Deber de legalidad de los administradores sociales: caso

Sobre el deber de legalidad de los administradores sociales, ampliamente, Cándido Paz-Ares, ¿Existe un deber de legalidad de los administradores?, RDM 330 (2023).

El Presidente del Consejo de Administración V del grupo de gestión de residuos T-SA decide abrir una cuenta fuera de la contabilidad del Grupo T como "fondo de reptiles". El objetivo del fondo es influir sobre políticos y funcionarios que toman decisiones en el ámbito de actividad de la empresa. T-SA acaba realizando pagos a varios políticos locales con cargo a ese fondo, gracias a los cuales T-SA se adjudicó una serie de contratos públicos lucrativos.

La infracción de las normas penales no puede justificarse bajo la apelación al interés social… el legislador ha dejado claro que la business judgment rule del artículo 226 LSC no se aplica en el ámbito de la conducta ilegal («No hay puerto seguro para la conducta ilegal»)… no puede ponderarse la ilegalidad penal con los beneficios para la empresa. Y la sociedad – los socios – deben poder destituir al administrador y considerarse esa destitución como adoptada con justo motivo, al tiempo que terminar – denuncia extraordinaria – también con justo motivo y, por tanto, inmediatamente y sin necesidad de preaviso el contrato de administración.

Sólo si entendemos que la conducta ilegal supone una infracción por el administrador de su deber de diligencia se seguirían las consecuencias que se han señalado y en el caso de que la cosa ‘saliera mal’ y el patrimonio social resultara dañado por la actividad ilegal, sería posible exigir responsabilidad indemnizatoria o de otro tipo al administrador. Los socios no pueden 

“verse obligados a tolerar conductas gravemente ilegales – la comisión de delitos por parte de los administradores – simplemente porque eran buenas para la compañía desde el punto de vista económico...

La decisión sobre si la conducta delictiva debe ser tolerada o si debe dar lugar a sanciones (civiles) debe recaer en los órganos responsables (junta de accionistas) y debe tomarse de conformidad con los requisitos legales.

… El hecho de que el público en general o el ordenamiento jurídico desaprueben una conducta y la consideren infracción de la ley no puede prejuzgar su apreciación desde el punto de vista de la sociedad. A este respecto, necesariamente debe prescindirse de una desaprobación moral, ética o incluso jurídica de la acción…

En mi opinión, esta objeción, que prima facie no puede descartarse por completo, no puede ignorarse; Sin embargo, debe abordarse a un nivel diferente, es decir, no en el ámbito del examen de un incumplimiento de obligaciones, sino en el de la cuestión de si la compañía ha sufrido también un perjuicio resarcible del que debe ser responsable el miembro del órgano de administración. Al fin y al cabo, el incumplimiento de las obligaciones no significa necesariamente que el miembro del órgano de administración de que se trate también deba indemnizar a la compañía. Y tal daño ciertamente puede no existir en casos de infracciones del deber de diligencia que acaban siendo beneficiosas para la compañía

Bunz: Legalitätspflicht und nützliche Pflichtverletzungen – Eine Fallstudie (CCZ 2021, 81)

Fundaciones y autonomía privada

La autora dice que lo que caracteriza la fundación como corporación es que el lugar de la sociedad o de la colectividad de individuos lo ocupa un patrimonio que el fundador ha puesto a disposición de una finalidad u objetivo de su elección.

 "El fin fundacional es el elemento nuclear de la fundación... y se aplica el llamado principio de 'separación' y 'consolidación': el fundador se separa definitiva e irrevocablemente de los bienes que constituyen el fondo fundacional. Si el fin fundacional deviene imposible, los bienes no revierten al fundador, sino al tercero que el propio fundador hubiera designado. El testamento del fundador no puede ser modificado ni siquiera por el propio fundador una vez que la fundación ha quedado constituida"

El modelo corporativo de la fundación en la tradición europeo-continental tiene su origen en la las causae piae cristianas del Bajo Imperio y la Edad media. 

Este modelo cambió en el siglo XIX en Alemania: la fundación dejó de verse como la asignación permanente de un patrimonio a un fin de interés general (un fin de carácter religioso o benéfico) y pasó a considerarse "como la forma jurídica que articulaba la vinculación permanente de la gestión de un patrimonio a la voluntad del fundador". Y el reconocimiento de semejante poder al fundador llevó a considerar la fundación como una corporación incrustada en el Derecho Público, es decir, el cambio de modelo no se tradujo en una completa 'privatización' de la fundación. La razón: el temor a las 'manos muertas' y la 'amortización' de la propiedad privada. La Comisión del Reichstag para la elaboración de un Código Civil afirmó: 

"Los efectos de la actividad de la fundación van más allá de los límites de la autonomía privada. Si el ordenamiento jurídico concede al individuo el poder absoluto para destinar un patrimonio por un período de tiempo ilimitado a un fin específico, lo hace con el fin de promover el bien común. No puede reconocerse semejante poder a un particular para que persiga cualquier objetivo que le plazca"

Esta concepción - que está todavía presente en el Derecho español - se abandonó en Alemania tras la codificación. Se reconoce hoy, a semejanza del Derecho anglosajón, que la autonomía privada - la libertad y el derecho de propiedad - incluye la posibilidad de "disponer de un patrimonio por tiempo ilimitado dedicándolo a cualquier fin de su elección" siempre que no sea contrario al orden público. Es decir, "se aplican los límites generales de la autonomía privada"... 

"la erección de una fundación es expresión jurídico-material de la autonomía privada del fundador... los fundadores pueden apelar, pues, a la libertad general de actuación y a la libertad de propiedad y de herencia. La autonomía privada es una institución garantizada constitucionalmente cuyo contenido esencial no puede ser suprimido ni limitado por el legislador y que sirve a la limitación de la injerencia de los poderes públicos en la esfera de los individuos aunque el legislador pueda limitar su ejercicio libre por otras razones en el marco de las exigencias de la proporcionalidad

En coherencia con estas ideas constitucionales, en 2002, Alemania cambió su derecho de fundaciones y consideró la constitución de una fundación como un negocio jurídico semejante a la constitución de una corporación societaria, esto es, como ejercicio de su autonomía privada por parte del fundador. Por tanto “autodeterminación del individuo en la vida jurídica”, según dice el Tribunal Constitucional alemán. Los intereses afectados por la constitución de una fundación son ahora puramente privados: los del fundador - que se desprende de un patrimonio y lo 'separa' de su patrimonio general - y los de sus acreedores (del fundador) que pueden ver afectada la garantía de responsabilidad del art. 1911 CC. Pero nada más y, de igual forma que ocurre con la formación de cualquier persona jurídica. Añade el Tribunal Constitucional alemán que no hay razones para tratar de forma diferente la disposición de bienes a través de la constitución de una fundación y a través de la sucesión mortis causa. Es más, tal equiparación en cuanto a los límites imperativos a la libertad testamentaria no debería alcanzar en los mismos términos a las fundaciones de interés general. 

Otra consecuencia importante de este planteamiento es que si la fundación es ejercicio de la autonomía privada por parte del fundador, "la organización de la fundación corresponde al fundador, no a los órganos de la fundación". El patronato no es el dominus del patrimonio fundacional como lo son los socios de una sociedad anónima o - en menor medida - los miembros de una asociación.

La cuestión más compleja es la modificación del fin fundacional. El fundador puede regularlo y establecer cómo y en qué circunstancias puede modificarse el fin fundacional. No puede reservarse la facultad de modificarlo ni puede "atribuir a los órganos de la fundación (ni a ningún tercero) la facultad de modificar el fin fundacional a su discreción". Pero este 'principio' del Derecho de fundaciones alemán se ha puesto en duda en los últimos tiempos por la pretensión de acompasar el derecho alemán a los más 'progresistas' derechos anglosajones. 

Se considera aplicable, sin embargo, la doctrina de la base del negocio: si se produce un cambio tal en las circunstancias que hacen desaparecer las razones que llevaron a la determinación del fin fundacional, podría modificarse éste para atender a dicho cambio en las circunstancias. 

Birgit Weitemeyer Von der Stifterfreiheit zur StiftungsautonomieWeiterentwicklung oder Sackgasse?  2017

Negocio constitutivo de una asociación y consecuencias de la disolución en Derecho alemán

Foto: Pedro Fraile 

Una asociación queda constituida en el momento en el que se aprueban los estatutos por parte de al menos dos personas y adquiere 'su' personalidad jurídica (corporativa)... con la inscripción en el Registro de Asociaciones. En el momento de la inscripción, la asociación debe tener al menos siete miembros (§ 56 BGB). Si la inscripción no se produce simultáneamente con la fundación, el número de siete miembros debe alcanzarse en el momento de la inscripción, bien porque esos sean los que concurran a la fundación, bien porque se incorporen nuevos miembros tras la fundación y antes de la inscripción. 

La aprobación de los estatutos es un negocio jurídico plurilateral formado por declaraciones de voluntad de los fundadores cuyo contenido es expresar su consentimiento respecto de los estatutos... Los estatutos entran en vigor cuando se produce la última declaración de voluntad recepticia de alguno de los fundadores... cuyo contenido es su conformidad con los estatutos... 

La disolución de la asociación se produce por acuerdo de la asamblea de conformidad con el parágrafo 41 del Código Civil alemán, que, a falta de una disposición de los Estatutos requiere una mayoría de tres cuartas partes de los miembros. De conformidad con el § 74, párr. 2 BGB al registro de asociaciones. El destino de los bienes remanentes tras la liquidación lo determinan los estatutos... a falta de regulación estatutaria, el patrimonio de la asociación se reparte entre sus miembros por partes iguales si se trata de una asociación (¿de 'interés particular'?), cuya finalidad es servir exclusivamente los intereses de sus miembros. En otro caso, el patrimonio de la asociación pasa al erario público

 Felix Garz/Fabian Eike Flaßhoff, Der eingetragene Verein, Eine Einführung, ZJS 3/2022 343

“El hombre no es esclavo ni de su raza, ni de su lengua, ni de su religión, ni de los cursos de los ríos, ni de la dirección de las cadenas de montañas”

En nuestros días, se comete un error más grave: se confunde la raza con la nación, y se atribuye a grupos etnográficos, o más bien lingüísticos, una soberanía análoga a la de los pueblos realmente existentes…

Lo que no han podido Carlos V, Luís XIV, Napoleón I, probablemente nadie lo podrá en el porvenir. El establecimiento de un nuevo imperio romano o de un nuevo imperio de Carlomagno ha llegado a ser una imposibilidad. La división de Europa es demasiado grande para que una tentativa de dominación universal no provoque muy rápidamente una coalición que haga volver a entrar a la nación ambiciosa en sus confines naturales. Una especie de equilibrio es establecido por largo tiempo. Francia, Inglaterra, Alemania, Rusia serán aún, durante cientos de años, y a pesar de las aventuras que corran, individualidades históricas, piezas esenciales de un tablero, cuyos escaques varían sin cesar de importancia y de tamaño, sin confundirse, empero, jamás del todo.

El imperio romano estuvo… cerca de ser una patria… Formada primeramente por la violencia, mantenida después por el interés, esta gran aglomeración de ciudades, de provincias absolutamente diferentes, asesta a la idea de raza (rectius, del parentesco) el golpe más importante. El cristianismo, con su carácter universal y absoluto, trabaja aún más eficazmente en el mismo sentido. Contrae con el imperio romano una alianza íntima, y, por efecto de esos dos incomparables agentes de unificación, la raza etnográfica es separada del gobierno y de las cosas humanas por siglos… En recompensa por el inmenso beneficio del cese de las guerras, la dominación romana —por lo pronto, tan dura— fue muy rápidamente deseada. Fue una gran asociación, sinónimo de orden, paz y civilización. En los últimos tiempos del imperio hubo en las almas elevadas, en los obispos ilustrados, en los letrados, un verdadero sentimiento de “la paz romana”, opuesta al caos amenazante de la barbarie. Pero un imperio, doce veces mayor que la actual Francia, no podía formar un Estado en su acepción moderna. La escisión del Oriente y del Occidente era inevitable.

… (el imperio franco)… se quiebra irremediablemente hacia mediados del siglo IX; el Tratado de Verdún traza divisiones en principio inmutables, y desde entonces Francia, Alemania, Inglaterra, Italia, España se encaminan por vías a menudo sinuosas y a través de mil aventuras, a su plena existencia nacional, tal como la vemos desplegarse hoy día.

¿Qué es lo que caracteriza, en efecto, estos diferentes Estados? Es la fusión de los pueblos que los componen

En los que acabamos de enumerar no hay nada análogo a lo que encontrarán ustedes en Turquía, donde el turco, el eslavo, el griego, el armenio, el árabe, el sirio, el kurdo son tan distintos hoy día como en el de la conquista….

… Piensen ustedes en una ciudad como Salónica o Esmirna; encontrarán allí cinco o seis comunidades, cada una de las cuales tiene sus recuerdos, sin que exista entre ellas casi nada en común. Ahora bien, la esencia de una nación consiste en que todos los individuos tengan muchas cosas en común, y también en que todos hayan olvidado muchas cosas

Dos circunstancias esenciales contribuyeron a este resultado. Ante todo, el hecho de que los pueblos germánicos adoptaron el cristianismo desde que tuvieron contactos un poco seguidos con los pueblos griegos y latinos. Cuando el vencedor y el vencido son de la misma religión o, más bien, cuando el vencedor adopta la religión del vencido, el sistema turco, la distinción absoluta entre los hombres a partir de la religión, desaparece. La segunda circunstancia fue, de parte de los conquistadores, el olvido de su propia lengua… El olvido y, yo diría incluso, el error histórico son un factor esencial de la creación de una nación,

y es así como el progreso de los estudios históricos es a menudo un peligro para la nacionalidad. La investigación histórica, en efecto, vuelve a poner bajo la luz los hechos de violencia que han pasado en el origen de todas las formaciones políticas, hasta de aquellas cuyas consecuencias han sido más benéficas. La unidad se hace siempre brutalmente;

¿Por qué Holanda es una nación, mientras que Hannover o el Gran Ducado de Parma no lo son? ¿Cómo Francia persiste en ser una nación cuando el principio que la ha creado ha desaparecido? ¿Cómo Suiza, que tiene tres lenguas, dos religiones, tres o cuatro razas, es una nación, mientras Toscana, por ejemplo, que es tan homogénea, no lo es?

… Lo que acabo de manifestar respecto de la raza, es preciso decirlo también de la lengua. La lengua invita a reunirse; no fuerza a ello. Los Estados Unidos e Inglaterra de un lado y la América española y España de otro hablan la misma lengua y no forman una sola nación. Por el contrario, Suiza, tan bien hecha —puesto que ha sido hecha a través del consentimiento de sus diferentes partes—, cuenta con tres o cuatro lenguas. Hay en el hombre algo superior a la lengua: es la voluntad. La voluntad de Suiza de estar unida, a pesar de la variedad de esos idiomas, es un hecho mucho más importante que una semejanza de lenguaje obtenida a menudo a través de vejaciones…

La importancia política que se atribuye a las lenguas proviene de que se las mira como signos raciales.

… La religión ha llegado a ser algo individual; atañe solamente a la propia conciencia. La división de las naciones en católicas y protestantes no existe más. La religión, que hace cincuenta y dos años fue un elemento tan considerable en la formación de Bélgica, guarda toda su importancia en el fuero interno de sus habitantes; pero ha salido casi enteramente de las razones que trazan los límites de los pueblos…

La comunidad de intereses es, con seguridad, un lazo poderoso entre los hombres. ¿Bastan ellos, sin embargo, para hacer una nación? No lo creo. La comunidad de intereses produce los tratados de comercio. Hay en la nacionalidad un lado sentimental; ella es alma y cuerpo a la vez; una unidad aduanera no es una patria.

(Una nación son)… dos cosas que no forman sino una... Una está en el pasado, la otra en el presente.

Una es la posesión en común de un rico legado de recuerdos;

la otra es el consentimiento actual, el deseo de vivir juntos,

… la voluntad de continuar haciendo valer la herencia que se ha recibido indivisa… La nación, como el individuo, es el resultado de un largo pasado de esfuerzos, de sacrificios y de desvelos.

El culto a los antepasados es, entre todos, el más legítimo; los antepasados nos han hecho lo que somos.

Un pasado heroico, grandes hombres, la gloria (se entiende, la verdadera), he ahí el capital social sobre el cual se asienta una idea nacional.

Tener glorias comunes en el pasado, una voluntad común en el presente; haber hecho grandes cosas juntos, querer seguir haciéndolas aún, he ahí las condiciones esenciales para ser un pueblo.

Se ama en proporción a los sacrificios que se han consentido, a los males que se han sufrido.

Una nación es, pues, una gran solidaridad, constituida por el sentimiento de los sacrificios que se ha hecho y de aquellos que todavía se está dispuesto a hacer. Supone un pasado; sin embargo, se resume en el presente por un hecho tangible: el consentimiento, el deseo claramente expresado de continuar la vida común. La existencia de una nación es (perdonadme esta metáfora) un plebiscito cotidiano, como la existencia del individuo es una afirmación perpetua de vida. ¡Oh! lo sé, esto es menos metafísico que el derecho divino, menos brutal que el pretendido derecho histórico. En el orden de ideas que os expongo, una nación no tiene, como tampoco un rey, el derecho de decir a una provincia: “Me perteneces, te tomo”.

… una provincia es sus habitantes; si en este asunto alguien tiene el derecho de ser consultado, este es el habitante. Una nación no tiene jamás un verdadero interés en anexarse o en retener a un país contra su voluntad. El voto de las naciones es, en definitiva, el único criterio legítimo, aquel al cual siempre es necesario volver.

Quedan el hombre, sus deseos, sus necesidades. La secesión, me diréis, y, a la larga, el desmembramiento de las naciones son la consecuencia de un sistema que pone esos viejos organismos a merced de voluntades a menudo poco ilustradas. Es claro que en parecida materia ningún principio debe ser extremado hasta el exceso. Las verdades de este orden no son aplicables sino en su conjunto y de una manera muy general. Las voluntades humanas cambian; pero ¿qué es lo que no cambia en este bajo mundo? Las naciones no son algo eterno. Han comenzado, terminarán. La confederación europea, probablemente, las reemplazará. Pero tal no es la ley del siglo en el que vivimos. En la hora presente, la existencia de las naciones es buena, inclusive necesaria. Su existencia es la garantía de la libertad, que se perdería si el mundo no tuviera sino una ley y un amo.

Ernest Renan ¿Qué es una nación? 1882

Ejercicio de un derecho de opción de compra inscrito en el Registro. Cancelación de cargas posteriores

Herbert Greb Estados Unidos 1950

Por Esther González 

Resolución de la DGSJFP de 28 de junio de 2024

La DGSJPF recuerda en esta resolución que, cuando se ejercita un derecho de opción de compra sobre un inmueble inscrito en el Registro, puede solicitarse la cancelación de las cargas inscritas con posterioridad al reflejo registral del mismo (en este caso constaban dos anotaciones preventivas de embargo). Ahora bien, para ello es necesario, como regla general, el depósito del precio pendiente de pago a disposición de los titulares de las cargas posteriores.

Como excepción a lo anterior, puede deducirse del importe consignado la prima de la opción, las cantidades satisfechas en concepto de cuotas del arrendamiento o el importe de cargas anteriores a la propia opción que sean asumidas o satisfechas por el optante. Asimismo, no procede exigir tal consignación cuando el optante retiene la totalidad del precio pactado para hacer frente al pago del préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca y que es de rango preferente al derecho de opción ejercitado o cuando se haya pactado el pago por compensación de deudas siempre que no encubra una opción en garantía. Pero en todos estos casos es fundamental que todas estas circunstancias consten pactadas en la escritura de opción y que consten debidamente inscritas.

En definitiva, la DGSJFP reconoce la posibilidad de cancelación de las cargas posteriores sin proceder a la correspondiente consignación del precio cuando no proceda pago alguno en el momento de la compraventa según lo convenido en la escritura de concesión del derecho de opción y reflejado en el asiento registral. Dado que en este caso no se había pactado nada en la escritura de opción de venta en relación con las cargas posteriores, la DGSJFP concluye que es necesario, al ejercer la opción, depositar el precio debido a los titulares de las anotaciones preventivas de embargo posteriores y remarca que “las partes intervinientes no pueden en el ejercicio del derecho real de opción, modificar el contenido del Registro con perjuicio de terceros cuyos derechos están anotados, ya que confiaron en los pronunciamientos de los asientos registrales, defraudando sus expectativas a consolidar sus derechos sobre el precio de la compraventa”.  

Se deniega la inscripción de una escritura de opción de compra por considerar infringida la prohibición de pacto comisorio.

Koudelka, 1963

Por Esther González

Es la Resolución de la DGSJFP de 11 de junio de 2024.

Dos particulares otorgaron a favor de una sociedad un derecho real de opción de compra sobre una finca. En ese momento, la optante pagó a los concedentes el 96% del precio pactado, acordando las partes que el precio restante se pagaría en el momento del eventual ejercicio de la opción de compra. Se pactó que la opción no podría ejercitarse antes de que hubieran transcurrido 12 meses desde su otorgamiento y, a partir de ese momento, podría ejercitar en el mes siguiente. Si, transcurrido ese plazo, no se ejercitara la opción, quedaría esta sin efecto y los concedentes estarían obligados a la devolución del precio recibido por parte de la optante.

La Registradora deniega la inscripción del derecho de opción de compra argumentando que hay una evidente semejanza con un préstamo o venta en garantía prohibida por los arts. 1.859 y 1.884 del Código civil. La DGSJFP, haciendo un interesante repaso de su doctrina sobre la prohibición del pacto comisorio, confirma el criterio de la Registradora. Para la DGSJFP es clave, para llegar a la conclusión de que la verdadera naturaleza del negocio jurídico documentado es la de un contrato de financiación: (i) que exista un plazo de un año durante el cual no se puede ejercitar la opción de compra (“no parece una mera especulación concluir que es durante ese periodo de tiempo cuando el concedente ha de devolver la cantidad recibida en préstamo y, si no lo hace, es cuando el optante deviene propietario del bien”); (ii) que, aun habiendo caducado la opción (por transcurrir el plazo sin ejercitarse), para cancelarla registralmente, el concedente tendrá que devolver al optante el precio entregado por este; y (iii) que, al constituirse la opción, se entregue casi por completo el precio de la compraventa.

El apoderado que quiere apoderar

Por Marta Soto-Yárritu 

Resolución de la DGSJFP de 26 de junio de 2024

Se rechaza la inscripción de una determinada cláusula de una escritura de poder otorgada (en 2023) por un apoderado de la sociedad, en virtud de un poder (otorgado en 2017) en el que se incluía la facultad de «otorgar poderes o apoderamientos total o parcialmente y dentro de los límites que se le han conferido, a la persona o personas que libremente estime conveniente y libremente revocar los apoderamientos que haya podido conferir». Entre las facultades incluidas en el nuevo apoderamiento (2023) se incluye esa misma facultad de otorgar poderes.

La registradora suspende la inscripción de esa facultad del poder porque, a su juicio, el compareciente, en su calidad de apoderado de la sociedad, no puede sustituir en favor de terceros aquella facultad, por no tenerlo permitido, según los artículos 261 y 296 del Código de Comercio: 

“La facultad de dar poder es una facultad instrumental para el ejercicio de las facultades conferidas. La facultad de subapoderar conferida al apoderado poderdante por el Consejo de Administración no es susceptible a su vez de subapoderamiento ya que el poderdante inicial (Consejo de Administración) ha concedido esta facultad exclusivamente al apoderado (actual poderdante) en el que tiene depositada su confianza, por lo que para que éste pueda concederla sucesivamente ha de explicitarse así por el Consejo con absoluta y meridiana claridad. Así resulta de la Resolución de la D.G.S.J.F.P. de 19 de diciembre de 2019 que invoca don J. M. M. en su escrito. Por lo tanto, no es que el poderdante pueda conceder a su apoderado la facultad de subapoderar por no tenerlo prohibido, sino que no la puede conceder por no tenerlo permitido. En otro caso, se podría producir una cadena de poderes ilimitada con absoluto desconocimiento de la sociedad.”

La DGSJFP desestima el recurso confirmando la calificación registral. Concluye que respecto de apoderamientos en el ámbito mercantil debe estarse a las reglas que para la comisión mercantil se contienen en el Código de Comercio, entre las cuales se incluye la prohibición contenida en el artículo 261 de delegar sin previo consentimiento del comitente los encargos recibidos.

Señala que como puso de relieve la resolución de la DGRN de 19 de diciembre de 2019, la propia razón de ser del apoderamiento hace que la facultad de sustituir no pueda considerarse como susceptible a su vez de sustitución, ya que el poderdante inicial la ha concedido exclusivamente al apoderado en el que tiene depositada su confianza, por lo que para poder practicarla sucesivamente (sea o no con límites) ello ha de explicitarse con absoluta y meridiana claridad.

También recuerda la doctrina registral según la cual, aunque un poder no puede ser objeto de una interpretación restrictiva –dándole una amplitud menor que la prevenida en su texto– ello no significa que deba interpretarse extensivamente –incluyendo en él supuestos que no estaban previstos en sus términos–, sino que ha de ser objeto de interpretación estricta, es decir, atendiendo a lo que propiamente y sin extralimitaciones constituye su verdadero contenido (ver, entre otras, resolución de 4 de junio de 2020). La DGSJFP entiende que en este caso no puede interpretarse de los términos en que se expresan las facultades conferidas al apoderado sustituyente que a éste se le permita delegar la facultad de sustitución.

Citas: más activistas en el gobierno, menos ciencia en las políticas públicas

España es el país con menos inversión pública de Europa entre 2018 y 2022. fuente: Financial Times

Estos resultados indican una relación causal entre la inversión en Tecnologías de la Información y las mejoras en la productividad laboral, 

lo que revela que los países de la zona del euro fueron menos eficientes que EE. UU. tanto en la adopción masiva de tecnologías de la información como en el aprovechamiento de las mismas para lograr aumentos de la productividad laboral. Esta discrepancia explica en parte las diferencias de productividad observadas entre las dos regiones desde 1995 

Un software más barato lleva a las empresas a sustituir la mano de obra por software

 mientras que los equipos más baratos impulsan el equipo y la mano de obra juntos. La caída de los precios del software explica alrededor del 67% de la caída de la participación de la mano de obra en los ingresos en Corea entre 1990 y 2018

Sorprendido con los penalistas y la pornografía. Se ve que los abogados valemos para un barrido y para un fregado

Hay una comisionada de Salud Mental (Belén González Callado) que afirma que "en lo importante estamos de acuerdo" y lo importante es que hay que hacer caso a los activistas porque la Ciencia no basta

A pesar de que las mayores partidas de financiación a la investigación desde los años ochenta se han dirigido a estudios sobre bases neurobiológicas de los trastornos mentales, los resultados obtenidos no han podido explicar el fenómeno que nos ocupa. Y aunque estas investigaciones siguen siendo necesarias, es momento de ampliar la mirada hacia otra evidencia científica.

¿Cuál es esa otra evidencia científica? ¡¡¡ Intermon Oxfam y el Consejo de la juventud!!! 

Como se recordaba recientemente en estas mismas páginas, algunos de los investigadores más prestigiosos sobre salud mental nos explican que los eventos adversos en la infancia son determinantes a la hora de desarrollar trastornos mentales graves. La Organización Mundial de la Salud y la Unión Europea apelan desde hace años a un enfoque en salud mental que integre los determinantes sociales de la salud, o el uso de la prescripción social en nuestras intervenciones terapéuticas. (¡cielo santo!). En un reciente estudio del Consejo de la Juventud e Intermón Oxfam se señalan como principales causas del aumento de sufrimiento psíquico entre los jóvenes, los problemas de vivienda y trabajo.

¿Quién es la comisionada?

Belén González (34 años), graduada en Medicina, como parte de la XV Promoción de la Facultad de Medicina de Albacete, cuenta con un máster en Estudios Feministas por la Universidad Complutense de Madrid y el Instituto de Estudios Feministas y un máster en Gestión Clínica y Dirección Médica y Asistencial por la Universidad Cardenal Herrera (¡hijas del CEU!),

Tiene opiniones que algunos consideramos estrafalarias. Esta entrevista que le hace una aliada de Público (me encantaría conocer las condiciones laborales de la entrevistadora) no tiene desperdicio. Les hago un resumen. Espero que, tras escuchar a esta señora, se convenzan de la bondad de las oposiciones y de que los cargos públicos, hasta secretarios de estado se cubran por oposición.

Quiere hacer "transversalidad": poner la salud mental en todas las políticas. Por ejemplo, que las resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública tengan perspectiva de salud mental como ya tienen perspectiva de género y de interseccionalidades. Estamos en un momento de mucha "autoexploración" y de mirarnos "cómo nos sentimos" y nos sentimos "regular" sobre todo las poblaciones "vulnerables" y las poblaciones "vulneradas". Necesitamos "vidas buenas que podamos disfrutar". La vida se está haciendo "progresivamente más difícil, más hostil, más individualista". Está siendo más difícil "convivir con los demás", "tener un trabajo" (como te oigan los del PSOE que dicen que hay pleno empleo ya o casi) "tener tiempo de ocio está siendo un proyecto casi imposible". Las nuevas generaciones tienen más capacidad para "expresar como se sienten". Los boomers son incapaces de decirte "que se encuentran mal incluso aunque se encuentren muy mal". Ser frágil es una cosa buena. Una virtud. Y dar la turra con tus problemas es también una virtud. Se llama "transparencia" y "honestidad". "Hay una necesidad de poder escuchar" a los que dan la turra al público en general con sus problemas sentimentales. El mundo "es muy hostil y muy difícil de vivir" para los siguientes a los boomers. A los jóvenes les angustia que quizá no tengan el trabajo que les guste y que el mundo se acabe por el cambio climático. Eso lo sabe por un estudio "cualitativo" que ha leído. Es verdad que los "adultos" (se incluye ella, que tiene 34) tenemos "muy poca capacidad de cuidar a otros", "de cuidar los espacios sociales, la comunidad en general". (La entrevistadora es de aurora boreal. En el minuto 9,15 dice que "no le damos sentido contextual a lo que estamos viviendo"). Y la respuesta casi final "Individualismo... dos partes... con lo material... trabajos, falta de tiempo, aceleración de la vida ponen muy difícil que generemos una comunidad y una relación con el otro... el aspecto cultural... el relato... basado en tú solo puedes y cuanto más compitas con los demás mejor te va a ir... mantra del patriarcado... generemos otro relato... sobre cuidados... interdependencia... relacionarnos con otras generaciones y en horizontal... la ley integral de protección al menor va a tener que ser co-construida...

Y esta es la evolución de los "sentimientos negativos" en los últimos tiempos: una caída importante el último año. ¡Como para organizar las políticas públicas sobre esa base!

La locura del neofeminismo (feminismo 2.0): 23 detenidos por 24 agresiones sexuales en los Sanfermines. Seis de ellas han sido de alta intensidad y el resto han sido tocamientos (el diario no informa de las agresiones de "alta intensidad")

Del mismo modo, dos mujeres denunciaron ante agentes de Policía Municipal de Pamplona que un hombre les había tocado el culo a su paso por una calle concurrida del Casco Viejo de la capital navarra y el varón fue detenido pocos minutos después en el mismo lugar como presunto autor de un delito contra la libertad sexual.

Teorías conspirativas Eric Magnuson 

Algunas de las investigaciones académicas más rigurosas sobre las conspiraciones muestran que, a pesar de la percepción generalizada de que las conspiraciones están aumentando, no hay evidencia de que lo estén haciendo (ver Joseph). Otras encuestas muestran que hay mucho menos desacuerdo entre la izquierda y la derecha en temas ostensiblemente divisivos como el cambio climático.... Estoy más persuadido por la tesis según la cual, a medida que los nuevos medios de comunicación han hecho que la prensa tradicional pierda influencia, han redoblado el miedo a los no expertos para reforzar su propia posición. El libro de Martín Gurri, La rebelión del público, hace un gran trabajo argumentando este punto.

 Antineoliberalismo como tapadera para un mal análisis

... la reacción agresiva contra el neoliberalismo, creo, ha servido prácticamente y sobre todo para justificar análisis económicos pobres o para mentir.... el análisis preciso de las políticas públicas está muy subestimado, en parte, porque la mayoría de las organizaciones carecen de la capacidad para hacerlo lo que hace muy populares las excusas para pensar descuidadamente y  para negar la existencia de trade-offs.

Domat

Los bienes y derechos de un 'cuerpo' o comunidad pertenecen de tal modo al 'cuerpo' que ninguno de los miembros que lo componen tiene sobre ellos derecho de propiedad y no puede disponer de nada, lo que hace que estas comunidades sean perpetuas

Pothier

Los cuerpos y comunidades establecidos según las leyes del reino son considerados como ocupando el lugar de una persona. 

Touret a los constituyentes franceses tras la Revolución

No hay que confundir los individuos con las corporaciones. Los primeros existen antes de la Ley y tienen sus derechos por naturaleza, mientras que las corporaciones no existen más que por la ley y de ésta traen sus derechos: ella puede modificarlos, destruirlos como le plazca; he aquí por qué la destrucción de una corporación no es un homicidio, y el acto por el que la Asamblea nacional niega el pretendido derecho de propiedad que los eclesiásticos se atribuyen no es una expoliación"

La teoría de las personas jurídicas de Francesco Ferrara (2ª edición, 1923, traducida al español en 2006) es uno de los peores libros que se hayan escrito jamás sobre las personas jurídicas. 

Zarzalejos en El Confidencial

llegaría entonces el momento de plantearse la gran cuestión: si esta Constitución permite tanto la democracia como la autocracia, la obligación colectiva consistiría en reformarla hasta, si necesario fuere, abrir un proceso constituyente sobre tres pilares: las libertades y los derechos de los ciudadanos; un modelo territorial de naturaleza plenamente federal que asegure la soberanía única de la nación española y una monarquía parlamentaria. 

No entiendo por qué cree que los nacionalistas aceptarían un modelo "plenamente federal que asegure la soberanía única de la nación española" y no entiendo por qué, si no lo aceptarían, tendríamos que aceptar esa forma de organizar el poder territorial los españoles que preferimos un Estado unitario con descentralización administrativa. Lo de contentar a los nacionalistas con una estructura federal del Estado ya lo intentamos en 1978. Y ha salido mal. Los españoles estamos hoy más divididos, cooperamos peor y hemos tenido cuarenta años de terrorismo nacionalista vasco y un golpe de estado en Cataluña. Los vascos son más insolidarios que nunca y los niños españoles no aprenden en español en la escuela en Cataluña ni en el País Vasco. ¿Por qué habríamos de insistir en lo mismo si se reforma drásticamente la Constitución? ¿Qué tal si probamos otra cosa?

Por cada grado de subida de las temperaturas, aumenta medio grado la temperatura que se considera ideal para realizar actividades al aire libre

Un megaestudio muestra que los recordatorios impulsan la vacunación, pero pagarle a la gente el taxi hasta el lugar de vacunación, no

En general, nuestros hallazgos indicaron que, a pesar del optimismo de los pronosticadores legos y expertos sobre el transporte gratuito y los recordatorios, la mayoría de las intervenciones probadas produjeron aumentos absolutos relativamente pequeños en las tasas de vacunación. Esto significa que es necesario trabajar para identificar métodos más potentes para fomentar la adopción de vacunas a fin de prevenir más hospitalizaciones y muertes innecesarias por COVID-19, particularmente en poblaciones de alto riesgo.

Quizás, porque se trataba de una decisión importante y, para esas decisiones, intervenciones minúsculas - como el pago del taxi que, en primer lugar, no necesitaría usarlo mucha gente - no deberían producir ningún efecto. El recuerdo de la necesidad de vacunación, por otra parte, indica que se trata de algo importante para la Sociedad, lo que puede despertar impulsos pro-sociales. 

Estados Unidos subvenciona la innovación farmacéutica en todo el mundo. 

"Si cada medicamento tuviera un precio internacional único en los países de altos ingresos de la OCDE, y las ganancias totales de las empresas farmacéuticas se mantuvieran fijas, entonces los precios de Estados Unidos caerían en 1/2 y los precios de todos los demás países aumentarían entre un 28 y un 300%"

Los musulmanes tienden a decir que son homófobos. El 94% de los egipcios dice que la conducta homosexual es moralmente errónea

Eje izquierda-derecha y eje zonas metropolitanas-provincias en la fragmentación política francesa

En resumen, los resultados de este estudio muestran que el proceso de rebipolarización izquierda-derecha y el abandono de la tripartición está en marcha, pero que es probable que este proceso se extienda a lo largo de períodos relativamente largos. Pero la profundización de la brecha territorial está produciendo efectos que potencialmente van en la dirección opuesta. Sobre la base de la experiencia histórica del siglo XX, se puede considerar que el escenario de repolarización izquierda-derecha sólo puede realizarse plenamente si la división social prevalece mucho más claramente que la división territorial, lo que requiere que el bloque de izquierdas logre recuperar una proporción significativamente mayor del electorado obrero en ciudades y pueblos (por oposición a barrios periféricos y metrópolis o grandes ciudades) que en la actualidad.

Es el fin de los trabajos realizados sin supervisión como mecanismo de evaluación

 Informamos de un estudio riguroso y ciego en el que entregamos trabajos escritos en su totalidad por un programa de inteligencia artificial en cinco módulos de pregrado, a lo largo de todos los años de estudio, para obtener una licenciatura en Psicología en una universidad de renombre del Reino Unido. Descubrimos que el 94% de nuestros envíos de trabajos realizados por la IA no fueron detectados. Las calificaciones otorgadas a nuestras entregas de IA fueron, en promedio, medio punto más altas que las obtenidas por estudiantes reales. 

En Psicología hay un sesgo masivo de publicación 

¿Por qué las bobadas que dicen las actrices (de ambos sexos) las publican en la sección de Cultura, en lugar de en la sección de cotilleos?

El extraño concepto de conflicto de interés que tienen los cargos del PSOE incluida la ministra

¿Cómo de boba es la mujer del presidente del gobierno? ¿Cómo de corrupto es el gobierno universitario español?

En el IE - temiéndose lo peor, supongo - la persona encargada del cumplimiento normativo incluye en su contrato una cláusula en la que se prohíbe a Begoña Gómez hacer uso - ni siquiera en beneficio del IE - de sus relaciones familiares. Begoña se da cuenta de que, sin sus relaciones familiares no es nada, y decide cambiar de aires. En la UCM sabrán valorar lo bueno que es tener a la mujer del presidente del gobierno en una 'cátedra'. ¿Y la CRUE? ¿Qué tiene que pasar en el gobierno de las universidades públicas españolas para que reformemos el sistema de elección del rector?

El Tribunal Constitucional no ha amnistiado a los corruptos dirigentes socialistas de Andalucía. Chaves y Griñán han sido y siguen siendo delincuentes

A pesar de que la doctrina sentada en las sentencias-Montalbán de indulto a los corruptos dirigentes del PSOE andaluz será revocada, en la sentencia Chaves se aclara que Chaves cometió prevaricación al modificar el destino de fondos públicos sin amparo en la Ley de Presupuestos

la modificación presupuestaria realizadas en los programas 22 E y 3.2 H. Los fines de estos programas no eran la concesión de ayudas sociolaborales, por lo que, al ser dedicados estos fondos a ayudas sociolaborales, su consideración por las resoluciones judiciales impugnadas como resolución arbitraria recaída en un asunto administrativo no desborda los límites del art. 404 CP...  No puede apreciarse lesiva del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE) la condena por delito continuado de prevaricación por haber efectuado las modificaciones presupuestarias de 18 de abril y 28 de julio de 2000; de 29 de mayo, 18 de septiembre y 13 de noviembre de 2001, y de 9 de diciembre de 2004. En relación con estas conductas, los órganos judiciales han efectuado una interpretación y subsunción de los hechos en la norma penal acorde con las exigencias que se derivan de este derecho fundamental.  

Una pregunta para los 7 magníficos del TC: si se realizase un análisis de las leyes de presupuestos andaluces de los años 2002 a 2010 como cuestión incidental (¿por qué no lo hizo el TC?) y se concluyese que efectivamente destinar a subvenciones a empresas y particulares partidas presupuestarias disfrazadas de "transferencias de financiación" a un organismo público para sufragar su déficit es una flagrante y obvia arbitrariedad que tenía como objetivo ocultar la infracción por el Gobierno andaluz de las leyes de subvenciones y repartir a placer fondos públicos entre personas afines al PSOE, es decir, que el gobierno andaluz actuó dolosamente en relación con el Parlamento andaluz, y, por tanto, concluyéramos que el TC declararía sin duda alguna inconstitucional la ley de presupuestos, ¿habría cambiado el fallo de todos estos recursos de amparo? 

Desistimiento unilateral injustificado: indemnización de daños en un contrato de patrocinio publicitario Nike vs FC Barcelona (medidas cautelares)

Es el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de julio de 2024. Comienza explicando la denuncia unilateral como derecho potestativo extintivo de los contratos de duración indefinida (denuncia ordinaria) y de duración determinada (denuncia extraordinaria). A continuación, analiza el contrato de patrocinio publicitario y examina qué conductas o circunstancias podrían justificar la denuncia extraordinaria: 

la posibilidad de que el patrocinador pueda desistir del contrato cuando el comportamiento del deportista se haya apartado de los patrones éticos que sirven de sustento al contrato no puede ser negada; menos frecuente, aunque tampoco podemos negar esa posibilidad, es que sea el deportista quien pueda desistir del contrato, en supuestos en los que el patrocinador hubiera incurrido en conductas incompatibles con los estándares de imagen publicitaria que pretende proyectar el publicitado. 

En el caso, el juez afirma que se trataba de un contrato de duración determinada y, por tanto, que sólo cabía la terminación anticipada si concurría justa causa o justo motivo. 

... porque se fijó un plazo concreto y determinado de duración, plazo que fue más tarde ampliado por medio de acuerdos sucesivos entre las partes. b) Porque parte de la retribución pactada en el contrato, una parte sustancial, guarda directa relación con una duración prolongada en el tiempo, lo que es indicativo de que las partes fueron conscientes, esto es, quisieron pactar de forma explícita, esa larga duración temporal. Por último, tampoco resulta irrelevante que cuando FCB se dirigió a Nike en su comunicación de 2 de junio de 2023 (doc. 75 demanda) puso un especial énfasis en describir concretas causas de incumplimiento o de pérdida de la confianza. Y no mencionaron el desistimiento unilateral.  

... si FCB podía estar facultada para desistir unilateralmente del contrato por pérdida de confianza.... De hecho, el principal reproche que FCB le hacía a Nike... (es que el)... FCB consideraba, con el paso del tiempo, (el contrato) perjudicial para sus intereses. .. estamos ante un simple acto de presión de una parte (FCB) hacia otra (Nike) para mejorar las condiciones pactadas. Esa finalidad no puede estar amparada por la facultad de desistimiento unilateral con justa causa, en el caso de que hubiéramos reconocido esa facultad a FCB.  Tampoco creemos que las imputaciones de incumplimiento contractual que FCB imputa a Nike, y que analizaremos con mayor detalle en el fundamento siguiente, puedan justificar la pérdida de la confianza, atendido que, ya adelantamos, que no se trataría de incumplimientos sustanciales que pudieran justificar esa pérdida de confianza en unas relaciones tan prolongadas en el tiempo y fundadas precisamente en la confianza.  

El art. 1124 CC faculta a cualquiera de las partes del contrato para instar la resolución o, alternativamente, el cumplimiento. Por tanto, si hemos llegado a la conclusión de que la resolución de FCB era injustificada porque no cumplía con los postulados que exige el art. 1124 CC y la jurisprudencia que lo interpreta, hemos de reconocer que Nike está facultada para exigir el cumplimiento del contrato. 

Es cierto que la acción de cumplimiento no es ilimitada, esto es, no faculta a las partes para exigir de la contraria el cumplimiento de prestaciones de carácter puramente personal. Eso es incuestionable, pero no significa que no exista apariencia de buen derecho en el caso examinado. Como ya hemos adelantado, el contrato de patrocinio publicitario es un contrato complejo que contiene muchas obligaciones para cada una de las partes. Aunque no podamos descartar que entre ellas pueda existir alguna de carácter personalísimo (al menos como hipótesis), ello no justifica que no tenga fundamento la acción de cumplimiento ejercitada por Nike, al menos respecto de las pretensiones que no tengan ese carácter personalísimo.... existen prestaciones (creemos que la mayor parte, cuando no todas) que están afectadas por esa facultad de cumplimiento forzoso que puede imponer la resolución judicial.   

... Tiene razón Nike que la mayor parte de esas imputaciones que FCB le reprocha no constituyen en sentido propio incumplimientos contractuales sino simples disidencias entre las partes acerca de la correcta interpretación del... contrato. Disidencias que son muy explicables en un contrato complejo y con una duración temporal tan prolongada. Lo relevante es que ninguna de las mismas separadamente, ni tampoco tomadas en consideración de forma conjunta, justifican ni la resolución del contrato ni siquiera la pérdida de confianza. 

Una buena parte de esas cuestiones ya han originado otros procesos declarativos, como FCB nos recuerda en el recurso, de manera que habrá que estar a lo que en ellos se resuelva de forma singularizada. 

Ahora bien, sí creemos que es relevante que en todos los casos lo que FCB ha pretendido en esos procesos ha sido el cumplimiento del contrato, no la resolución. Por tanto, la pretensión de fundar en esos mismos hechos (esos supuestos incumplimientos) la resolución por incumplimiento entra en contradicción con lo pretendido en esos procesos previos, lo que debilita de forma notable la apariencia de buen derecho que exhibe FCB.  

Que FCB se haya podido ver afectado como consecuencia de prácticas anticompetitivas llevadas a cabo por Nike en la distribución de los productos con marca FCB podría, en abstracto y según la gravedad de esas prácticas, justificar una pérdida de la confianza. En cualquier caso, en el supuesto que consideramos, tampoco creemos que sea razonable entrar en esa cuestión cuando la misma ya está siendo de enjuiciamiento en un proceso distinto y cuando no creemos que esa cuestión tenga que ver con el incumplimiento contractual. 

En cuanto a los únicos actos que podríamos considerar como constitutivos de incumplimiento contractual, esto es, los productos que se han entregado de forma defectuosa, creemos que integra un incumplimiento contractual no relevante, esto es, que no tiene la entidad suficiente para justificar que pueda considerarse incumplido el contrato con efectos resolutorios. No podemos ignorar que ese incumplimiento ha de haber sido esencial y en nuestro caso no creemos que tenga ese carácter. Y tampoco podemos ignorar que el propio contrato expresaba cuándo un incumplimiento de este tipo pudiera justificar la resolución y los incumplimientos de Nike no cumplen esas exigencias ni consta que fueran reiterados o no subsanados en términos razonables. No podemos ignorar que el número de prendas de vestir que suministraba Nike a FCB era muy elevado (150.000 unidades de productos "promo" para vestir a los equipos del FCB y de más de 1.000.000 de unidades de productos "retail", dato no discutido) de manera que algunas de esas piezas pudieran presentar defectos entra dentro de lo que es razonable esperar. Y así se deriva de las comunicaciones entre las partes poniendo de manifiesto la existencia de esos defectos para conseguir su subsanación por medio de la sustitución de esas piezas, que reflejan un tono de normalidad. 

Sobre la existencia de periculum. 34. En suma, tampoco el examen singularizado de los concretos defectos nos permite entender justificada la existencia de un incumplimiento contractual con entidad suficiente para que pueda justificar la resolución del contrato llevada a cabo por FCB... por tanto, no existe apariencia de buen derecho en su pretensión de medidas cautelares y existe apariencia de buen derecho en la pretensión de Nike. 

...  las medidas de carácter conservativo de la vigencia del contrato podían ser adoptadas ... cuando la vigente Ley de Enjuiciamiento expresamente contempla esa posibilidad en la 7.ª medida que establece el art. 727 LEC ( prohibición temporal de interrumpir o cesar en la realización de una prestación). 

FCB alega que la resolución recurrida no ha motivado la existencia de periculum que justifique la adopción de las medidas interesadas por Nike y cuestiona que concurra el mismo. Alega que los riesgos que Nike pretende evitar ya se han consumado y que Nike consintió la situación fáctica generada por el desistimiento/ resolución de FCB por más de 6 meses. Concretamente, afirma que desde hace más de 10 meses, dejó de cumplir con las obligaciones a su cargo que hubieran de tener efecto más allá del 30 de junio de 2024. 

FCB ya ha celebrado un contrato de fabricación y suministro con un tercero y que, al menos para la temporada 24/25, el Club va a vestir camisetas monobranded. 

... Aunque la resolución recurrida no haya motivado de forma especialmente explícita el periculum, no se ha dejado de referir al él, considerándolo evidente. También a nosotros nos parece claro. Ante una situación de cuestionamiento de la eficacia del contrato de patrocinio publicitario, el patrocinador, según llevamos argumentado, tiene una sólida apariencia de buen derecho para imponer a la contraparte la facultad de cumplimiento in natura que le concede el art. 1124 CC. Los actos de FCB ponen en riesgo claro que ese cumplimiento se pueda seguir desarrollando, lo que significa que existe riesgo de inefectividad de la resolución que pueda recaer en su día en el procedimiento principal.  

No podemos compartir con el recurrente FCB que las medidas concedidas sean ya inútiles por la existencia de una situación consolidada. Nike nunca ha aceptado esa situación... Todo lo que llevamos adelantado que justifica el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas a instancias de Nike sirve asimismo para justificar por qué motivos no están justificadas las solicitadas por FCB. Si hemos argumentado que creemos, de forma indiciaria, como es preciso hacerlo en este procedimiento cautelar, que la acción de cumplimiento contractual ejercitada por Nike tiene visos de prosperabilidad, de ello se deriva que no exista apariencia de buen derecho respecto de las acciones ejercitadas por FCB, que parten o tienen su fundamento precisamente en la idea contraria, esto es, la extinción del contrato como efecto anudado a su desistimiento unilateral.  

La venta de cosa ajena y la venta de cosa común por alguno de los condueños o coherederos

 

foto: JJBOSE

El requisito de la propiedad y/o poder de disposición del transmitente,  afecta a la transmisión como conjunto o acto complejo, o si se prefiere, al efecto traslativo de la tradición, pero no a la validez del contrato, por ejemplo de compraventa o permuta. Esto es lo que se quiere decir cuando se afirma que la compraventa de cosa ajena es válida: que de ella surgen obligaciones entre comprador y vendedor, no que se produzca una adquisición a non domino. Se separa el Derecho de obligaciones y el Derecho de cosas. Los efectos reales requieren, en línea de principio, la propiedad y poder de disposición del transmitente, los efectos obligacionales, no. 

Para contraer obligaciones en nombre propio no se precisa una especial legitimación respecto de un objeto. Lo necesario es tener capacidad de obrar. Para disponer de un derecho sobre un objeto es necesario tener legitimación, bien por ser su titular, bien por contar con poder de representación o con la autorización del titular. En último extremo la disposición efectuada sin poder ni autorización del titular puede ser ratificada por éste, propiamente, si se efectuó en nombre del titular o, impropiamente, (en una modalidad de asentimiento) si el no legitimado dispuso en propio nombre. Excepcionalmente la disposición es eficaz en los supuestos de adquisición a non domino. 

Ni se puede decir que la venta de cosa ajena sea nula por falta de objeto, ni por falta de consentimiento de quien deba prestarlo. Los objetos existen con independencia de a quien pertenezcan, y el consentimiento contractual exigible es el de las personas que sean partes del contrato. Por ejemplo, falta el consentimiento de quien es parte contratante, si el contrato se celebra en nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal (artículo 1259 CC). Las partes contratantes son las que son (el falsamente representado). Pero no faltaría el consenti­miento, si quien no fuera el propietario vendiera en propio nombre. El propietario, en este supuesto, no es parte contratante. El contrato, en principio, no le afecta, y no por ser nulo, que no lo es, sino por no ser parte (artículo 1257 CC, res inter alios acta). 

La venta de cosa común por alguno/s de los condueños

Estas ideas elementales, sin embargo, son ignoradas, por ejemplo, cuando se trata de la disposición de cosas comunes por alguno de los condueños. Gran parte de las sentencias se refieren a casos en que los herederos y/o el cónyuge supérstite enajenan sin la necesaria unanimidad, siendo además en algún caso menores los que con­sintieron (STS 23-VI-76, 7-XII-78 y 14-III- 83).  

... La propiedad o po­der de disposición del derecho hay que tenerlos en el momento de hacer la tradición, y no es un requisito ni de validez, ni de eficacia de la venta. La venta produce efectos obligacionales y ade­más concurre con otros elementos a producir efectos reales.  

Además, hay efectos rea­les derivados de un supuesto de hecho – distinto del de la transmisión - del que también forma parte la venta. Me refiero a la adquisición por usucapión ordinaria. En tal caso, la venta hace las veces de justo título, de modo que, si la tradición se ha realizado por un no propietario y se da pose­sión de buena fe, el comprador adquiere por usucapión.  

Por tanto, si la venta de cosa ajena es válida, la venta de cosa común no pue­de ser nula de pleno derecho como dicen al­gunas sentencias del Tribunal Supremo. Es claro que la venta de la cosa común hecha por un solo comune­ro no transmite los derechos de los demás que no consintieron, pero es que una venta, aunque sea de cosa propia, tampoco transmi­te por sí sola la propiedad, sino que la trans­misión la produce la tradición. Por eso, si no se ha transmitido la propiedad es porque el transmitente no era propietario y se puede decir que la ven­ta es válida porque la propiedad del trans­mitente no viene exigida por la venta, sino la transmi­sión de la propiedad por tradición. Si se aceptan estos principios, aparecen sumamente criticables todas aquellas sentencias que proclaman la nulidad radical de la venta de cosa común hecha por un solo comunero, no sólo en el sentido de que no ha transmitido la propiedad de la cosa, sino también en el sentido de que no hay contrato válido entre las partes que lo celebraron y, por tanto, tam­poco título para la usucapión.  

Hay que recha­zar de plano el equívoco de que el contrato otorgado por un solo comu­nero, carece de consentimiento, porque los otros comuneros no lo han prestado. Es evi­dente, y demasiado elemental para tener que recordarlo, que el consentimiento al que se refiere el art. 1.261 es el de las partes contra­tantes... estas sen­tencias del Tribunal Supremo que critico, se pronuncian como si confundieran venta y transmisión. Es cierto que en algunos casos la venta puede ser nula por fal­ta de consentimiento, precisamente cuando se trate de una venta en la que los comuneros que no prestan su consentimiento sean par­tes.  En un contrato son partes quienes prestan el consentimiento y aquellos en cuyo nombre se presta. El consentimiento necesario para la validez de los contratos obviamente es el de las partes. Así, cuando uno solo de los comuneros, atribuyéndose la representación de los de­más, vende sin que en verdad los demás le ha­yan conferido su representación estaremos ante el supuesto del art. 1.259, que puede coinci­dir con el del art. 1.261.1, si aquel en cuyo nombre se contrató no presta el consentimiento antes de que la otra parte haya revocado. Quien sea parte en un con­trato es una cuestión que depende de quién aparezca prestando el consentimiento o en cuyo nombre se preste. Por ello, no cabe decir que si no prestaron el consentimiento todos los comuneros, el contrato es nulo, porque no lo consintieron quienes debían consentirlo. La STS 11-IV-53 matizó que hablaba de nuli­dad en el sentido de que la transmisión no se había producido, sin afectar al derecho del comprador para exigir saneamiento por evic­ción. Otras por el contrario (STS 4-I-65 y 14-III-83), dejan bien claro que no se trata sólo de eso, sino que el contrato es nulo radical­mente con obligación de devolver lo que hu­bieran recibido las partes a consecuencia de él y que además el contrato no puede servir de título para la usucapión.  

...  quien vende una cosa atribuyén­dose sin derecho la propiedad de toda ella no puede después invocar que tal venta es nula y que no viene obligado a entregar y transmitir ni siquiera su parte: El acreedor, es decir, el comprador, no puede ser compelido a reci­bir la cosa en parte, pero el deudor no no puede negarse a cumplir en la medida de lo posible sólo porque se trataría de un pago parcial, y no es posible cumplir por el todo. La facultad de rechazar el pago parcial  la ostenta el  acreedor, no el deudor (art. 1169 CC).  

Del mismo modo, cuando todos los comuneros hayan vendido conjuntamen­te y alguno de ellos haya sufrido un vicio del consentimiento o sea incapaz, anulada la venta por la parte del partícipe que sufrió el vicio del consentimiento o fuera inca­paz, el comprador podrá optar por resolver por entero o exigir el cumpli­miento por la parte de los que consintieron válidamente, aplicando por analogía los arts. 1.460 y 1.515 CC. Por el con­trario, los demás comuneros que no hayan su­frido ningún vicio del consentimiento, o fueran capaces, no pueden alegar la nulidad, porque no la hay en cuanto a su parte, ni tampoco re­solver por haber quedado el negocio des­provisto de sentido para ellos...

El caso de la venta por coheredero

La existencia de una comunidad heredita­ria puede plantear cuestiones ulterio­res en estos casos; si se hubiera vendido un bien concreto por todos los coherederos, no habría problema, pero si sólo hubieran consentido algunos, se produciría una disposi­ción de cuotas sobre un bien concreto. Al que­dar ineficaz la disposición por la parte del que no consintió, y admitir el mantenimiento de la disposición por la parte de los demás en in­terés del adquirente, se produciría una salida de bienes concretos de la comunidad sin el consentimiento de todos, en contra del principio del sometimiento de todos los bienes hereditarios a la unidad de la partición. En virtud de este principio el coheredero, que no hubiera dispuesto, tiene derecho a que se inclu­ya en la partición toda la cosa sin limitación a una cuota parte de ella. Por ello, la disposi­ción no puede producirse en su perjuicio, y esto es lo que dispone el art. 399 CC. Ahora bien, de tal precepto se deriva una eficacia de la disposición subordinada al resultado de la partición. 

Que el coheredero que dispuso de una parte de un bien siga sometido al resultado de la partición, y no pueda sustraer bienes con­cretos o cuotas-partes de ellos a la comunidad hereditaria, no significa que la venta, por su parte, carezca de toda eficacia. El art. 399 CC demues­tra que éste es el precepto que se ocupa de la disposición jurídi­ca en la medida en que un comunero va más allá de su derecho y que es improcedente la aplicación del artículo 397 CC a estos supuestos en el sentido de que la que la venta y la disposición sean nulas de pleno derecho. En el artículo 399 CC, se admite la posibilidad de que una disposi­ción, que exceda del derecho de cada condue­ño, quede circunscrita a lo que se le adjudique en la división. Con ello se reconoce que la dis­posición excesiva pueda quedar convalidada si la cosa es adjudicada al transmitente en la medida de la disposición. Por supuesto que lo mismo suce­de si la comunidad no se extingue por divi­sión, sino por adquisición sucesiva o simultá­nea de todas las partes de los demás comune­ros, sin que exista un verdadero negocio de división. Esto demuestra que la calificación del negocio o de la venta como radicalmente nula es excesiva y no se puede admitir. 

El art. 597 CC demuestra igualmente que los negocios de disposi­ción sobre la cosa común pueden valer por la parte de los que consintieron. Este artículo otorga una cierta eficacia a la constitución de servidumbre por parte de algunos de los comuneros, sin la ne­cesaria unanimidad. El art. 597 tiene un valor especial como pauta para los casos que trata­mos, porque a pesar de ser la servidumbre un derecho indivisible (art. 535 CC), la concesión efectuada aisladamente por alguno o alguno de los comuneros tiene algún efecto. Si en el caso de la servidumbre, el comunero que otorgó aislada­mente su constitución no puede oponerse al ejercicio de la misma, cualquiera que sea la naturaleza de esta obligación,  no se ve por qué no pueda producirse el mismo efecto cuando se trata de la venta de la cosa hecha aisladamente por alguno. Pero, además, como la propiedad sí es susceptible de cuotas-partes, procede un argumento a fortiori. 

José María Miquel González, La transmisión de la propiedad y la autonomía privada, Diario La Ley, 7765, 2011