Abstenerse o no abstenerse: esa es la cuestión

Por Mercedes Sánchez Ruiz

El artículo 229.1 de la LSC es, aparentemente, una norma sencilla. En ella se obliga a los administradores de las sociedades de capital: a comunicar cualquier situación de conflicto –directo o indirecto– con el interés de la sociedad) y a abstenerse de intervenir en los acuerdos o decisiones relativos al asunto conflictivo. La lectura de este precepto suscita, entre otras, la pregunta sobre los límites de tal deber de abstención:

¿solo debe abstenerse de votar?

o, en general, debe abstenerse de toda clase de intervención en una operación sobre la que pueda sospecharse que concurre un conflicto de intereses que, directa o indirectamente, le afecta? 

Y ¿también deberá hacerlo

cuando el administrador sea, además, socio

y la junta general deba pronunciarse sobre la operación conflictiva? En mi opinión, la pregunta debe contestarse en el primer sentido. Sólo debe abstenerse de votar y sólo como administrador. Es la más conforme con la regulación vigente y es, quizás, la única compatible con unos niveles razonables de seguridad jurídica, al menos en el ámbito de las sociedades cerradas y mientras el legislador mantenga la tipificación de los conflictos de intereses relevantes a estos efectos mediante la fórmula de una cláusula general (“cualquier conflicto, directo o indirecto”).

Hume (I)

Fuente

Si nuestra constitución es realmente ese noble edificio… envidia de nuestros vecinos, alzado por el esfuerzo de tantos siglos, restaurado a costa de tantos millones y cimentado por tanta sangre vertida; si nuestra constitución, digo, merece en alguna medida tales elogios, no hubiese permitido nunca que un ministro débil y malvado gobernase a sus anchas durante veinte años, frente a la oposición de las más altas mentes del país, que ejercían la máxima libertad de lengua y pluma en el Parlamento y en sus frecuentes apelaciones al pueblo. Porque si el ministro era débil y malvado hasta el punto que se afirma, la constitución debe de ser defectuosa en sus principios, y no puede por ello acusársele de atentar contra la mejor forma de gobierno del mundo.

Una constitución sólo es buena en cuanto proporciona un remedio contra la mala administración, y si la británica, en su mayor vigor, y restaurada por dos acontecimientos tan notables como la Revolución y la Accesión, por los que nuestra antigua familia real fue sacrificada a ella; si nuestra constitución, digo, con tan grandes ventajas, no proporciona tal remedio, estaremos más bien en deuda con el ministro que la socave y nos dé ocasión para poner otra mejor en su lugar

Los mismos argumentos me servirán para moderar el celo de quienes defienden al ministro. ¿Es nuestra constitución tan excelente? Entonces, un cambio de ministerio no puede ser un acontecimiento tan temible, dado que es esencial a una buena constitución, con cualquier ministe­rio, el estar defendida contra sus violadores y a la vez pre­venir cualquier grave desmán en la administración…

 ¿Es nuestra constitución malísima? Entonces no habrá lugar para tan gran recelo y aprensión hacia los cambios; y na­die debería mostrar mayor ansiedad que la que el hombre que ha tomado por esposa a una mujerzuela puede sentir por sus posibles infidelidades. En semejante gobierno, los asuntos públicos caerán en el desbarajuste sean unos y otros quienes los manejen, y el caso requiere mucho menos el celo de los patriotas que la paciencia y conformi­dad de los filósofos…

Tan sólo quisiera persuadir a unos y otros (partidos) de que no se enfrenten como si luchasen pro aris et focis, y no ha­gan mala una buena constitución con la violencia de sus banderías.

Ensayos, LA POLÍTICA PUEDE SER REDUCIDA A CIENCIA

Microentrada: el futuro de la prensa

He leído las tres entradas que ese blog ha publicado sobre el futuro de la prensa. En una frase: los periódicos están muertos. Google, twitter y Facebook les han quitado a los anunciantes y sus costes superan con mucho el valor que los clientes – los lectores – atribuyen al contenido de los periódicos. Los lectores tienen acceso inmediato a todo el contenido y solo al contenido que desean leer y los que escriben proporcionan el contenido que los lectores quieren, a menudo, gratuitamente. Eso no quiere decir que el periodismo vaya a desaparecer.

¿Qué modelos de negocio sobrevivirán? Si el modelo tradicional se basaba en los anunciantes y, accesoriamente, en las suscripciones, el futuro es el de las publicaciones que tengan suscriptores. Como los costes de producir contenido se han jibarizado, muchas publicaciones serán sostenibles con un número reducido de suscriptores o con un solo patrocinador. Por ejemplo, un anunciante podría tener la exclusiva de miles de blogs o páginas web creadas y mantenidas por individuos – como éste que está Vd., leyendo – y tal publicidad sería eficaz si hay alguna relación entre el lector de esos blogs y el producto que el anunciante pretende vender. Si los lectores de mi blog son, principalmente, abogados, jueces, profesores y estudiantes de Derecho y los abogados beben más whisky que la media de la población, concentrar parte de su publicidad en blogs jurídicos podría ser racional para una marca de whisky.

El primer gran contrato de seguro de la Historia

De McKarri, CC BY-SA 3.0, https://commons.wikimedia.org/w/index.php?curid=11405179

En marzo de 1613, la Compañía holandesa de las Indias Orientales (VOC) contrató un seguro para su novena expedición a Asia por el que los aseguradores se obligaban a pagar a la compañía la diferencia entre los rendimientos de ese viaje esperados y los que realmente se produjeran. La prima del seguro era de un 5 %. La VOC no volvió a contratar un seguro semejante en sus 200 años de historia.

Queridos miembros de la Comunidad Universitaria

Mirá nene, “si no tomás toda la sopa, voy a llamar al hombre de la bolsa”.

El Rector de la UAM me manda el siguiente mensaje:

La Universidad Autónoma de Madrid, a través de sus órganos colegiados de gobierno, se ha pronunciado en diversas ocasiones en contra de las medidas que obstaculizan el desarrollo de las misiones que tiene encomendada la universidad pública.

En román paladino: “somos de los vuestros”. “Estamos en contra de la política de Wert y de la del PP en general. Esas políticas que impiden que cualquiera estudie gratis lo que quiera estudiar cuando quiera estudiarlo y como quiera estudiarlo. ¿Por qué nos hacéis esto a nosotros, que somos de los vuestros?”

Supercooperadores, Martin Nowak

La cooperación es necesaria para que la Evolución construya nuevos niveles de organización. Genomas, células, organismos multicelulares, insectos sociales, y las sociedades humanas se basan en la cooperación. Cooperación significa que los replicadores egoístas renunciar a parte de su potencial reproductivo para ayudarse unos a otros. Pero la selección natural implica competencia y, por tanto, se opone a la cooperación a menos que aparezca y regule dicha competencia un mecanismo específico. Aquí analizo cinco mecanismos que explican la evolución de la cooperación: la selección por parentesco; reciprocidad directa; reciprocidad indirecta; reciprocidad de red y la selección de grupo. (aguí) Para cada mecanismo, puede establecerse una regla simple que explica si la selección natural puede conducir a la cooperación.

Martin Nowak

El caso UPC Telekabel Wien GmbH

Los proveedores de acceso a internet como equilibristas y guardianes de derechos ajenos

Se ha publicado la Sentencia de 27 de marzo de 2014 del Tribunal de Justicia. La nota de prensa de las Conclusiones del Abogado General Cruz Villalón resume las cuestiones prejudiciales como sigue:

El Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de Austria) pregunta al Tribunal de Justicia si el proveedor que presta acceso a Internet a los usuarios de un sitio ilegal debe considerársele intermediario … a cuyos servicios recurre un  tercero (en este caso, el operador de un sitio ilegal) para infringir un derecho de autor, de modo que sea posible lograr que se acuerden medidas cautelares contra él. Además, el Oberster Gerichtshof solicita que se precisen las pautas que dicta el Derecho de la Unión respecto del contenido de dichas medidas cautelares y del procedimiento mediante el que se adoptarán.

Fuente 

Respecto de la primera cuestión, Abogado General y Tribunal de Justicia están de acuerdo: el proveedor de acceso a internet es un intermediario y, por lo tanto, puede ser destinatario de una medida cautelar acordada por un Juez por la que se le ordena tomar las medidas razonables para impedir que sus clientes – a los que provee de acceso a Internet – puedan acceder a contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual sin consentimiento de sus titulares.

En lo que no están de acuerdo es en si el Derecho de la Unión establece

Cómo destituir a un administrador cuando no tienes la mayoría estatutaria para hacerlo

Jueces y fiscales peregrinos en Limpias. Fuente.

Si te blindas, hazlo bien

Los hechos de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Santander de 19 de febrero  de 2014 son los siguientes: BELMORCAN SL tiene su capital repartido entre cuatro socios. Dos de ellos - A y B - tienen el 46 % cada uno y los otros dos – C y D – un 4 % (más o menos). El administrador único es A. Los socios se pelean y B, C y D quieren destituir a A como administrador. Los estatutos de BELMORCAN establecen que, para destituir al administrador hace falta un acuerdo adoptado, al menos, por el 55 % de los votos. Es decir, A está “blindado” porque, sin su voto, no se le puede destituir. B, C y D deciden entonces proponer el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra A. La Junta de socios aprueba dicho ejercicio que, según establece la LSC, comporta la destitución del administrador. A impugna el acuerdo argumentando fraude de ley (de Estatutos) abuso de derecho etc.

Cómo se gana la confianza del público: el capitalismo japonés en la 1ª mitad del Siglo XX

 

Fuente

Para que los mecanismos generadores de confianza funcionaran, resultaron decisivas la consideración y la reputación de los individuos y familias que estaban detrás de aquéllos

Al parecer, durante la primera mitad del siglo XX, la propiedad de las empresas japonesas que cotizaban en Bolsa estaba dispersa entre accionistas individuales y familias (zaibatsu). Los norteamericanos, que pensaban que el zaibatsu había contribuido a la agresividad militar japonesa, modificaron la legislación con el objetivo de que los individuos particulares tuvieran incentivos para invertir en Bolsa. El resultado – no buscado – fue que las compañías japonesas cayeron en manos de los bancos y otras compañías a través de participaciones cruzadas (keiretsu). En todas partes los inversores individuales desaparecen (en EE.UU y ahora en toda Europa, sustituidos por los inversores institucionales) o nunca tuvieron el protagonismo (Alemania y, en general, Europa Continental siempre tuvieron sociedades cotizadas controladas por el Estado o por familias).

La Recomendación de la Comisión Europea sobre acuerdos de refinanciación

Por Francisco Garcimartín Alférez

La casualidad ha querido que cuatros días después de que se publicase el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, en materia de refinanciación y restructuración de deuda empresarial, la Comisión Europea aprobase la Recomendación sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial (Doc. C(2014) 1500 final). En este texto, la Comisión recomienda a los Estados Miembros establecer un marco legal que (i) permita la reestructuración de las empresas viables con dificultades financieras en una fase previa a la insolvencia y (ii) ofrezca una segunda oportunidad a los empresarios que han caído en concurso por causas ajenas a su honradez y diligencia.

El texto de la Comisión tiene 20 considerandos y 36 recomendaciones. En lo que hace a los acuerdos de refinanciación o “planes de reestructuración preventiva”, que es el concepto utilizado, la Recomendación diseña el esqueleto de los procedimientos de reestructuración pre-concursal que deben ofrecer los Derechos nacionales a las empresas en dificultades financieras. En particular, recomienda el establecimiento de estos procedimientos y su contenido mínimo (recomendaciones 6-7), la posibilidad de nombrar un mediador o supervisor (8-9), la suspensión de las ejecuciones individuales y de la apertura del concurso durante la fase de negociación (10-14), el contenido del acuerdo y su aprobación (15-20), así como las medidas de tutela de los acreedores disidentes (21-26) y la protecciones de dichos acuerdos frente a las rescisorias concursales, salvo en caso de fraude (27-29). Todo muy familiar.

Los argentinos inventan las sociedades de ahorro mutuo

Monumento a Fangio

En el blog nos hemos ocupado de las mutuas en algunas ocasiones (aquí, aquí, aquí y aquí), sobre todo, para referirnos a Mutua Madrileña. Sefuela ha publicado una entrada en la que describe un tipo societario inventado por los argentinos (¡la necesidad aguza el ingenio!) para poder comprarse un coche. Como verán, se trata de una sociedad, con causa consorcial o mutualista (auxiliarse recíprocamente). Lo que distingue a estas sociedades de las mutuas de seguro es que, en éstas últimas, los que están sometidos al mismo riesgo – los que pueden sufrir el siniestro – se agrupan para hacer frente al mismo de manera más eficiente. Si la mutua de seguros lo es por derramas, cada siniestro es indemnizado por el grupo “a escote”. En las mutuas a prima fija, los asegurados ahorran para formar un fondo, con aportaciones periódicas y de cuantía fija, fondo que se destina a indemnizar los siniestros. Como el objetivo es comprarse un coche, en estas mutuas, el “siniestro” es que seas agraciado con el derecho a adquirir el coche. en el sorteo que se hace cada cierto tiempo. O sea, estamos ante una sociedad de ahorro mutuo. Recuérdese que las Cajas de Ahorro eran, inicialmente, instituciones semejantes y que destinaban las ganancias a premiar a los impositores aumentando el tipo de interés que les pagaban por sus depósitos o perdonándoles las deudas que hubieran contraído con el Monte de Piedad.

¿Derivados financieros para garantizar la retribución de los administradores societarios? Una práctica peligrosa

Por Miguel Iribarren

Hace pocas semanas la prensa económica informaba de que los administradores de algunas empresas españolas recurren a derivados financieros para asegurar el cobro de sus blindajes (indemnizaciones en caso de cese) ante hipotéticas situaciones de insolvencia de sus sociedades, así como también para garantizar el precio de las acciones objeto (directo o por medio de derechos de opción) de sus retribuciones variables. Sin conocer todavía bien el alcance entre nosotros de las referidas prácticas –casi diría que prefiero no conocerlo- y como adelanto de un artículo que estoy redactando sobre el tema, me gustaría hacer las siguientes consideraciones generales.

La utilización en general de derivados financieros con la finalidad de protegerse frente a ciertos riesgos que afectan a sus correspondientes subyacentes (sean acciones, créditos, tipos de interés, índices bursátiles, etc.) es moneda habitual hoy en día y no es en principio objetable. Al contrario. Si se emplean con el fin señalado, cumplen, como los seguros, una función muy valiosa de cobertura y distribución de riesgos. Sin embargo, cuando tales instrumentos toman como subyacente activos relativos a sociedades y son suscritos por sus propios administradores y directivos surgen algunos problemas. Si además se dirigen a garantizar sus retribuciones (ante la insolvencia de la sociedad para pagarlas o el descenso del precio de los bienes que constituyen su objeto), los problemas se acentúan.

Asegurar la responsabilidad civil derivada del delito

Por Guillermo Frutos Miranda

Hace ya años que tanto la doctrina como la jurisprudencia españolas se debaten en torno a si el artículo 19 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro niega la posibilidad de que el seguro de responsabilidad civil cubra los siniestros causados dolosamente por el asegurado. Fue en diciembre de 1994 cuando la Sala 2ª de nuestro Tribunal Supremo adoptó un acuerdo no jurisdiccional en el que se establecía que las compañías aseguradoras no debían responder en los supuestos de daños dolosamente causados por el asegurado, por considerar que se estaría yendo contra la propia esencia del contrato de seguro. Entre estos daños se encuentran los civilmente relevantes derivados del delito. Si bien este acuerdo en concreto parece superado, existen aún notables contradicciones en la jurisprudencia. Ello justifica que nos refiramos a aquel acuerdo para decir que desde una posición fundamentada jurídicamente cabe discrepar. O bien no se interpretó adecuadamente el espíritu del artículo 19 LCS, o bien el Pleno de la Sala no apreció correctamente el carácter, apenas existente en lo material, del vínculo entre el dolo como elemento subjetivo del tipo y la responsabilidad civil derivada del delito.

Calidad de la docencia y producción investigadora

¿Se puede ser un buen docente universitario sin ser un activo investigador o dedicarse activamente a la investigación reduce la atención a la docencia y convierte a estos profesores en peores docentes que sus compañeros que se dedican exclusivamente a preparar y dictar sus clases?

A partir de las evaluaciones que los alumnos de la Law School de la Universidad de Chicago hacen de sus profesores y cruzando esos datos con las características de éstos (si publican mucho o poco, si tienen un doctorado en una materia distinta de Derecho), los autores de este estudio llegan a algunos resultados interesantes.

Los “socios comunes” del art. 93.2.3º LC

2. Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica: (y sus créditos serán subordinados)… 3º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado.

Según cuenta Mónica Fuentes Naharro en el último número de la RDBB, los “socios comunes a los que se refiere el art. 93.2.3º LC, y cuyos créditos se subordinan son

• para la doctrina mayoritaria aquellos que tengan responsabilidad ilimitada u ostenten un 5 ó 10 % del capital social respectivamente para sociedades cotizadas o no cotizadas “tanto en la sociedad concursada como en alguna otra sociedad del grupo” de sociedades al que pertenezca la sociedad concursada. Así, también, la SAP Barcelona de 28-XI-2008. La autora señala que, en tal caso, no se entiende para qué se reformó la LC y se incluyó la referencia a los socios “comunes”: “si el acreedor, para ser postergado, debe ser socio con participación significativa en alguna de las sociedades del grupo y además en la sociedad concursada, la citada reforma representaría una reiteración normativa, ya que este socio vería de todos modos su crédito postergado ex artículo 93.2.1ºLC, independientemente de su condición de accionista significativo de las otras sociedades del grupo.
• Otra interpretación: “aun exigiéndose esa condición de socio «común» a la concursada y a otra sociedad del grupo, bastará con que cumpla respecto de esa otra sociedad la regla del artículo 93.2.1º (responsabilidad ilimitada por las deudas o participación en un 5% o 10%)” pero, en  tal caso, no puede decirse que ese socio sea “común” y lo sea cumpliendo los requisitos del art. 93.2.1º.
• hay otros autores que subordinan a cualquier acreedor que sea socio de “dos o más sociedades del grupo”

Y ¿qué piensa Mónica?

A la vista de lo expuesto, creemos que la reforma no ha despejado las dudas que existían en torno a la delimitación del círculo de sujetos que pueden verse afectados por el artículo 93.2.3º LC. Se trata ésta de una problemática a la que nuestros tribunales deberán responder.

¡Si Mónica Fuentes, que es una de las personas que más saben sobre grupos en España, no es capaz de echar una mano a los jueces!. Yo sé muy poco de Concursal y creo profundamente en la interpretación literal de cualquier norma que tenga más de cincuenta años de antigüedad y muy poco en la interpretación literal de cualquier norma de Derecho Privado que se haya promulgado después de la Constitución. Las bazofias inundan el BOE. Pero la Ley hay que aplicarla.