a ampliar la "exención" de las restricciones accesorias más allá de las "imprescindibles" para ejecutar el contrato en el que se incluyen. Yo creo que erróneamente. Estas cláusulas, en la medida en que no se incluyan en contratos en los que una de las partes tenga una posición de dominio deberían considerarse exentas de la aplicación del artículo 101.1 TFUE. El TJUE sigue una estrategia diferente. Las considera incluidas en el artículo 101.1 pero, si no son restricciones por el objeto, las "saca" de la prohibición vía 101.3 TFUE lo que introduce la peligrosísima y frecuentemente arbitraria ponderación de "efectos procompetitivos y anticompetitivos" de la cláusula como si tales efectos pudieran medirse y pesarse o siquiera contarse. 

Repito, creo que esa es una estrategia dogmáticamente equivocada y que genera incertidumbre acerca de cuándo una cláusula contractual está prohibida y cuando no. Y lo que es peor. En estos tiempos en los que la Comisión Europea mira con pavor a la pérdida de competitividad de Europa, liberalizar los acuerdos horizontales y verticales entre empresas no dominantes es una medida sensata y sencilla para promover la productividad de las empresas europeas. 

En el caso objeto de la sentencia, pues, el TJUE reitera que las restricciones "que no son estrictamente imprescindibles para ejecutar" el contrato en el que se incluyen no están exentas de la prohibición del artículo 101.1 TFUE. Y el argumento que da es que "tal resultado sería contrario al efecto útil de la prohibición prevista en el artículo 101.1". 

Naturalmente, si la restricción es imprescindible pero las partes han ido más allá de lo necesario en su cláusula, el artículo 101.1 volvería a ser aplicable. 

A continuación, el TJUE valora la cláusula de paridad y dice que no cabe duda de que el negocio de las plataformas de reservas hoteleras - en adelante Booking - es procompetitivo, "genera mejoras de eficacia importantes" pero que no parece que "las cláusulas de paridad de tarifas... sean objetivamente necesarias para" el desarrollo de este tipo de negocios ni que "sean proporcionadas al objetivo perseguido"

 efecto, no existe ninguna relación intrínseca entre la continuidad de la actividad principal de la plataforma de reservas hoteleras y la imposición de tales cláusulas, que producen de manera evidente efectos restrictivos sensibles. Dichas cláusulas, además de que pueden reducir la competencia entre las distintas plataformas de reservas hoteleras, entrañan riesgos de expulsión de las pequeñas plataformas y de las plataformas nuevas que se incorporan al mercado. 
Lo mismo sucede, en las circunstancias del litigio principal, con las cláusulas de paridad restringida, que únicamente prohíben a los proveedores de servicios de alojamiento asociados ofrecer al público, a través de sus propios canales en línea, pernoctaciones a una tarifa inferior a la ofrecida en la plataforma de reservas hoteleras. Aunque estas últimas cláusulas provocan, a primera vista, un efecto restrictivo de la competencia menor y su objetivo es hacer frente al riesgo de parasitismo... no parece que sean objetivamente necesarias para garantizar la viabilidad económica de la plataforma de reservas hoteleras.

Las cláusulas de paridad sirven para evitar, en efecto, el free riding o parasitismo que aparece frecuentemente cuando el consumidor se aprovecha de la labor de aglomeración de ofertas que le proporciona el distribuidor (Booking) para, una vez seleccionada la mejor oferta en la plataforma del distribuidor, dirigirse directamente al fabricante - al hotel - y contratar directamente con él que, naturalmente, tiene incentivos para hacer un pequeño descuento al cliente siempre que sea inferior a la comisión que cobra Booking 

Pero el TJUE no tiene paciencia con el argumento. Dice que ese es un argumento atendible en el marco del artículo 101.3, es decir para justificar la validez de una cláusula concreta en un contrato concreto pero no en el marco del 101.1 donde sólo es relevante si "la realización de la operación principal queda necesariamente comprometida de no existir tal restricción". Admite que 

la inexistencia de las cláusulas de paridad de tarifas impuestas por la plataforma de reservas hoteleras pueda tener, en su caso, consecuencias negativas sobre la rentabilidad de los servicios ofrecidos por esa plataforma (pero eso) no implica, en sí misma, que tales cláusulas deban considerarse objetivamente necesarias. 

En un estudio reciente sobre este tipo de cláusulas Sean Ennis, Marc Ivaldi and Vicente Lagos, “Price Parity Clauses for Hotel Room Booking: Empirical Evidence from Regulatory Change” (publicado en el Journal of Law & Economics de 2023) se examinan empíricamente los efectos de la cláusula de paridad aprovechando que las plataformas han renunciado a las cláusulas "amplias" (que prohibían a los hoteles cualquier rebaja de precio sobre el anunciado en la plataforma) y las han sustituido por cláusulas más estrictas (que permiten reducciones de precios a clientes que participen en programas de fidelidad o que contraten en la página web del hotel). En este estudio se explica que las cláusulas de paridad tienen efectos restrictivos de la competencia cuando se emplean por plataformas con poder de mercado: 

Los precios minoristas pueden aumentar debido a que los intermediarios, al proporcionar beneficios específicos a algunos compradores (los clientes que se benefician de encontrar todas las ofertas disponibles reunidas en un solo sitio), incrementan la demanda general de servicios de intermediación (se usan "demasiado" en relación con lo que sería óptimo esas plataformas para contratar hoteles). Esto sucede porque impiden que otros compradores, (para los que el servicio que ofrecen las plataformas no es "valioso" porque disponen de la información sobre la oferta de hoteles a través de otras vías) que de otro modo habrían comprado directamente, paguen menos por las compras (porque el hotel no puede cobrarle menos). El uso excesivo de servicios de intermediación puede llevar a precios promedio más altos, a una inversión excesiva por parte de los intermediarios y a una disminución del excedente del consumidor.

De ahí que, a partir de 2015, las plataformas permitieran a los hoteles ofrecer precios más bajos a clientes que participaran en algún "programa de fidelidad" de la cadena hotelera. Estas cláusulas de paridad "reducidas" o estrictas tienen efectos "ambiguos" sobre el bienestar del consumidor a decir de algunos autores. 

Los precios de los hoteles no sólo pueden ser más elevados sino también más uniformes. Algunos autores dicen que el efecto de las cláusulas de paridad es parecido al de las cláusulas de precio de reventa impuesto (PVP). 

En sentido contrario, a diferencia de las cláusulas de PVP, las cláusulas de paridad no protegen a los consumidores frente a la discriminación por parte de los hoteles puesto que no impiden a éstos cobrar más al viajero que contrata el alojamiento en la propia recepción del hotel o por teléfono o directamente en la página web del hotel porque tenga menos información o menor sensibilidad al precio. 

Los autores plantean en estos términos el problema

Por un lado, los menores incentivos para diferenciar precios entre canales de distribución, potencialmente inducidos por PPC estrechos, deberían ser más fuertes para las cadenas hoteleras porque el canal directo representa un sustituto relevante de las OTA (y, por lo tanto, la posible canibalización de las propias ventas debería ser una preocupación real).

En otras palabras: una gran cadena hotelera no extrae muchas ventas adicionales de las plataformas. Un hotel independiente, sí. De ahí que una gran cadena esté menos interesada en aceptar la cláusula de paridad ya que podría realizar esas ventas directamente y ahorrarse la comisión - de un 10 a un 20 % - que pagan a la plataforma

Por otro lado, las cadenas hoteleras también son más propensas a tener un programa de fidelización, lo que podría permitirles rebajar los precios publicados en las OTA. En este escenario, la teoría del daño asociado con los PPC estrechos no debería sostenerse necesariamente.

Es decir, a las grandes cadenas hoteleras, la cláusula de paridad reducida les reduce poco sus ingresos porque pueden discriminar entre clientes (los clientes con más sensibilidad al precio estarán, seguramente, 'afiliados' al programa de fidelidad). 

El resultado del estudio es que tras el paso de las cláusulas de paridad absolutas a cláusulas de paridad estrictas 

"es más probable que los precios medios de venta al público ofrecidos en los canales directos sean más baratos que los precios medios publicados en las OTA para hoteles de nivel medio y de lujo... lo que sugiere que las cláusulas de paridad podrían provocar un debilitamiento de la competencia en precios entre las plataformas y el canal directo - venta por el hotel - aunque tal vez no para todo tipo de hoteles"

es decir, que los hoteles hacen uso de la libertad de fijar sus precios y ofrecen rebajas respecto de los precios que practican las plataformas. Pero resulta que para los hoteles de gama baja, el resultado es el contrario. 

Pero hay más

Llevamos a cabo análisis adicionales para hoteles en Francia y Alemania, donde las cláusulas de paridad (incluidas las estrictas) han sido total o parcialmente prohibidas. Tanto en el análisis de antes/después como en el de diferencias en diferencias, la probabilidad de que el canal directo sea más barato aumentó, principalmente para los hoteles de nivel medio en Alemania, con coeficientes de magnitud similar o incluso mayor en comparación con los hoteles de otros países de la UE. Sin embargo, en el caso de otros tipos de hoteles en Francia y Alemania, los coeficientes son insignificantes o de menor magnitud en comparación con los de otros países de la UE.

Lo que los autores interpretan o bien, como una indicación de que no hay que hacer nada respecto a estas cláusulas, porque su supresión no tiene efectos significativos o bien como una indicación de que

el canal directo podría haber llegado a ser relativamente más barato que las plataformas tanto en países de la UE como en países no pertenecientes a la UE. Por ejemplo, los precios de las reservas al por menor pagados por los ciudadanos de la UE por habitaciones de hotel fuera de la UE también pueden haberse visto influidos por el cambio de política, aunque las restricciones legales no se extendieran fuera de la UE.

lo que significaría que hay una ganancia para los consumidores de suprimir este tipo de cláusulas de paridad.  

Sobre la 'doctrina Montalbán' del Tribunal Constitucional


Cleveland Museum of Art en Unsplash

Los que discrepan de Gimbernat dan los siguientes argumentos:

  1. No se han malversado 680 millones. La cuantía de lo malversado sólo se sabrá cuando terminen todos los juicios pendientes
  2. El principio de tipicidad exige, no solo que se respete el tenor literal sino que la interpretación del precepto penal sea razonable metodológica y axiológicamente, lo que se traduce en que debe ser previsible para el ciudadano que su conducta encaja en el tipo penal de que se trate.
  3. A Griñán se le condenó como autor de la malversación, no como partícipe en la malversación de otros lo cual es contrario a la doctrina de la autoría porque no puede hacerse equivalente generar un instrumento para subvencionar con pocos controles, con la malversación en sí ya que eso significaría convertir un delito de resultado en uno de peligro.
  4. Nunca se probó el dolo de Griñán: saber que estaba colaborando en que otros desviaran.
  5. Los partícipes habrían sido los diputados andaluces que aprobaron la ley de presupuestos, no quienes la propusieron que deberían calificarse como partícipes de los partícipes que, de acuerdo con la doctrina, son impunes.
  6. Es contradictorio declarar impunes a los diputados pero condenar a los miembros del gobierno andaluz diciendo que éstos sabían pero aquéllos no sabían.
  7. La afirmación del Tribunal Constitucional (TC) sobre que el contenido de una ley no puede ser delictivo debe entenderse como que no hay responsabilidad como partícipes de los que preparan las normas, tramitan y financian las subvenciones porque luego alguien se aproveche de esas normas para delinquir
Yo creo que estos argumentos son perfectamente refutables y que Gimbernat tiene razón en el fondo aunque se pueda discrepar de alguno de los puntos de su extenso artículo en EL MUNDO.

Llamaré a la doctrina del TC en este asunto "doctrina Montalbán" por referencia a la ponente de las principales sentencias del TC en este asunto. Creo que esta juez debió abstenerse dada su estrecha relación con el PSOE y con los condenados por la Audiencia Provincial y el Tribunal Supremo. Era "la más querida", "la favorita" del gobierno andaluz entre las magistradas andaluzas. Fue propuesta por el PSOE para el CGPJ y recibió varios premios de la Junta de Andalucía socialista (la medalla de Andalucía y el Premio Meridiana dos veces). Dudo mucho que estuviera en condiciones de dictar una sentencia ajustada a derecho y que no se dejase llevar por su cariño y simpatía por los dirigentes del PSOE andaluz que tanto la habían agasajado y reconocido. Que aceptara, además, ser ponente, me parece poco ético y me parece poco ético el comportamiento de aquellos miembros del Tribunal Constitucional que no hayan levantado la mano y no hayan pedido a Montalbán que se abstuviese. Si los miembros de los órganos con funciones jurisdiccionales no son exquisitos a la hora de apreciar si sufren un conflicto de interés ¿qué podemos esperar de los políticos? 

A mi juicio, los que defienden la doctrina Montalbán se basan en una falacia, a saber, sostienen que lo que hizo Griñán fue aligerar el procedimiento para dar subvenciones. Vamos, como lo que hizo Nadia Calviño con los fondos NextGeneration: reformar los procedimientos para otorgar subvenciones con el objetivo de que los fondos europeos llegaran antes a sus destinatarios. 

Pero Griñán, Chaves y Aguayo y todos los miembros del gobierno andaluz de la época no hicieron eso. Griñán se saltó, a sabiendas, las leyes sobre subvenciones y, para hacerlo, cambió el nombre a la partida presupuestaria. Dejó de llamarla subvenciones y la llamó "transferencias de financiación". Y el interventor general, muy amigo, reconoce que les dijo que el procedimiento era "inadecuado". Si te dicen eso ¿necesita una persona honrada alguna señal adicional de que lo que está haciendo puede acabar como el rosario de la aurora? ¿El interventor dijo que era "inadecuado" sólo porque había otro procedimiento más bonito? ¿O el interventor actuó también dolosamente al no advertir de la ilegalidad de la partida presupuestaria?

Entender eso es crucial.  

Las transferencias de financiación son, como su nombre indica, transferencias de fondos de un órgano administrativo a otro para cubrir el déficit del organismo destinatario de la transferencia. 

Por ejemplo (espero que se vea que uso a la CAM y a la UAM para provocar 'sorpresa' en el lector ante lo inverosímil del supuesto), la CAM transfiere 100 millones a la UAM para cubrir el déficit que ésta tiene en su Capítulo I (salarios de los profesores y PAS). Nada que objetar (bueno, quizá la Complutense se queje y se pregunte por qué a la UAM sí y a la Complutense, no).

Ahora bien, si la CAM transfiere a la UAM cien millones bajo este título en la conciencia y con la voluntad de que la rectora de la UAM no los destine a cubrir el déficit del capítulo I sino que los reparta entre los  colegios privados de la zona norte de Madrid como a ella le parezca como subvenciones para que mejoren sus instalaciones y el dinero acaba, en buena parte, en el bolsillo de los directores-propietarios de algunos de esos colegios, creo que es evidente que malversarían tanto los que hubieran preparado esa partida presupuestaria en los presupuestos de la CAM como las autoridades de la UAM que procedieran a transferir esos dineros a colegios determinados según su leal saber y entender o, peor aún, según sus preferencias y querencias políticas o según sus relaciones familiares o de amistad con los dueños de los colegios o, peor todavía, a cambio de que el propietario del colegio y receptor de la 'subvención' compartiera ésta con la rectora de la UAM.

Por tanto, la malversación alcanza a la totalidad del dinero correspondiente a esas partidas porque se desembolsaron, por la consejería de hacienda a favor de IDEA o de la dirección general de empleo como "transferencias de financiación" cuando deberían haberse conceptuado y tramitado como subvenciones. Y esa calificación se hizo en la conciencia de que IDEA o la dirección de empleo iban a destinar el dinero, no a cubrir su déficit, sino a subvenciones a empresas en crisis. De manera que Griñán incurrió en versari in re illicita y debe hacérsele responsable (con la atenuante correspondiente, en su caso) del uso que IDEA y la consejería de empleo hicieron de los dineros transferidos porque, respecto de este uso, Griñán no podía sino ser consciente (dolo eventual) de lo que podría ocurrir y lo aceptó (incluyó año tras año la partida correspondiente en los presupuestos).

La distinción entre transferencias de financiación y subvenciones, repito, no es trivial: ninguna de las empresas y trabajadores que se beneficiaron del 'fondo de reptiles' habría recibido un euro si la partida correspondiente hubiera sido "subvenciones". Porque en ese caso, la Junta tendría que haber hecho una convocatoria pública y la adjudicación se habría producido, necesariamente, en términos distintos a los que efectivamente se produjo. 

Griñán sabía todo esto (o si no sabía la diferencia entre transferencias de financiación y subvenciones públicas debería haberse informado y el interventor también debería ser 'empapelado' por no hacer un informe que "pusiera los pelos como escarpias" al que lo leyera). Que no tuviera dolo de beneficiar a los "clientes" del PSOE no quita que no pudiera dejar de saber que estaba repartiendo dinero público ilegalmente y lo estaba haciendo dolosamente al elegir la vía de las "transferencias de financiación" en lugar de la vía de las "subvenciones". 

 En cuanto a la responsabilidad de los diputados, esta debe basarse en la división del trabajo. Los diputados que aprueban un proyecto de presupuesto deben poder confiar que los que han preparado el presupuesto han cumplido con sus obligaciones y que los presupuestos no contienen ninguna partida ilegal

Siempre me acuerdo de una junta de facultad en la que aprobamos un convenio entre la UAM y la universidad de Pelotas y Elías Díaz preguntó si alguno nos habíamos leído el convenio no fuera a ser que estuviéramos firmando un convenio con un cártel de traficantes de droga. Nos reímos porque, naturalmente, los miembros de la junta de facultad teníamos derecho a confiar que los funcionarios del rectorado que habían promovido y preparado el convenio no habían hecho nada ilegal. 

Los diputados, como los accionistas de una sociedad anónima que aprueban las cuentas que les presentan los administradores, no incurren en responsabilidad alguna si las cuentas reflejan conductas delictivas y los consejeros no incurren en responsabilidad si aprueban el business plan y el presupuesto de la compañía que les presenta el consejero-delegado y la ilegalidad no se aprecia a simple vista. La división del trabajo sería imposible si no pudiéramos confiar en que los demás harán - bien - su trabajo.

La doctrina Montalbán sobre que el legislador no delinque es de aurora boreal, pero no me voy a extender en ese punto porque Gimbernat la destroza convincentemente. Solo un ejemplo extremo pero no tan inverosímil como el de la CAM y la UAM: si el parlamento de Cataluña aprueba una ley por la que se priva de su derecho de voto a los que no superen el C2 de catalán, ¿alguien duda de la responsabilidad penal de los diputados que hubieran votado a favor? ¿el único remedy contra una ley racista es declararla inconstitucional?  

Por lo demás, que el TC ha sustituido a los jueces en la valoración de la prueba me parece indiscutible. Que condenar por malversación a alguien que facilita dolosamente que el dinero público acabe donde no debe. no es imprevisible, me parece indiscutible. El 'bueno' de Griñán creía que sólo estaba cometiendo una infracción administrativa y pensó que nunca habían metido en la cárcel a nadie por cometer infracciones administrativas. El 'bueno' de Griñán creyó que en España se pueden hacer trampas en los presupuestos sin que el tramposo pague. Lo único imprevisible para él fue que, en su caso, se haría justicia.

miércoles, 18 de septiembre de 2024

Citas

Barcelona, segunda en el ranking europeo de robos denunciados por 100.000 habitantes

Dice al respecto Ayaan Hirsi Ali 

A pesar de lo graves que son las tasas europeas de delitos violentos y delitos sexuales, vale la pena discutir fenómenos menos sensacionalistas -como la pequeña delincuencia y los mercados de alquileres-, porque afectan a todos los que viven en zonas urbanas. El siguiente gráfico ilustra cómo las ciudades europeas con importantes poblaciones migrantes también cuentan con las tasas más altas de robos. El robo de teléfonos organizado por bandas en Londres se disparó un 150% en el último año. Muchos teléfonos, arrebatados de las manos por los ladrones mientras se desplazan entre la multitud en bicicletas, terminan en China, donde el mercado de teléfonos de segunda mano está en auge. Las pandillas están divididas por etnias; la diversidad no siempre es la "fortaleza" de Londres.

Los disparates yolandiles de la semana (lean la crónica de Juan Soto Ivars) y El problema de Sánchez es el de sus votantes (Manuel Arias Maldonado)

 En última instancia, el problema no es que haya un Pedro Sánchez: el problema es que hay todo un partido político centenario dispuesto a acompañarle en su camino hacia el iliberalismo autocrático y una masa de ciudadanos que lo hacen posible con su voto y su apoyo en las encuestas. Muchos de ellos, inocentes a su manera, solo se adhieren a las siglas a las que siempre se han adherido; otros, más inteligentes o avisados, saben lo que hacen. Y aun los hay que, haciendo uso de su voz pública, dan legitimidad intelectual a este proceso de degeneración institucional y política; puede ser incluso que, sentimentales en un sentido muy preciso, también ellos crean lo que dice el Gobierno. Muchos se adhieren así de manera implícita al lema oficioso del militante: lo que haga falta, pase lo que pase. 

De manera que ahora pasaremos unos días discutiendo los detalles del famoso plan de regeneración, aunque realmente ha llegado el momento de preguntarse si merece la pena hacerlo; si tiene sentido entrar a debatir sobre el tenor literal de lo que dice un señor que lleva seis años mintiendo: uno que está dispuesto a empobrecer a media España con tal que ganarse el apoyo de los partidos separatistas y cuyo partido busca trapos sucios de jueces y periodistas. Tal vez deberíamos limitarnos a recordar estos hechos elementales, sin contribuir a la farsa que crea un discurso hipócrita y mendaz destinado a confundir al público democrático.

Apostilla: ¿por qué siguen las mujeres españolas votando a Sánchez y han dejado de votar a Sumar? ¿Tiene el sexo del dirigente máximo de ambas formaciones algo que ver? Recuérdese que El voto de las mujeres sostiene a Sánchez y promueve el aumento del gasto público 

El problema de la elección popular de los jueces en México es que da una oportunidad a los traficantes de droga de nombrarlos financiando sus campañas (Financial Times)

El embajador de Estados Unidos en México, Ken Salazar, dijo que la reforma era un "riesgo importante" para la democracia mexicana y podría hacer que el poder judicial sea más vulnerable al crimen organizado. El líder opositor Alejandro Moreno ha dicho que las bandas de narcotraficantes enviaron mensajes a los legisladores para que aprobaran la reforma. Las donaciones anónimas en efectivo, aunque ilegales, ya son comunes en las campañas políticas mexicanas, y rara vez son rastreadas por las autoridades. "Corremos el riesgo de ser corrompidos y penetrados aún más por el crimen organizado", dijo el exfuncionario electoral Ugalde. "Si Estados Unidos tiene un narcoestado en su frontera sur, creo que eso es un gran problema para ellos".

Gimbernat sobre la doctrina Montalbán del Tribunal Constitucional (caso Griñán) (resumen de NotebookLM)

Críticas a la STC 100/2024: El autor critica la sentencia del TC argumentando que se extralimita en sus competencias al interpretar el delito de malversación de forma diferente al Tribunal Supremo, convirtiéndose en un tribunal de apelación. Sostiene que la sentencia no demuestra cómo la interpretación del Tribunal Supremo vulnera el principio de legalidad. 

El autor argumenta que la conducta de Griñán sí se ajusta al delito de malversación por cooperación necesaria (art. 342 CP en relación con el art. 28.2.b CP), ya que, como es así que se han cometido numerosas malversaciones de los fondos públicos destinados a las ayudas a las empresas en crisis y a los trabajadores afectados por los ERE, y como también es así que dichas malversaciones no habrían podido llevarse a cabo si en los proyectos y anteproyectos de Leyes de Presupuestos -en cuya elaboración y aprobación participó Griñán- no se hubieran suprimido los elementales controles que habrían vigilado el correcto reparto de tales fondos, la calificación de la conducta de Griñán por la AP de Sevilla y por el TS como autor -sin entrar en ulteriores disquisiciones, al menos como autor por «cooperación necesaria»- de las malversaciones cometidas por los autores materiales ha respetado escrupulosamente el sentido literal posible de los preceptos aplicados del CP. 

Además, critica la afirmación del TC sobre la "intangibilidad" de las leyes aprobadas por el Parlamento. El autor argumenta que si un Parlamento aprueba una ley que promueve actividades delictivas, los jueces no deben respetarla, sino actuar en consecuencia.

¿Qué cabe esperar de un tipo (Sánchez Cerdán) que se presta a reunirse con Puigdemont y a humillarse ante él las veces que haga falta para contentar a su jefe?

El administrador interino en las empresas familiares

La sentencia Google-AdSense del Tribunal General

Las cláusulas de exclusividad, incluso empleadas por empresas dominantes no constituyen abuso de posición dominante si no se demuestra su capacidad real para producir efectos de cierre de mercado, esto es, para excluir a competidores igualmente eficientes, analizando todas las circunstancias y el contexto en el que se emplean, singularmente, su duración y el segmento del mercado afectado.

El mejor análisis del informe Draghi hasta ahora (Janan Ganesh FT)

Prefiero vivir en Europa. Es revelador que las élites estadounidenses frecuentan el continente europeo en mucha mayor medida que los europeos frecuentan los EE.UU. De hecho, la reticencia de Europa a las reformas es inseparable de la calidad de la vida en Europa, al menos para buena parte de su población. Pero el informe de Draghi no será el último y cada vez que se publica uno todo el mundo alaba su contenido pero cuestiona las posibilidades de que sea puesto en práctica. Pero esa es una forma de ser amable sin comprometerse. Más bien, hay que decir que no puede ser un buen plan aquel que no tiene posibilidades, dado el entorno político y cultural en el que tiene que ser aplicado, de llevarse a la práctica

Zymergen, de la OPV al concurso en 2 años

Dice Matt Levine que la SEC ha denunciado a Zymergen Inc. por engañar a los inversores en su folleto de salida a bolsa en abril de 2021 - cayó en quiebra en 2023. El engaño a los inversores iba referido a las previsiones de ingresos con las ventas futuras de su único producto "disponible comercialmente" que era una película electrónica llamada Hyaline. Según Levine, la empresa construyó su "modelo" de ingresos futuros (proyecciones) de la siguiente forma
Zymergen supuestamente construyó su modelo en tres fases. La primera fase consiste en pedirle al equipo de ventas "sus más atinadas proyecciones de ingresos basadas en un análisis detallado cliente por cliente y una evaluación de la cuota que podría alcanzarse en el mercado potencial", (2) para, a continuación, desechar tales proyecciones y (3) pedir al mismo equipo de ventas que volvieran con cifras mucho más grandes. Y luego esas abultadas cifras se difunden entre los analistas

Si Madrid quiere acumular talento y trabajadores productivos tiene que construir muchísimas más viviendas en lugares donde los trabajadores más productivos quieran vivir: el caso de la única empresa tecnológica importante europea: ASML en Países Bajos (Pieter Garicano)

Hsieh y Moretti (2019) estiman que si solo el Área de la Bahía de San Francisco y Nueva York redujeran las restricciones al promedio de los EE. UU., el PIB total de los EE. UU. sería un 9% más alto. En Europa, De la Roca y Puga (2017) encuentran que un trabajador que se traslada de la ciudad española de tamaño medio a Madrid vería un aumento salarial inmediato del 9%, aumentando a una prima del 36% después de 10 años. La escasez de viviendas sirve como un freno al crecimiento en todos los ámbitos, con efectos posteriores en el sector tecnológico.

La agenda del cambio del PSOE en 2019. Vean y comparen

España, el país más pobre de Europa en 2030

Cuatro años después del inicio de la pandemia, el consumo privado en España sigue casi un 4% por debajo de los niveles previos al covid. Este dato, corregido por inflación y población (esto es, consumo real por habitante), muestra que el crecimiento económico no ha permitido a los ciudadanos mejorar su calidad de vida. El Banco de España ha analizado en detalle el pobre desempeño del consumo privado, empleando para ello la Encuesta de Presupuestos Familiares del INE. Uno de sus hallazgos más relevantes es que quienes están detrás de la caída del consumo privado son los hogares de las clases altas y medias-altas. Esto es, aquellas familias que están en una situación más acomodada son quienes se han apretado el cinturón. De hecho, incluso han incrementado su ahorro en el último año, lo que muestra un patrón consolidado... Los hogares cuyo cabeza de familia es un jubilado son los únicos que han recuperado el nivel de consumo previo a la pandemia, con un aumento de casi el 2%. Este aumento se concentra en los bienes de primera necesidad, pero también se ha producido un aumento del consumo en ocio y cultura.

 Alberto Olmos sobre Elon Musk

Es curioso que la gente crea que, llegado a cierto punto, el éxito de los demás hay que someterlo a votación, como si la democracia fuera una herramienta deliberativa de los mediocres para destruir la excelencia.

Carmona dice que el acuerdo PSC-ERC es inconstitucional

A la luz de lo apenas expuesto parecería que con una reforma de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas (Lofca), la vía para la aplicación de ese nuevo modelo singular de financiación para Cataluña quedaría expedita. Nada más lejos de la realidad, sin embargo. Una transformación como la pretendida por el acuerdo suscrito escapa al radio de acción de la Lofca, habilitada para regular el ejercicio de las competencias financieras constitucionalmente enumeradas no para incorporar un sistema que desconoce y se aparta completamente de estas. 

El punto esencial a tener en cuenta es que la afirmación de la soberanía fiscal a favor de Cataluña, así como la aplicación de un principio de bilateralidad entendido en términos de paridad institucional, nos sitúa ante una lógica de índole confederal que no tiene cabida en nuestro texto constitucional. 

Qué bonita es la inmigración circular! Lástima que no funcione

 el volumen de migración canalizado a través de ese mecanismo (unas 16.000 personas en 2009, unas 14.000 en 2024) 

La sentencia Qualcomm del Tribunal General


Es la sentencia del Tribunal General de 18 de septiembre de 2024.

La Comisión consideró que Qualcomm había abusado de su posición dominante al suministrar, durante un período de dos años, determinadas cantidades de algunos de sus microchips UMTS a dos de sus principales clientes, Huawei y ZTE, a precios inferiores a sus costes, con el objetivo de eliminar a Icera, su principal competidora en aquel momento. Los temas interesantes (para el recurso de casación ante el TJUE):

El mercado relevante

El mercado relevante (chips para UMTS) del que resultaba la posición de dominio de Qualcomm estaba bien definido por la Comisión porque no había suficiente sustituibilidad con otros chips y la Comisión podía pero no estaba obligada a utilizar el criterio SSNIP para definir el mercado relevante y la existencia de una posición de dominio (recuérdese la falacia del celofán)

Basándose en declaraciones confidenciales de los competidores, el TG concluye que los fabricantes de chips para sus propios teléfonos (producción cautiva) no ejercían presión competitiva significativa sobre Qualcomm

La posición de dominio de Qualcomm
"Tenía una cuota de mercado del 61,2 % en 2009, del 59,7 % en 2010 y del 62,5 % en 2011 en términos de ingresos, así como del 58,9 % en 2009. 57,8% en 2010 y 65,3% en 2011 en términos de volumen... , la demandante sólo se enfrentó a la competencia de unos pocos competidores, que se encontraban en una posición mucho más débil y tenían cuotas de mercado relativamente inestables, a diferencia de la propia demandante, lo que confirma que la demandante tenía un peso de mercado significativo y duradero y hace difícil creer que sus competidores pudieran limitarla en la práctica. 

Precios bajo coste 

Qualcomm utilizaba un método muy complejo que hacía difícil saber a qué precio estaba vendiendo sus chips a Huawei y ZTE. Eso juega en su contra cuando alega que la Comisión calculó mal el precio efectivo que cobraba de estos dos clientes.

Precios por debajo del coste medio evitable (AVC) por parte de un dominante se presumen abusivos en cuanto que 

al aplicar tales precios, se presume que una empresa en posición dominante no persigue otro objetivo económico que el de eliminar a sus competidores. Por otra parte, los precios inferiores a los costes medios totales (ATC) pero superiores al AVC solo se considerarán abusivos si se determinan en el marco de un plan destinado a eliminar a un competidor" sin que pueda admitirse que el AVC sea inferior al LRAIC...  
Por lo tanto, no puede reprocharse a la Comisión haber utilizado LRAIC en lugar de ATC a efectos de su prueba de precio-coste, en la medida en que LRAIC es más favorable a la demandante que ATC...  
En la medida en que LRAIC cubre los costes fijos y variables propios de cada producto soportados tanto antes como durante el período en el que se produjo el comportamiento abusivo, es, por tanto, la referencia de costes más adecuada en el caso de autos para calcular la tasa mínima exigida de recuperación de los costes de I+D de los productos investigados... no puede prosperar la alegación de la demandante de que vender a un precio superior al AVC pero inferior al LRAIC puede maximizar los beneficios a corto plazo.... la jurisprudencia aplicable reconoce que la fijación de precios por encima del AVC pero por debajo del ATC (que, en el caso de autos, está por encima de los LRAIC) sólo es abusiva si se realiza con la intención de excluir a un competidor.... la Comisión demostró exactamente eso. En primer lugar, la demandante aplicaba precios inferiores a LRAIC y, por otra parte, lo hizo en el marco de un plan destinado a excluir a Icera. Por lo tanto, la alegación de que los precios superiores al AVC podrían utilizarse con fines legítimos no es más que un reconocimiento de la distinción establecida en la jurisprudencia aplicable y no demuestra que LRAIC sea un punto de referencia inadecuado en el caso de autos.

Extensión de la práctica predatoria: rebajas selectivas (a determinados clientes) son suficientes para afirmar la existencia de una práctica predatoria relevante (idónea para distorsionar la competencia y constituir un abuso de posición dominante)
contrariamente a lo que sostiene la demandante, la Comisión no está obligada, al examinar si una empresa en posición dominante aplicaba precios predatorios, si la cuota de mercado a la que se refiere la práctica controvertida es lo suficientemente importante como para que dicha práctica tenga efectos contrarios a la competencia...  
 A este respecto, también se desprende de los apartados 72 y 73 de la Comunicación relativa a las orientaciones sobre las prioridades de la Comisión en materia de ejecución al aplicar el artículo [102 TFUE] a los comportamientos abusivos y excluyentes de las empresas dominantes (DO 2009, C 45, p. 7; «Comunicación sobre las prioridades de ejecución») que puede ser más fácil para la empresa dominante incurrir en conductas predatorias si se dirige selectivamente a clientes específicos con precios bajos, ya que ello limitará las pérdidas sufridas por la empresa dominante, y que es menos probable que incurra en una conducta predatoria si la conducta se refiere a un precio bajo aplicado generalmente durante un largo período de tiempo. De ello se deduce que, por lo que respecta a los precios predatorios, la cuota de mercado cubierta por el comportamiento de que se trata es, por lo general, baja y si sólo pudieran imponerse sanciones por comportamientos predatorios relativos a una cuota de mercado suficientemente grande, cualquier práctica predatoria selectiva podría sustraerse a la prohibición establecida en el artículo 102 TFUE, aun cuando pudiera dar lugar a la eliminación de un competidor igualmente eficiente...  
en el marco de una investigación sobre posibles precios predatorios, el análisis mediante el cual la Comisión compara los precios aplicados por una empresa en posición dominante con algunos de sus costes para apreciar si dicha empresa fijaba precios inferiores al ATC pero superiores al AVC ya incluye un análisis de la competencia «igualmente eficiente»... En la medida en que una empresa en posición dominante fija sus precios por debajo del ATC pero por encima del AVC, un competidor tan eficiente como dicha empresa no podrá, en principio, debido a sus menores recursos financieros, competir con dichos precios sin sufrir pérdidas insostenibles a largo plazo. Por lo tanto, tales precios pueden excluir a un competidor «igualmente eficiente», lo que corresponde a lo que la Comisión debe demostrar al aplicar el criterio del competidor «igualmente eficiente» para demostrar que una práctica contraria a la competencia tiene potencial de exclusión.

¿De qué datos dedujo la Comisión europea que la estrategia predatoria de Qualcomm iba dirigida a eliminar a un competidor - Icera -? 

En la sentencia se reproducen correos electrónicos (párrafo 539) que indican claramente que la estrategia de precios a Huawei iba dirigida a asegurarse el 100 % de los pedidos de este fabricante (y de ZTE) e impedir que Icera alcanzara escala en su producción:

las pruebas que (Qualcomm) no discute constituyen, en sí mismas, una demostración de la intención de la demandante de eliminar a Icera

Qualcomm no pudo demostrar que sus precios bajo coste a ZTE y Huawei estuvieran justificados 

(p. ej., sus precios eran una respuesta a la competencia agresiva de Icera; ayudar aHuawei a agotar su exceso de inventario obsoleto...). Las explicaciones de Qualcomm las califica de "poco creíbles" el TG

La Comisión no tenía que probar el "recoupment", 

esto es, que Qualcomm recuperó, con precios superiores en los años posteriores al período en el que practicó la predación, las pérdidas en las que había incurrido al vender bajo coste. 

La suerte del eventual recurso de casación ante el TJUE

El argumento principal de Qualcomm, a mi juicio, y con el que deberá lidiar el TJUE es el de si la reducciones selectivas de precios (a clientes determinados que no representan una cuota importante del mercado) por debajo de los costes del fabricante dominante constituyen un abuso de posición dominante o es necesario - como se discutió en Intel - que la práctica tuviera una cierta extensión en el mercado como para poder producir efectos restrictivos. En esta ocasión, el TG ha analizado - como exige la jurisprudencia Intel - todas las circunstancias que rodearon la práctica predatoria por parte de Qualcomm, lo que induce a pensar que la sentencia será confirmada por el TJUE. Recuérdese que el caso Intel iba de descuentos de fidelidad y lo que se examina en estos casos es si un competidor igualmente eficiente podría "robar" al dominante ese cliente que se beneficia de los descuentos por concentrar todos sus pedidos en el dominante sin incurrir en pérdidas. 

Tiene también interés la alegación de Qualcomm de que sus precios eran superiores a los de Icera. El TG se la quita de en medio señalando que los precios relevantes para calificar como predatoria una conducta son los de la empresa dominante (párrafo 665). Pero con esto pasa como con la falacia del celofán. Que los precios de Icera fueran inferiores puede ser, precisamente, la prueba de que la estrategia predatoria de Qualcomm estaba funcionando ya que estaba obligando a Icera a vender a pérdida para responder a la bajada de precios de Qualcomm. 

Icera perdió la batalla finalmente (párrafo 670) pero eso no desmiente que Qualcomm abusara de su posición de dominio.

En los tratados clásicos de la materia se decía que no existían prácticas predatorias (porque son intrínsecamente irracionales) y que perseguirlas es peligroso porque se trata, al fin y al cabo, de reducciones de precios (decía Easterbrook con razón que hay que ponderar un beneficio cierto para los consumidores - la reducción de precios - con un beneficio potencial para la competencia - la intensificación de ésta en un mercado en el que apenas hay competencia por la entrada de un nuevo competidor -). Pero los legisladores de todo el mundo insisten en incluir en sus leyes de competencia y de ¡competencia desleal! la prohibición de las prácticas predatorias. No hay contradicción. 

En primer lugar, cuando las prácticas predatorias se practican en las relaciones entre proveedores y clientes empresariales, el consumidor no tiene por qué beneficiarse de la reducción de precios (eso depende de muchas circunstancias). 

En segundo lugar, desincentivar las conductas predatorias por parte de empresas dominantes tiene un valor enorme en el largo plazo ya que debería facilitar la entrada de nuevos competidores allí donde es más necesario. 

En fin, aunque la competencia en el mercado no pueda verse afectada por las reducciones de precios por debajo de coste por parte de una empresa dominante, de lo que no cabe duda es que estas prácticas distorsionan la competencia y dañan singularmente a las empresas que intentan acceder a mercados. Como decía Ihering en La lucha por el Derecho, que esa empresa vea atendida su queja (que el dominante no se ha comportado como debe hacerse en la lucha competitiva) es un imperativo si queremos seguir considerando Derecho al Derecho de la Competencia. 

El administrador no responde de la devolución de un préstamo a la sociedad si el prestamista no prueba que desvió los fondos. La falta de depósito de las cuentas no es indicio suficiente para afirmar la responsabilidad

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de junio de 2024. No entiendo bien por qué no se cargó la prueba de que la sociedad no pudo devolver el préstamo por circunstancias fortuitas sobre el administrador una vez que se había probado que la sociedad no llegó a tener actividad, que desapareció del tráfico sin liquidarse regularmente 

La demandante Sra. Rafael (sic) concedió un préstamo a la sociedad ILE ORIARTE, S.L. el día 12 de marzo de 2012, por un importe de 55.000 euros. La fecha de devolución de dicha cantidad se fijó el día 31 de diciembre de 2017 y se pactaron unos intereses remuneratorios anuales del 5% y el abono de la cantidad de 6.500 euros en concepto de gastos que debía asumir la parte prestataria.La sociedad prestataria está administrada por el demandado Sr. Raúl , que es también su socio único desde la fecha de su constitución el 13 de septiembre de 2012, con un capital de 24.428 euros.

...No consta que se hayan depositado en el Registro Mercantil las cuentas de dicha sociedad, habiendo desaparecido del tráfico mercantil sin que conste la liquidación de su patrimonio. 

Respecto de las obligaciones asumidas en el contrato mencionado, la sociedad demandada únicamente ha satisfecho la cantidad de 5.450 euros, siendo el último pago efectuado de fecha 14 de noviembre de 2018. 

La cantidad pendiente de pago a 31 de diciembre de 2017 era de 65.440,10 euros, comprensiva del capital y de los intereses devengados hasta dicha fecha. La sociedad deudora fue requerida de pago mediante una reclamación extrajudicial de fecha 21 de febrero de 2019, que no recibió respuesta alguna de la sociedad deudora

El juzgado y la Audiencia rechazan condenar al administrador al pago de la deuda del préstamo porque el impago no se considera imputable al administrador - no hay relación causal entre el impago y la conducta del administrador como tal - y tampoco hay una utilización fraudulenta de la separación patrimonial entre la sociedad y el administrador: 

la parte apelante considera que existe un comportamiento ilícito del demandado como administrador, que se concreta en la falta de actividad de la sociedad, que el recurrente deduce de la falta de presentación de las cuentas anuales en el Registro Mercantil para su depósito. La falta de depósito de las cuentas, si bien es una omisión ilícita que debe imputarse al administrador de la sociedad, de la misma no puede deducirse el impago que se ha causado al recurrente, por lo que no existe el nexo causal necesario en este caso para estimar la acción de responsabilidad. 

Tampoco existe prueba alguna que permita afirmar, como sostiene la recurrente, que los 55.000 euros prestados pasaron a disposición del Sr. Raúl . De la prueba obrante en las actuaciones solo podemos tener como probado que el préstamo se hizo en favor de la sociedad, ignorándose el uso o destino que por parte de esta se le dio a dicho capital, cuestión sobre la que nada se ha probado, y que nos lleva a considerar que la pretensión de la recurrente carece del " esfuerzo argumentativo" para " por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos". ( STS 253/2016, de 18 de abril)... 

... no concurren las circunstancias que permitan levantar el velo y condenar al demandado. No resulta suficiente a tal fin el hecho de que se constituyera una sociedad, y que esta fuera la receptora del préstamo cuya devolución se pretende en este pleito, a no ser que tal acto vaya acompañado de otras circunstancias que permitan apreciar una situación de fraude o abuso, no siendo tampoco relevante que la sociedad no llegase a tener actividad puesto que como ya hemos dicho anteriormente, se ignoran los motivos concretos por los que se produjo dicha situación.

Véase también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de junio de 2024 que niega la responsabilidad de los administradores frente a acreedores sociales por el hecho de que hubieran procedido a vender inmuebles de la sociedad en pago de deudas sociales y a hipotecar un inmueble en garantía del pago de otra deuda social. Si la sociedad no era insolvente cuando los administradores realizaron tales negocios jurídicos, no incurren en responsabilidad.  

La obligación de formular el inventario y el balance inicial de liquidación es incondicionada y su ausencia pone la carga de probar la incapacidad del patrimonio social para pagar las deudas sociales sobre el liquidador


Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de junio de 2024.

En el presente caso la sentencia recurrida considera que los demandados han acreditado que no existían bienes realizables, y que, por ello, no deben responder frente al acreedor por no haberse acreditado el nexo causal entre el comportamiento del liquidador y el daño sufrido por el demandante.  

Los demandados se han limitado en este procedimiento a presentar unas notas registrales sobre la situación de dos fincas propiedad de la sociedad, cuando desde el año 2012, momento en que se acordó la disolución, todavía no se ha concretado la situación patrimonial de la sociedad. 

No obstante, debe tenerse en cuenta que, de forma imperativa la LSC en el art. 383 dice que " En el plazo de tres meses a contar desde la apertura de la liquidación, los liquidadores formularán un inventario y un balance de la sociedad con referencia al día en que se hubiera disuelto". 

La justificación de este deber se encuentra (como decíamos en nuestra sentencia de 28 de noviembre de 2008 ( ROJ: SAP B 11508/2008 - ECLI:ES:APB:2008:11508) en permitir " conocer los activos con que cuenta la sociedad para el pago de sus deudas, el pasivo exigible y, por tanto, el patrimonio neto resultante, ofreciendo así la imagen de la capacidad patrimonial de la sociedad para la satisfacción de sus acreedores, que es la finalidad primordial de la fase de liquidación". 

De ese balance e inventario inicial podría deducirse, por tanto, si la sociedad contaba con patrimonio suficiente para pagar la deuda con la actora o, por el contrario, si era insuficiente y en qué medida, lo era. Si esta obligación se omite y por ello falta carecemos de todo la prueba de la capacidad patrimonial de la sociedad al iniciarse la liquidación, debe ser el liquidador quien acredite que, aunque hubiera cumplido esa obligación, el crédito de la actora no habría podido ser satisfecho, esto es, debe recaer sobre el liquidador la carga de probar que no existe relación de causalidad entre la frustración del crédito y la actuación negligente en que ha incurrido". 

Tal es la importancia de este documento a elaborar por los liquidadores, que su omisión, al infringir una norma imperativa, vicia de nulidad de las operaciones liquidatorias, como ya indicó la STS 15 de julio de 2003 ( ROJ: STS 5033/2003 - ECLI:ES:TS:2003:5033)... Al no existir... es inaceptable la gestión del liquidador, 

Por ello, consideramos que difícilmente se puede probar, con la mera presentación de los documentos mencionados y ante la falta de un balance inicial, que la sociedad no tenía un patrimonio con el que responder frente a los acreedores. Con estos documentos solo se prueba la situación de determinados bienes inmuebles de la sociedad en liquidación, pero no la evolución de la actividad liquidatoria... 

En definitiva, la actividad de los liquidadores demandados ha sido tal que resulta imposible determinar los bienes y derechos con que la sociedad, desde 2012, debía liquidarse, con pago a los acreedores y en su caso a los socios de su correspondiente cuota, de forma que, ante la insuficiente prueba presentada por los mismos, deben responder frente al acreedor demandante

martes, 17 de septiembre de 2024

Citas: estudios y tweets de Econtwitter, Eugene Fama y Paul Bloom

Juan Guzmán, 1940

Y para terminar dos artículos: una entrevista con Eugene Fama en el Financial Times: Fama es sorprendentemente flemático cuando se trata de defender el trabajo de su vida, haciéndose eco de la observación del famoso estadístico británico George Box de que todos los modelos son erróneos, pero algunos son útiles. La hipótesis del mercado eficiente es solo "un modelo", subraya Fama. "Tiene que estar mal hasta cierto punto"... Con 85 años "
volverá al trabajo al día siguiente, a pesar de que ya no recibe un salario de la Universidad de Chicago... Fama sigue publicando... Me pregunto por qué no se retira sin más, disfruta de todo el golf que pueda desear, pasa más tiempo con sus nietos y bisnietos, o viaja por el mundo con Sallyann, su esposa durante más de seis décadas. Él tiene una respuesta eficiente. "Lo hago porque me gusta", dice Fama. Recuerda cómo la vida de su mentor Miller cambió por completo después de convertirse en premio Nobel en 1990. "Básicamente abandonó los estudios y viajó por el mundo hasta que murió. Está bien, eso es lo que quería hacer. Alguien me dijo que puedes convertir tu vida en una vuelta de la victoria, o puedes volver al trabajo", dice. "Y esa es la verdad".

Finalmente, dice Paul Bloom que casi nadie termina los libros que empieza a leer y pone esta tabla tras este texto: 
El matemático Jordan Ellenberg hizo algunos cálculos, observando los pasajes marcados por los lectores de Amazon Kindle y estimando qué porcentaje de ellos terminaron. Este porcentaje es lo que él llama el Índice Hawking, llamado así por el libro notoriamente no leído de Stephen Hawking Breve historia del tiempo. Aquí está el Índice Hawking para algunos libros populares:


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