Cuando roban una caja de seguridad de un banco, ¿a quién roban? ¿al banco o al que ha alquilado la caja?

Aunque no para los afectados, que un asunto semejante se ventile ante los tribunales constituye una alegría para los que estudiamos temas de Derecho de contratos. Además, hay que agradecer al ponente de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2012 la claridad con la que expone los hechos (no el supuesto de hecho) y la cuestión litigiosa

D. Armando contra el Banco Guipuzcoano, ejercitando acción de reclamación de 258.000 euros, supuestamente detraídos de una caja de alquiler contratada con la sucursal de Bilbao

Tanto la Sentencia de primera instancia, como la Sentencia ahora recurrida, estiman la demanda principal, condenando a la demandada al abono de la cantidad reclamada, y ello sobre la base de entender plenamente acreditada la sustracción del dinero introducido por el demandante en la caja de seguridad contratada con el Banco demandado, así como que dicha sustracción se debió a una negligencia en las medidas de seguridad. Asimismo calificaban la Condición General Tercera del Contrato de alquiler de caja de seguridad, como cláusula limitativa de los derechos del demandante y de la responsabilidad del Banco, conforme a la cual se estableció una limitación de doce mil euros de los bienes y valores a depositar, salvo que "previa la expresa declaración de estos objetos al Banco, obtenga el usuario el consentimiento expreso a su introducción y acepte a su cargo los costes de contratación en Compañía de primer orden de un seguro a todo riesgo, para responder de cualquier evento dañoso que pudieran sufrir dichos objetos, sin cuyos requisitos, todo incumplimiento del límite pactado en el presente contrato será desconocido por el Barco y correrá de la exclusiva cuenta y riesgo del usuario".

Y el Supremo desestima el recurso de casación con una argumentación, ciertamente parca pero contundente

Los tres se desestiman a partir de la declaración de hechos probados de la sentencia que imputan la sustracción del dinero a un empleado del banco y sostiene el conocimiento y consentimiento del banco al depósito en la caja de seguridad de una cantidad superior a los doce mil euros que figuraban en el contrato, sin exigencia alguna sobre el cumplimiento de los requisitos que se imponen contractualmente para el depósito en otras condiciones.

La verdad es que los hechos declarados probados son “fuertes”. Porque el hecho de que fuera un empleado el que robara el dinero y que, si lo robó es porque sabía que había más de 12000 euros en la caja correspondiente, desarman cualquier posible defensa del Banco. Hubiera sido condenado a indemnizar al cliente aunque se atendiera a su alegación respecto de que la cláusula señalada no es una cláusula limitativa de los derechos del consumidor (y, como cláusula predispuesta, eventualmente nula por abusiva ex art. 82 ss LCU). En efecto, parece evidente que el Banco ha de responder de los daños causados por conductas ilícitas de sus empleados (art. 1903 III CC) y la cuantía de los daños indemnizables se correspondería, al menos, con la cantidad sustraída, con independencia de la validez de una limitación de responsabilidad. Es evidente igualmente que esa limitación beneficiaría al banco sólo en el caso de que el robo lo hubieran cometido terceros.

El Supremo no aborda así la cuestión pero dice que es irrelevante si D. Armando era un consumidor o no en el sentido de la LCU (recuérdese que el control del contenido – la nulidad de las condiciones generales abusivas – solo procede respecto de las cláusulas predispuestas utilizadas en un contrato con consumidores, no con otros empresarios).

Y también deviene irrelevante si la cláusula era una cláusula limitativa de los derechos del consumidor o una cláusula “delimitadora del objeto del contrato”, en cuyo caso, se referiría a los elementos esenciales y el control de su contenido sería más dudoso. Esta discusión se ha planteado – y no se ha resuelto nunca – en el ámbito del contrato de seguro y de la aplicación del art. 3 LCS.

¿Quid iuris si el robo lo hubiera perpetrado un tercero? A nuestro juicio, la cláusula es prima facie válida pero es imprescindible que el banco haya llamado la atención sobre la misma al consumidor en el momento de celebrar el contrato. A tal efecto, sería deseable que la cuantía máxima “asegurada” se fijara de modo individual, dejando en blanco el formulario, en cada contrato de manera que sea el consumidor consciente de lo que está contratando y, por tanto, pueda adaptar su comportamiento al nivel de riesgo asumido (o sea, que no meta más de 12.000 euros en la caja). Aunque tal práctica no blindaría la cláusula en el sentido de que se considere individualmente negociada, ayudaría a mantener su validez. Pero el Supremo hace bien en no resolver un caso que no se le ha planteado.

Por cierto, el Supremo parece estar acortando plazos. Solo transcurrieron tres años desde la sentencia de la Audiencia Provincial hasta la del Supremo.

Responsabilidad de las personas jurídicas por actuaciones ilícitas de sus administradores

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2012 se condena al IVEX, un organismo de la Generalitat Valenciana a pagar unas letras de cambio cuyo pago había avalado el IVEX a través de su director general, el cual fue condenado penalmente por actuaciones ilícitas al frente de dicho organismo. El Banco acreedor exigió el pago de las letras al IVEX. Este pagó y, por tanto, el Banco fue separado del proceso penal que se siguió y en el que se ventiló también la responsabilidad civil derivada de delito. Pero el Banco tuvo mala suerte. El Tribunal Constitucional anuló la sentencia y el banco fue obligado a devolver el dinero que había recibido del IVEX en el juicio cambiario. Vuelta a empezar ante la jurisdicción civil que le niega legitimación por no haber hecho reserva de acciones en el proceso penal.

El Supremo dice que no puede ser. Que esto afecta al derecho a la tutela judicial efectiva y que el IVEX responde aunque la conducta del director general hubiera sido ilícita y abusiva (es decir, hubiera actuado en contra de los intereses del IVEX al firmar los avales). No se pone en duda la buena fe del banco (esto es, que no sabía que el director del IVEX estaba actuando ilícitamente cuando firmó las letras).

Dice el Supremo

Admitiendo, por lo razonado anteriormente, que esta opción procesal era posible, dispone el artículo 120.4 C.P . que son también responsables civiles, en defecto de los que lo sean criminalmente, "las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios". Reiterada jurisprudencia de la Sala segunda precisa lo siguiente: "Se regula, con su incorporación al Código Penal, un régimen de responsabilidad subsidiaria personal y objetiva, en tanto en cuanto, y a diferencia de lo que sucede en el apartado primero del precepto en relación con la responsabilidad de los padres o tutores, respecto de los delitos cometidos por los mayores de dieciocho años en las circunstancias en él expresadas, no se exige que haya habido por parte del empresario culpa o negligencia" ( SSTS 17 de marzo de 2010 ; 3 de marzo 2011 ).
Pues bien, el hecho de excederse de las atribuciones o funciones en la entidad de la que era su director general, en contra, incluso, de una prohibición expresa, no puede excluir la responsabilidad del IVEX. Lo que la ley quiere es que, en aquellos supuestos en que se da una relación de dependencia o servicio en cuyo desarrollo se produce una infracción penal -dolosa o culposa-responda el ente para el cual actuaban los responsables penales directos, sin otra exigencia que la dependencia, entendida en un sentido amplio y muy general, esté o no presente una negligencia de la institución o una deficiencia estructural de la misma. Se trata, en definitiva, de una efectiva realización del principio de seguridad jurídica incorporado al Derecho Penal, pero con criterios jurídico-privatísticos ( STS -Sala 2ª- 23 de abril de 1990 ), que pone a disposición de las víctimas de un delito un doble patrimonio: el del autor del delito -principal-, y el de quien le emplea -subsidiario-, como en este caso por la cobertura y la garantía que representa para terceros una empresa vinculada a la Comunitat Valenciana, sin la cual posiblemente no se hubiera cometido.

Me da la impresión que se mezclan dos cosas. Una, si el IVEX quedó vinculado por la firma de su director general. Parece que el señor éste firmó las letras en representación del IVEX por lo que era el IVEX el vinculado. Si es así, no estamos ante un problema de responsabilidad del IVEX por un hecho ajeno sino de vinculación por los actos de sus representantes orgánicos. Otra es que el abuso de poder (utilización de un poder de representación para fines distintos para los que se otorgó o en contra de instrucciones del dominus) sea oponible a terceros de buena fe. Que no lo es. No sabemos por qué el banco se vio obligado a devolver lo recibido cuando ejecutó la acción cambiaria. En todo caso, la sentencia tiene el interés de ser de las pocas que conocemos en las que el Supremo afirma con rotundidad la responsabilidad de las sociedades por los actos dañosos de sus representantes (recuérdese que esto se suele dar por supuesto y lo que se discute, normalmente, es la responsabilidad del administrador por deudas que son, en principio, de la sociedad).

No se moderan las cláusulas penales en el caso de incumplimiento total

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2012. Las partes habían celebrado un contrato de opción y previsto que si los beneficiarios de la opción no la ejercitaban - y pagan el precio del inmueble sobre el que habían adquirido la opción - la parte sujeta a la opción haría suyas las cantidades entregadas como precio de la opción. Los optantes ejercitan la opción pero no pagan el precio y la otra parte se queda con las cantidades abonadas como precio de la opción. El caso parece tan claro que su revisión por el Supremo solo se explica porque los optantes se quedaron sin un millón de euros. Parece que alegaron que la otorgante de la opción no les facilitó información sobre el inmueble que era necesaria para tomar la decisión de ejercer la opción (suponemos que también encontrar la financiación).

Las cláusulas relevantes del contrato eran las siguientes

se establecieron las estipulaciones siguientes: A) «En caso de que transcurrido el plazo indicado en el apartado a) anterior no se hubiera ejercitado la opción de compra por parte de las optantes, ni otorgado la correspondiente escritura de compraventa como máximo el día 24 de junio de 2005, Sol Meliá hará suyo en concepto de daños y perjuicios, el importe de un millón cincuenta mil euros (1.050.000 #) o, en caso de haberse ejercitado el derecho a prorrogar el plazo de la opción según lo establecido en las cláusulas a) y d), el importe de dos millones cien mil euros (2.100.000 €)» . B) Cuando se den las condiciones establecidas y las optantes hagan uso de su derecho de opción de compra, la cantidad o cantidades entregadas se considerarían como parte del precio a percibir por Sol Meliá del precio final de la compraventa que asciende la cantidad de 34.000.000 €, más el correspondiente IGIC por 1.700.000 €. C) Se reconoció a las optantes la posibilidad de la cesión del derecho al ejercicio de opción de compra adquirida a un tercero, si bien no podrán realizarlo total o parcialmente sin el consentimiento previo y por escrito de Sol Meliá. D) Se consignó que las partes responderán solidariamente de los derechos y obligaciones contraídos, aunque su posición contractual se haya cedido a un tercero.

  Y los optantes alegaron que se trataba de una cláusula penal y que el Tribunal debió moderarla. El Supremo les contesta con su doctrina sobre el particular

  El motivo tercero del recurso aduce la vulneración de los artículos 1154 y 1103 del Código Civil , y ha expuesto que, en el supuesto litigioso, la obligación fue incumplida sólo parcialmente al ejercitarse la opción de compra, con la añadidura de que el comportamiento del recurrente no puede considerarse doloso. El motivo se desestima. La sentencia impugnada, en su fundamento de derecho cuarto, contiene literalmente la argumentación siguiente: «(...) tal cláusula, dados sus términos, ha de entenderse que es una cláusula penal, cláusula penal
exigible a tenor de lo establecido en el artículo 1152 del Código Civil en cuanto que fue el recurrente el que, pese a las alegaciones del mismo, no dio cumplimiento a lo concertado a fin de llevar a cabo la correspondiente escritura pública, no abonando el precio convenido, sin que, por consiguiente, pueda aplicarse la facultad moderadora establecida en el artículo 1154 del mismo texto legal , dado que el incumplimiento ha sido total (...)».
Según la jurisprudencia de esta Sala, para la aplicación del artículo 1154, constituye presupuesto primordial la existencia de un incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal, de modo que el precepto es inaplicable ante uno de carácter total (entre otras, SSTS de 3 de octubre de 2005 y 10 de mayo de 2001 ); y asimismo, con relación al artículo 1103, tampoco procede la moderación equitativa cuando el incumplimiento de la obligación sea completo (por todas, STS de 6 de mayo de 2002 ) y, en atención a la resultancia fáctica acreditada por la Audiencia, tiene lugar el perecimiento del motivo.

Es discutible que se trate de una cláusula penal. Si es el precio de una opción, y la opción no se ejercita o no se entrega el dinero del precio de la compraventa que es la forma de ejercitar la opción, que el que ha otorgado la opción se quede con el precio de la opción no tiene carácter penal sino que es la contraprestación que recibe a cambio de haber otorgado a la otra parte el derecho a adquirir el inmueble en un plazo determinado por un precio también preestablecido.

Dar ventajas a los operadores instalados sobre los entrantes non valet, ni siquiera en el ámbito de la regulación del juego

En la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de febrero, se ha contestado a una cuestión prejudicial planteada por la Cassazione italiana en la que se ha juzgado la legitimidad, conforme al Derecho Europeoa, de la legislación italiana sobre concesiones de establecimientos de apuestas. Italia había liberalizado prácticamente el juego (otorgando 14.000 concesiones) pero había excluido a determinados operadores internacionales de la posibilidad de obtener concesiones. Cuando trata de arreglarlo – sacando a concesión un nuevo gran número de concesiones – impone limitaciones a los nuevos adjudicatarios. Básicamente, exigiéndoles que no abran sus establecimientos a menos de cierta distancia de otro establecimiento de apuestas.

El Abogado General Cruz Villalón, tras un cuidadoso análisis comparativo con los precedentes – en particular, la sentencia sobre la legislación portuguesa del juego que daba un potentísimo monopolio sobre el juego a una institución estatal – concluye que esas restricciones de distancias mínimas son contrarias a la libertad de establecimiento por discriminatorias. El Tribunal de Justicia coincide

53      Sin embargo, no sucede así si las posiciones comerciales adquiridas por los operadores existentes están protegidas por la legislación nacional. El propio hecho de que los operadores existentes hayan podido comenzar su actividad algunos años antes que los operadores ilegalmente excluidos, estableciéndose en el mercado con un cierto renombre y una clientela fidelizada, les confiere una ventaja competitiva indebida. Conceder a los operadores existentes ventajas competitivas adicionales con respecto a los nuevos concesionarios tiene como consecuencia mantener y reforzar los efectos de la exclusión ilegal de estos últimos de la licitación de 1999, por lo que constituye una nueva infracción de los artículos 43 CE y 49 CE, y del principio de igualdad de trato. Además, esa medida hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión a operadores ilegalmente excluidos de la licitación de 1999 y, por tanto, no cumple el principio de efectividad.

Y añade que Italia no puede alegar las razones que sí se admitieron como legitimadoras de una restricción de la libertad de establecimiento en el ámbito de los juegos de azar en sentencias precedentes (en el caso, distribuir uniformemente los establecimientos para evitar que los consumidores estén excesivamente expuesto a la oferta de juego y evitar que haya establecimientos clandestinos en zonas con poca oferta legal): porque la política italiana – y la española, no se olvide – ha sido la de expandir el juego hasta el paroxismo por obtener más ingresos públicos. No se olvide: un objetivo legítimo – limitar riesgos de ludopatías - ha de perseguirse de manera coherente.

Por último, (i) es destacable que el TJ pone en valor la seguridad jurídica como derecho de los administrados: si se establecen en la legislación causas de caducidad – o pérdida – de la concesión, éstas han de estar formuladas de manera suficientemente concreta como para que el concesionarios sepa a qué atenerse. Y no cumple tal requisito un supuesto de caducidad de la concesión formulado como cometer «los restantes supuestos de delitos que puedan vulnerar las relaciones de confianza con la AAMS» (la agencia pública); (ii) su insistencia en que alguien al que se le aplica una norma nacional contraria al Derecho europeo no puede ser sancionado por tal infracción y (iii) normas nacionales que establecen sanciones – como la de caducidad de la concesión - “deben formularse de manera clara, precisa e inequívoca”.

Canción del viernes en domingo: The National – so Far Around The Bend

Enlaces: aprenda rápidamente algunas cosas sobre el dilema del prisionero y sobre la formación de los hábitos

• El dilema del prisionero: aplicaciones a decisiones empresariales (y al Derecho de la competencia): vía Farmstreet. Es todo acerca de los costes de coordinación. Una aplicación explicada por Warren Buffet sobre invertir en buenas empresas pero que están en sectores con sobrecapacidad. El dilema del prisionero conduce a la competencia destructiva (todas las empresas realizan más inversiones en un sector en el que debería reducirse la capacidad):

   “Un caballo que puede contar hasta diez es un caballo realmente notable, pero no es un matemático notable. Del mismo modo, una empresa textil que invierte capital de forma brillante comparándola con las demás de su sector es una buena empresa textil, pero no es un buen negocio”

Y el caso contrario: cuantas más empresas invierten en un determinado producto (DVDs), mayor es la oferta disponible y mayor el valor para el consumidor de comprar un aparato reproductor de DVD (economías de red o, más exactamente, economías de escala por el lado de la demanda).

• Como compradores, tratamos de reducir los costes de tomar decisiones. Eso hace que sea la costumbre más que decisiones conscientes la que determine el 45 % de las elecciones que hacemos cada día” (piense en la cafetería en la que desayuna).  En este artículo del NYTimes se explica cómo podemos saber si la cliente de un supermercado está embarazada (entre el tercer y el sexto mes de embarazo) y captarla como cliente duradera de todos los productos que necesita – para cuando nazca el niño – y no solo de los que compra habitualmente en nuestro supermercado. El experimento con ratones en un laberinto al final del cual hay un premio

    “conforme el ratón aprendía a completar el laberinto más rápidamente, su actividad cerebral se reducía en lugar de aumentar. Conforme el recurrido se volvía más automático – conforme se convertía en una costumbre o hábito – los ratones pensaban cada vez menos”

En definitiva, mediante el troceamiento de un proceso, convertimos una secuencia de conductas en una rutina y ahorramos en procesos mentales (por eso somos capaces de “pensar en otra cosa” cuando desarrollamos actividades rutinarias) y por eso es tan difícil cambiar de hábitos. Solo necesitamos el estímulo inicial (el pitido en el caso del ratón) y la recompensa (encontrar el chocolate). Entre medias, el nivel de actividad cerebral desciende y mucho y actuamos automáticamente. Cambiar un hábito requiere un esfuerzo consciente. De ahí que formar hábitos saludables, por ejemplo, requiera que identifiquemos y pongamos en marcha el estímulo e identifiquemos y recordemos la recompensa (dejarte la ropa de deporte preparada al lado de la cama aumenta las posibilidades de que, efectivamente, salgas a correr) y eliminar los no saludables requiera romper el círculo desde el estímulo a la recompensa (bajar a tomar café más tarde para reducir el consumo de tabaco) pero, sobre todo, averiguar por qué parecemos “enganchados” al hábito no saludable (es obvio en el caso del tabaco por su carácter adictivo, pero no tanto en otros). No prescindimos de las rutinas, simplemente, las cambiamos.

Las aplicaciones al marketing son obvias: ¿cuándo son los consumidores más proclives a cambiar de hábitos de compra o cuándo crean un hábito de compra?: cuando van a tener un hijo, cuando cambian de casa, cuando cambian de trabajo… Y se puede saber – probabilidad – que una mujer está embarazada por el aumento en sus compras de determinados productos. Aunque esa información no permite saber con certeza que una mujer está embarazada, la probabilidad que proporciona es muy elevada. Y se puede dirigir una campaña de marketing “personalizada”. Con un riesgo terrible: acertar (¿se imaginan que su hija adolescente empieza a recibir ofertas y descuentos para comprar ropa de bebe? Solución: mandar ofertas que parezcan aleatorias pero que incluyan productos para bebés)

La lectura de este artículo me sugiere que quizá, el gran éxito exportador de la industria alimentaria italiana tiene algo que ver (¿cuántos productos italianos se venden en todo el mundo con el nombre italiano?: pizza, spaguetti, macarrones, espresso y ahora, en España, el panettone…). Si conseguimos que al turrón lo llamen turrón en todo el mundo, las exportaciones de turrón aumentarán, gazpacho, jamón, aceitunas, horchata de chufa – en Italia se hace con almendra - … O sea, necesitas un buen producto y reducir los costes de identificarlo a los compradores.

Antes pensaba que había gente que tenía el gen de la adicción lo que le llevaba a “engancharse” con un hábito mucho más rápidamente y con más intensidad que el común de los mortales. Quizá sea, en realidad, un indicativo de la inteligencia, es decir, aquellas personas que forman hábitos más rápidamente son, en realidad, individuos más capaces (high performers) y los resultados serán beneficiosos para el individuo – y para la sociedad – en función de que los hábitos sean saludables o beneficios o nocivos. Pero la formación rápida de hábitos es, en si mismo, eficiente si reduce los costes de tomar decisiones y los costes de ejecutar actuaciones. En la industria se llama rutinizar las actividades.

PS. Tabarrok tiene una pequeña recensión en su blog del libro sobre “la fuerza de la costumbre”

Es inconstitucional pagar salarios bajos a los catedráticos

La Sentencia del Tribunal Constitucional alemán (de su contenido sabemos por esta información del Der Spiegel en inglés y por la nota de prensa) sobre si los catedráticos de Universidad tienen derecho a un salario digno considerando que no cumple tal requisito el que resulta de una reducción del salario base ampliando la parte variable en función de la productividad del profesor aprobada por el Gobierno federal en 2005 no puede dejar de causar sorpresa a un no-alemán.

Y es que siempre me ha sorprendido la cantidad de reglas concretas que el Tribunal Constitucional alemán deduce de la Constitución. Todo está en la Constitución. La Constitución tiene valoraciones sobre casi todo. Desde la protección mínima que merece el feto a las redes de telecomunicaciones. Desde las ayudas a la prensa hasta los crucifijos en las clases. Esta constitucionalización de casi cualquier aspecto de la vida social tiene sus riesgos: reducir el espacio a las decisiones democráticas. Si está en la Constitución, el Parlamento no puede más que obedecer (o cambiar la Constitución). En nuestro país no hemos llegado tan lejos aunque sí probablemente, en algunos ámbitos del Derecho Laboral.

Este absolutismo constitucional es menos arriesgado en un país como Alemania donde el consenso social es muy amplio tanto en cuanto a cómo deben regularse las relaciones sociales como a la autoridad del Tribunal de Karlsruhe para dirimir sobre tales particulares. Una sociedad más dividida o “plural” y menos jurídica que la alemana pagaría un elevado coste si tuviera un Tribunal Constitucional tan activo.

Según la nota de prensa, la norma del Estado de Hesse infringe el parágrafo 33.5 de la Constitución alemana (Grundgesetz). Dicho artículo dice simplemente que el régimen jurídico de los empleados públicos alemanes se regirá y desarrollará según los principios vigentes en el momento de promulgarse la Constitución sobre la función pública (o sea, que los empleados públicos tendrán el estatuto de funcionarios que venían teniendo antes de la promulgación de la Constitución ). Al parecer, el TC alemán ha deducido de semejante precepto un “principio alimenticio” (Alimentationsprinzip) según el cual los funcionarios tienen derecho a un sueldo digno que les permita llevar un estilo de vida acorde con su rango (esto suena a lo de los colegios de abogados cuando regulaban los honorarios diciendo que estos debían corresponderse con la dignidad y el decoro de la profesión). Y, para determinar si el sueldo es digno, la comparación con otros funcionarios – y no funcionarios – de rango semejante es un buen criterio de concreción. Al parecer, los funcionarios del nivel semejante de Hesse ganaban mucho más que un catedrático. Si, además, se les baja el sueldo, el legislador tiene que tener una buena razón. Añade la sentencia que si fijas complementos variables, éstos tienen que (más que) compensar la bajada del fijo y, sobre todo, su obtención ha de ser posible y reglada de manera que si el profe cumple, se los den.

Además de la sorpresa respecto de que la Ley Fundamental de Bonn prohíba a los Estados federados fijar sueldos fijos bajos para los catedráticos de Universidad, la Sentencia tiene un fondo de razón que suele resultar de razonamientos aparentemente formalistas.

Si el objetivo del cambio legislativo de 2005 fue incentivar a los catedráticos para que trabajen duro – pagando más al que más y mejor trabaja – para mejorar la calidad de las Universidades alemanas en la creciente competencia internacional (para Alemania debe de ser vergonzoso que sus Universidades no estén al nivel de las mejores del mundo), nos parece que acierta el TC cuando dice (si lo dice, que lo dice “En cumplimiento de esta obligación, el legislador ha – de fijar la cuantía de los salarios de los catedráticos – teniendo en cuenta que los puestos de funcionarios para personas que están más cualificadas que la media han de ser atractivos de modo que su consideración social se corresponda con la formación exigida a los titulares de la cátedra”) que ese objetivo no puede alcanzarse si los catedráticos ganan un salario muy bajo.  No se promueve la excelencia sino la mediocridad.

Se habla de unos 3.500 euros al mes. Eso es lo que gana un catedrático con varios sexenios y quinquenios en España. Un catedrático semejante en Alemania debe de rondar los 5000/6000 euros.

Pues bien, una amiga mía dice que la postración de la Universidad española se debe a que décadas de bajos salarios no los aguanta la calidad de ninguna institución. Si los jóvenes más talentosos pueden elegir entre trabajar para un banco de inversión, montarse su empresa, entrar en un Despacho de abogados y ganar, a los pocos años decenas de miles de euros al mes, es poco probable que elijan dedicarse a la investigación y a la docencia cuando las expectativas son muchos años de sueldos misérrimos enlazando becas y contratos y, cuando alcancen la tenure, a los 45 años (esa es la edad a la que están accediendo a la posición de profesor titular, que no de catedrático en nuestra Universidad), un sueldo tan modesto como 2.500 euros al mes (sin contar con los recortes-Zapatero).

El resultado es que salarios bajos atraen personal mediocre. Y si mantienes salarios bajos durante décadas, acabas con una Universidad muy mediocre. Naturalmente, no estoy propugnando que se pague a los catedráticos grandes sueldos. Dedicarse a la Universidad es un lujo y es ejercicio de una vocación lo que permite al Estado pagar sueldos por debajo de mercado sin por ello dejar de atraer hacia ella a personas de mucho talento. Pero todo tiene un límite. Y, en España, se rebasó hace treinta años.

La arriesgada vida de una Abogado General: la reducción conservadora de la validez es contraria a la Directiva 13/93

Ayer se publicaron las conclusiones de la Abogado General Trstenjak en relación con una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona. El de Abogado General es un gran puesto, por un lado, pero una gran responsabilidad por otro. Ganan un buen sueldo y es un puesto de gran reputación pero están “solos ante el peligro” a diferencia de sus colegas que forman las Salas del Tribunal de Justicia. Ellos tienen que hablar los primeros y hacerlo “solitos”. Además, los Abogados Generales deberían ser, por regla general, más osados que sus colegas. Como sus Conclusiones no son sentencias, pueden arriesgar más y en esta menor aversión al riesgo se encuentra su contribución al Derecho Europeo al apuntar vías de desarrollo judicial.

Las conclusiones son larguísimas y no hace falta revisarlas en detalle. Básicamente, la Abogado General responde a dos cuestiones: si

(i) en un proceso monitorio el Juez ha de apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula predispuesta y,
(ii) si el Juez ha de sustituir la cláusula declarada nula por otra regulación.

Es decir,  si ha de proceder a integrar el contrato. El caso es el de una demanda presentada por un banco que había dado un crédito al consumo a alguien para que se comprara un coche. El deudor no devuelve el préstamo y el banco reclama el principal, los intereses y los intereses moratorios de acuerdo con las cláusulas predispuestas incluidas en el contrato. Como los intereses moratorios eran del 29 %, el Juez pretende rebajarlos al 19 % y hacerlo de oficio porque el consumidor no se opuso a la demanda monitoria. Antes de hacerlo, pregunta al Tribunal de Justicia si puede o si viene obligado a hacerlo.

Trstenjak ya se había equivocado a nuestro juicio, en otras Conclusiones relacionadas con la Directiva sobre cláusulas abusivas. Dijo, y el Tribunal de Justicia la siguió, que la Directiva 13/93 no se oponía a una regulación nacional que permitiera el control judicial sobre los elementos esenciales del contrato (el precio y la prestación), porque la Directiva era una regulación de mínimos y los Estados podían incrementar la protección de los consumidores sometiendo a control precios y prestaciones. A nosotros eso nos parece una barbaridad inconstitucional ya que los jueces – como decía la doctrina alemana en los ochenta – no pueden ser “Comisarios de precios”.

Respecto de su primera conclusión, no nos pronunciaremos porque no sabemos Derecho Procesal suficiente como para opinar con seguridad. Viene a decir la Abogado General que el Juez no puede venir obligado a apreciar de oficio la nulidad de una cláusula abusiva si la demanda se ha producido en un proceso monitorio, porque este es un proceso que sólo se vuelve contradictorio si se opone el reclamado de pago. El problema que se nos plantea es que, si el Juez no puede apreciar de oficio en un proceso así el carácter abusivo de una cláusula y la reclamación efectuada por el demandante se basa, precisamente, en la cláusula abusiva, y el consumidor no se opone (de forma que el proceso devenga contradictorio), el Juez estaría “ejecutando” una cláusula abusiva. Lo cual es poco compatible con la apreciación de oficio del carácter abusivo – y, por tanto, nulo – de las cláusulas que ha sido afirmado por la jurisprudencia europea como una exigencia del mandato de protección de la Directiva.

Respecto de la segunda conclusión, la Abogado General analiza si el Juez puede y debe sustituir la cláusula declarada abusiva por otra o si deben dejar el contrato sin integrar. Veremos que el resultado de su razonamiento es correcto pero el proceso a través del que llega a dicho resultado es erróneo.

85…. debe señalarse que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva preceptúa que, una vez declarado el carácter no vinculante de una cláusula abusiva, el contrato «[seguirá] siendo obligatorio para las partes en los mismos términos», si puede subsistir sin las cláusulas abusivas. El vigesimoprimer considerando establece, en este sentido, que «el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos». Por tanto, la norma del artículo 6, apartado 1, de la Directiva debe entenderse en el sentido de que el contrato, una vez eliminadas las cláusulas abusivas, debe subsistir con las cláusulas restantes en los mismos términos, siempre que ello sea jurídicamente posible, lo cual conceptualmente ya excluye toda sustitución de cláusulas o integración del contrato.

Cuando un juez declara nula una cláusula predispuesta por su carácter abusivo, lo que ha de hacer es decidir sobre el asunto que se ha traído a su conocimiento como sí la cláusula no existiese. Por tanto, si se trata de una cláusula de intereses moratorios abusiva, ha de decidir como si no se hubiesen pactado intereses moratorios. Lo que no puede hacer – y ahí tiene razón la Abogado General – es sustituir la cláusula abusiva por una regulación que se aproxime lo más posible a la declarada nula pero que no pueda ser calificada como abusiva. En nuestro caso, como el art. 20.4 de la Ley de Contratos de crédito al Consumo establece que, en caso de descubiertos, el interés moratorio máximo que puede cargarse lícitamente es 2,5 veces el interés legal del dinero, declarada nula la cláusula que fijaba los intereses moratorios en el 29 %, habría que sustituirla por unos intereses moratorios del 15 % (suponiendo que el interés legal del dinero fuera – que no lo sé – del 6 %).

Esto es correcto. Si el Juez hiciera tal cosa estaría haciendo lo que los alemanes llaman geltungserhaltende Reduktion o reducción conservadora de la validez. (cita esta doctrina en la nota 105 de sus Conclusiones). Y estarían haciendo un flaco favor a la “integridad” de la norma infringida (Canaris). En efecto, como la propia Abogado General señala, si los jueces hicieran tal cosa, los predisponentes carecerían de incentivos para ajustar sus clausulados a la Ley porque si se exceden, pueden contar con que el Juez les proporcionará la cláusula más favorable para sus intereses dentro de la legalidad. Frente a esa solución, la otra disponible es aplicar el art. 314 C de C que dice que si no se han pactado por escrito, los préstamos no devengan intereses. Como la cláusula correspondiente es nula, la aplicación del Derecho Supletorio conduce a considerar que el consumidor no debe intereses moratorios.

Ahora bien, una cosa es rechazar la reducción conservadora de la validez de las cláusulas  que el contrato que incluye condiciones generales abusivas y otra cosa decir que el Juez no debe integrar el contrato. Muy al contrario. Viene obligado por la la Ley a hacerlo. Piénsese en una cláusula que establece un plazo de entrega del producto al consumidor muy largo, excesivo. Si anulamos la cláusula ¿no hay plazo de entrega?. O una cláusula que limite la garantía a 15 días. Una vez eliminada ¿a qué garantía tiene derecho el comprador? Naturalmente, a la de la Ley. Una cláusula dice que el comprador de un coche no tiene derecho a que se lo entreguen con ruedas. Eliminada la cláusula ¿a qué tiene derecho el consumidor? Obviamente, a un coche con ruedas, porque eso es lo usual cuando uno compra un coche.

Eso es lo que dispone el art. 10.2 LCGC, (es reproducción del parágrafo 306 BGB) y lo mismo que dispone el art. 83 LCU. Lo que pasa es que la integración del contrato (rellenar la “laguna” que deja la cláusula declarada nula) ha de hacerse aplicando el Derecho supletorio, los usos o la buena fe (lo que dos contratantes honrados habrían pactado si hubieran previsto la cuestión), o sea, como dicen el art. 10.2 LCGC y el art. 83 LCGC, aplicando el art. 1258 CC. La Abogado General pretende que estas normas son contrarias a Derecho Europeo aunque inmediatamente afirma que cabe una interpretación de la norma española conforme con la Directiva.

el artículo 6, apartado 1, de la Directiva se opone a una norma nacional como la del artículo 83 del RDL 1/2007, que permite al juez nacional sustituir una cláusula contractual abusiva por otra que no lo sea. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional interpretar y aplicar esta norma nacional de manera conforme con la Directiva. Al aplicar el Derecho interno, el órgano jurisdiccional nacional debe interpretar ese Derecho, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de esa Directiva para alcanzar el resultado que ésta persigue y, por lo tanto, atenerse al artículo 288 CE, párrafo tercero.

Todo esto lo hemos explicado muy ampliamente en el capítulo V de nuestro libro.

La Abogado General haría bien en limitar sus afirmaciones generales. Su conclusión está mal formulada. La Directiva 13/93 no se opone a que el Juez integre el contrato una vez declarada nula una cláusula predispuesta por abusiva. Se opone a que sustituya la cláusula declarada nula por otra que se aproxime lo más posible a la declarada nula pero esté dentro de la legalidad. O sea, es contraria a la Directiva – y lo era ya al Derecho español y al Derecho alemán, por lo menos – la llamada reducción conservadora de la validez.

Interés social y derecho de suscripción preferente, Jesús Alfaro, Madrid 1995

Este es el título de mi otro libro que, publicado en 1995, ya está descatalogado, así que lo he subido para facilitar el acceso al mismo

Matemáticos ciegos

The history of mathematics includes a number of blind mathematicians. One of the greatest mathematicians ever, Leonhard Euler (1707–1783), was blind for the last seventeen years of his life. His eyesight problems began because of severe eyestrain that developed while he did cartographic work as director of the geography section of the St. Petersburg Academy of Science. He had trouble with his right eye starting when he was thirty-one years old, and he was almost entirely blind by age fiftynine. Euler was one of the most prolific mathematicians of all time, having produced around 850 works. Amazingly, half of his output came after his blindness. He was aided by his prodigious memory and by the assistance he received from two of his sons and from other members of the St. Petersburg Academy.

http://www.ams.org/notices/200210/comm-morin.pdf

¿Cuándo una sociedad es un cártel?

Booth ha escrito un artículo en el que defiende que la forma de distinguir un acuerdo entre competidores que deba calificarse como una concentración o como una empresa o, por el contrario, como un acuerdo restrictivo de la competencia, es fijarnos en si las partes del acuerdo se deben deberes de lealtad recíprocos y hacia la empresa común. No creo que tenga razón. Porque no son categorías homogéneas. Un acuerdo colusorio puede ser un contrato sinalagmático (repartirse un mercado prometiéndose dos que uno no entrará en la zona geográfica reservada al otro y viceversa) o, más frecuentemente, un contrato de sociedad (subir todos los precios al mismo tiempo y acordar su mantenimiento en el futuro).

Muchas joint-ventures son difíciles de clasificar. Los casos fáciles son aquellos en los que los socios dejan de actuar individualmente en el mercado. En esos casos, estaremos, casi con toda seguridad, ante la creación de una empresa común, normalmente, mediante la constitución de una sociedad a la que los dos o más empresarios-socios aportan su negocio en el sector de actividad de la empresa común. Los casos difíciles son aquellos en los que los socios siguen activos  en el sector tras la creación de la empresa común. Si la empresa común va a hacer competencia a las empresas de los socios, el riesgo de que se califique como un cártel (un mecanismo de coordinación de la conducta individual de cada uno de los socios) es muy elevado. Si la empresa común no hace competencia a las empresas de los socios porque opere en un mercado geográfico en el que no están presentes los socios (ej., Volvo y Renault crean una empresa para fabricar y vender automóviles en Vietnam) o porque opere en otro escalón de la cadena de distribución (acuerdos de distribución común entre varios fabricantes o acuerdos de fabricación común de varios distribuidores), no estaremos ante un cártel aunque las empresas sigan activas en sus mercados como lo hacían antes del acuerdo.

Pero, al final, un análisis caso por caso parece inevitable. Quizá sea inevitable realizar un juicio sobre la legitimidad del fin común, esto es, preguntarse si el objetivo de la cooperación es legítimo – aumenta la riqueza de la Sociedad en su conjunto – o no – redistribuye rentas a favor de los cartelistas y en perjuicio de los consumidores o de terceros en general.

El caso que narra Booth tiene mucho interés. Lo reproduzco a continuación:

Consider the following not‐so‐hypothetical situation: The Duke brothers (Randolph and Mortimer) are in the business of buying foreclosed houses at auction under the name Duke & Duke (DD). Louis Winthorpe III and Billy Ray Valentine are in the same business, operating under the name Ophelia Properties (OP). Both businesses seek to buy houses at the lowest possible price and then to renovate them for resale. DD and OP often compete with each other at the same auction, and thus sometimes drive up the prices paid although both businesses operate according to proprietary algorithms that calculate the maximum price to be paid for each property.

While sailing in the Caribbean, Winthorpe and Valentine devise a plan that they think might dramatically increase their profits. They figure that if they can buy and renovate all of the foreclosed houses on a given block, they could sell each house for a much higher price by eliminating any eyesores that keep prices down. The problem is that they do not have enough capital to buy several houses at a time. Thus, they decide to approach the Duke Brothers at the Heritage Club holiday party about a possible collaboration. The Dukes are quite receptive to the idea. After several cocktails, they agree that DD will collaborate with OP in the plan. To be specific, the two firms agree that they will jointly develop software designed to identify appropriate target blocks and to generate guidance as to bidding strategy. They agree to share equally the expense of developing and operating the software (including the gathering of input data). They further agree that before each auction they will use the software to identify a block where they will bid on all of the houses available. DD will bid on one half of the houses on the block, and OP will bid on the other half, but they will not bid against each other on any of the houses on the block. They agree to compensate each other to the extent that either DD or OP ends up spending more on the houses won at auction. In other words, they agree to split the cost fifty‐fifty so that DD and OP will have an equal investment in the venture. But DD and OP will each handle their own renovations. The strategy turns out to be very successful. But when another bidder discovers that the Dukes have been collaborating with Ophelia, he contacts the Justice Department and complains that the strategy is a restraint of trade because the two firms were previously competitors. The Justice Department (through the Antitrust Division) indicts the four individuals on charges of bid rigging. In effect, the theory is that they agreed to divide up the market and to refrain from bidding against each other. To make matters worse, bid rigging is a per se violation of the antitrust laws. There is no need for the prosecution to show anticompetitive effect and no defense that the arrangement is in fact pro‐competitive. The Dukes cop a plea and agree to testify against Winthorpe and Valentine. Winthorpe and Valentine move to dismiss the action on the theory that their arrangement with the Dukes was a partnership and thus not a conspiracy. The prosecution argues that anyone engaged in a conspiracy could make that argument and that if the court accepts it, there would be no law against bid rigging as a practical matter. The court agrees and refuses to permit the defendants to make the argument. As a result Winthorp and Valentine also agree to plead guilty in exchange for a reduced sentence. They are now in jail – albeit a relatively nice jail.

Leído por encima, parece que también en el Derecho norteamericano hay mucho de disparate intelectual en el Derecho antitrust. Porque no sabemos la cuota de mercado de DD y OP en el mercado correspondiente y no vemos cómo cambiaría la cosa si crean una filial común para pujar cuando se tratase de edificios completos que terminaría con la adjudicación. Si, como parece, ni DD ni OP estaban en condiciones de pujar, por separado, por edificios completos, el acuerdo es, probablemente, procompetitivo ya que intensifica la competencia dentro del segmento de las subastas en las que se subasten edificios enteros, segmento que debería crecer por las eficiencias derivadas de la renovación conjunta de los pisos.

Booth, Richard A., Partnership Law and the Single Entity Defense (January 27, 2012). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1993159

La actio pro socio

V., la entrada La actio pro socio en el Almacén de Derecho

Nos hemos quejado, en alguna ocasión, de la escasa participación de autores españoles en la creación de voces jurídicas en Wikipedia. Lo que sigue es una traducción, muy libre y resumida, de la voz “actio pro socio” de la versión alemana de la Wikipedia que nos ha parecido clara. La importancia de esta institución no puede desdeñarse, no solo para las sociedades de personas sino también, para las sociedades de estructura corporativa cuando, por defectos en la legislación, los socios carecen de instrumentos societarios para proteger sus derechos como socios. Por ejemplo, hay algunas formas societarias en las que es prácticamente imposible el ejercicio de acciones sociales de responsabilidad (mutuas con muchos socios) si se aplican las reglas de legitimación previstas para las sociedades de capital. En casos semejantes, el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) debería obligar a los jueces a reconocer legitimación activa – sustitución procesal – a los socios para la defensa del interés social.

“Actio pro socio (v., más ampliamente, Reinhard Bork y Klaus Oepen, ZGR 2001, 515 - 553) es un concepto de derecho de sociedades y se refiere al ejercicio de acciones o derechos que corresponden a la sociedad por parte de alguno de los socios. El socio ejercita un derecho o acción de la sociedad en su propio nombre pero en interés de la sociedad. Lo correcto sería, pues, no hablar de actio pro socio, sino de actio pro societate. Es un instrumento de protección de las minorías o de los socios excluidos de la gestión (véase, Ulm, Munich Comm BGB, 3 ª ed, 1997, § 705 nota marginal 171 con más referencias). Los socios deben ser protegidos frente a supuestos, por ejemplo, en los que la mayoría de los socios decide no ejercer acciones sociales contra el socio mayoritario cuando éste incumple el contrato de sociedad y la sociedad sufre un daño como consecuencia de esta decisión de la mayoría o de los administradores. En palabras del Tribunal Supremo Federal de Alemania (BGH) „Dado que las obligaciones de cada socio se fundan en el contrato de sociedad y que todos los socios son parte de dicho contrato, cada uno de ellos está legitimado para asegurarse de que los demás socios cumplen con las obligaciones que le incumben frente a la sociedad (BGHZ 25, 47)

Hay dos formas de Actio Pro socio. La actio pro socio en sentido estricto con la que se designa el ejercicio de derechos de la sociedad contra un socio por parte de otro… Su fundamento se encuentra en el contrato de sociedad y en el deber de lealtad de los socios entre sí que les obliga a actuar en interés de la sociedad. No alcanza al ejercicio de derechos que corresponden a la sociedad en virtud de cualquier otro tipo de relaciones jurídicas (por ejemplo, un contrato por el que la sociedad ha adquirido un inmueble a uno de los socios en el que el socio – vendedor – es un tercero)… Típicamente, el socio que ejercita la actio pro socio reclama que un socio cumpla con sus obligaciones derivadas del contrato de sociedad, por ejemplo, que realice la aportación prometida o que indemnice a la sociedad de los daños que ha causado – el socio demandado – en su actuación como administrador o por cualquier infracción de sus deberes de lealtad hacia la sociedad. 

En sentido amplio, la action pro socio se refiere a los casos en los que un socio reclama – en su propio nombre pero por cuenta de la sociedad – a un tercero el cumplimiento de una obligación de este tercero frente a la sociedad porque la sociedad no lo ha hecho por problemas organizativos – la sociedad está “descabezada”, por ejemplo o porque los órganos sociales no funcionan y no ha sido posible adoptar una decisión en tal sentido (porque el deudor societario ha influido o participado en la (falta de) acuerdo societario…

Procesalmente, es un caso de sustitución procesal… De ahí su carácter subsidiario (sólo está legitimado el socio por la actio pro socio cuando el legitimado primario – la sociedad – no puede o no quiere ejercer el derecho).

Un ejemplo: Una sociedad civil de tenencia de bienes inmuebles tiene tres socios A, B y C. A se ha comprometido a aportar un inmueble a la sociedad y lo hace. Pero B y C no lo hacen y se niegan a que la sociedad les reclame el cumplimiento de su deber de aportación. En un caso así, A puede interponer la demanda correspondiente frente a B y C en su propio nombre pero en interés y por cuenta de la sociedad de manera que B y C habrán de ser condenados a realizar la aportación prometida a la sociedad. Si A es el administrador de la sociedad, no hace falta recurrir a la actio pro socio porque A estará legitimado como administrador para ejercer las acciones que corresponden a la sociedad. Por tanto, entrará en juego cuando A sea un socio – no administrador”

Canción del viernes en sábado: esta sonata de Scarlatti

No parece que pueda haber desendeudamiento de las familias sin algún tipo de “perdón de las deudas”

Tradicionalmente, que el sector privado estuviera endeudado era irrelevante porque las deudas de unos eran créditos de otro. Bueno, siempre que los acreedores y los deudores fueran residentes en el mismo país y pagaran impuestos al mismo Estado. En Europa, parece que los residentes en los países del sur se han endeudado y que los que les han prestado dinero (indirectamente, esto es, son bancos españoles los que han dado los créditos) han sido los del norte (también indirectamente porque los noreuropeos le han dado su dinero a sus bancos que se lo han prestado a los bancos del sur).

Algunos economistas están revisando esta tesis y afirman que el sobreendeudamiento de los hogares prolonga las etapas de recesión porque los hogares sobreendeudados reducen su consumo (porque sus activos valen menos, por ejemplo) y los que no lo están tampoco lo aumentan en proporción suficiente para compensar la reducción de los primeros. Los problemas crecen cuando los activos no son líquidos porque los mercados correspondientes desaparecen o se estrechan (swaps, inmuebles, suelo). En tal caso, los hogares tienen que pagar sus deudas tirando de sus ingresos corrientes.

El síndrome metabólico y la resistencia a la insulina

Reducir el consumo de azúcar (sacarosa: glucosa + fructosa) y estar delgado es un imperativo de salud pública. No tanto el consumo de hidratos de carbono en general. Lo que iguala a las dietas proteínicas (no hidratos) y a las dietas de los japoneses (hidratos pero no mucha grasa animal) es, precisamente, que no se ingiere mucha sacarosa. La glucosa se metaboliza por todas las células de nuestro cuerpo, pero la fructosa, no. Se metaboliza en el hígado que la convierte en grasa. Si ingerimos mucha glucosa, nuestro páncreas tiene que aumentar la producción de insulina. Si las células son resistentes a la insulina, el páncreas aumenta más la insulina producida hasta que no puede más y te vuelves diabético. Y si no, tienes elevados niveles de insulina que tienen efectos en forma de mayor probabilidad de ataques al corazón. ¿Qué es lo que causa la resistencia a la insulina de nuestras células? Parece que el nivel de grasa en el hígado. O sea, que más fructosa, más grasa en el hígado, más resistencia a la insulina en nuestras células, más enfermedades cardíacas y diabetes. Los estudios no son concluyentes, sin embargo, porque no consumimos nunca fructosa por separado. Siempre la consumimos con glucosa. Pero el consumo de zumos de fruta endulzados, bollería industrial y bebidas endulzadas aumentan el riesgo de enfermedades cardio-vasculares y de padecer el síndrome metabólico. Y la relación con el cáncer se va reforzando (la insulina favorece el crecimiento de los tumores: muchas células pre-cancerígenas no mutarían en tumores malignos si no recibieran tanta insulina como para aumentar la cantidad de azúcar en la sangre que metabolizan).

Gary Taubes, Is Sugar Toxic? NYT 2011

El gobierno corporativo de las Cajas visto antes de la crisis

En 1977, Fuentes Quintana inició la “democratización” de las Cajas al tiempo que aceleraba su conversión en entidades de crédito generales sin diferencias sustanciales, en cuanto a su actividad, con los bancos. En 1985 se consumó la apropiación política del gobierno de las cajas. Los representantes de partidos políticos sumaron más del 50 % de los puestos de los órganos de gobierno. En este punto, el desastre fue la incorporación de representantes del gobierno regional (elegidos por el parlamento regional). Porque, a diferencia de los representantes de los ayuntamientos, los representantes políticos regionales constituían un grupo mucho más homogéneo y “obediente” con el presidente de la Comunidad Autónoma.

Cuando, en 2002, se obligó a limitar al 50 % los representantes políticos, éstos entraron como representantes de los impositores. Pero, lo peor fue, quizá, aunque pasó más desapercibido, convertir a los políticos en ejecutivos bancarios al reforzarse la figura del presidente de la Caja (al que se podían atribuir funciones ejecutivas) en detrimento del Director General (el “profesional”). En el libro de Cals Güell de 2005 (muy moderado en sus críticas al gobierno corporativo de las Cajas), se destaca éste como uno de los principales defectos del gobierno corporativo de las Cajas ( J. CALS GÜELL, El éxito de las Cajas de Ahorros. Historia reciente, estrategia competitiva y gobierno, Barcelona 2005). A la vista de lo sucedido en los dos últimos años, en ese punto, el profesor Cals apuntó a un problema muy real.

Ya no hay cárteles en EE.UU

Este cuadro está sacado de CARTELS PORTRAYED: U.S. vs. EC: Who’s Winning the Prosecution Race? A 21-­‐Year Perspective, 1990 to 2010 Author: John M. Connor, Purdue University.

Como puede observarse, las empresas americanas han dejado de ser sancionadas por cártel desde finales de los noventa del pasado siglo. El 100 % de las empresas sancionadas son empresas no norteamericanas en 8 de los 15 años analizados. Y en los restantes, casi un 80 % en media son empresas extranjeras. Es decir, que el sistema norteamericano es muy disuasorio. Probablemente por las penas de cárcel y su imposición sobre los directivos. Estos ya no juegan a aumentar los beneficios de la empresa a riesgo de acabar en prisión.

Una segunda conclusión: el Derecho de cárteles acabará por perder cualquier relevancia en los países desarrollados en una década o así. En Europa, las grandes empresas – las únicas que pueden ser razonablemente perseguidas por cártel – dejarán de participar en tales acuerdos. Quedarán empresas chinas, coreanas, suizas, indias o rusas. Ahora, los estadounidenses sancionan, sobre todo, a empresas alemanas y asiáticas.

El Bild Zeitung gana en Estrasburgo

Alemania ha sido condenada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En la sentencia de 7 de febrero de 2012 se decidió un caso bastante paradigmático: un actor de televisión es detenido por posesión de cocaína y un periodista del Bild andaba cerca. El Bild publica la noticia al día siguiente y el actor pide una medida cautelar para que no publiquen sucesivas, medida que un tribunal concede. El TEDH viene a concluir que la ponderación hecha por el Tribunal alemán entre libertad de expresión y derecho al honor está mal porque no ha tutelado suficientemente la libertad de información y expresión.

Es un buen caso para comparar con el de las cámaras ocultas porque los jueces alemanes se pusieron claramente mucho más cerca de la protección del honor (no era un delito grave el que había cometido el actor) que de la libertad de información (el periodista conto hechos veraces y no empleó métodos reprobables para obtener la información). A su lado, el Supremo – y el Constitucional – españoles son francamente centristas en esta cuestión.

Canción del viernes Stars-Your Ex-Lover is Dead

Gracias, Elena.

Más sobre la sentencia Fabre

En el European Law Reporter, Alexandr Svetlicinii comenta la sentencia Fabre, (esa que ha dicho que constituye una restricción de la competencia por objeto y no autorizable que un fabricante prohíba a sus distribuidores revender sus productos en internet) y tras una acertada descripción de que el modelo de aplicación del art. 101.1 en relación con el art. 101.3 es el “mundo al revés” hasta que se promulgó el Reglamento 1/2003, que le dio otra vuelta sin ponerlo del derecho (para ponerlo del derecho hay que reducir drásticamente el ámbito de aplicación del art. 101.1 TFUE y dejar el art. 101.3 TFUE para los casos excepcionales en los que un cártel puede estar justificado por razones de eficiencia o de fallos de mercado y no, como se ha hecho hasta ahora que ha consistido en extender brutalmente el ámbito de aplicación del art. 101.1 y luego extender igualmente de forma muy amplia la aplicación del art. 101.3).

As a result, the enforcement or judicial practice which would provide the examples of successful application of Article 101(3) TFEU is virtually non-existent. These trends have led to the creation of a strong presumption that «hardcore restraints» falling outside the scope of the BERs will be very unlikely to satisfy Article 101(3) TFEU. It has been also noted that unlike the US judiciary, which was willing to rethink and review its application of the per se illegality rules based on the formalistic criteria, the ECJ relies heavily on precedent and rarely explicitly departs from its previous rulings.

La justificación que da de la conducta del TJ es simpática por meramente descriptiva: han dicho lo que han dicho para no desdecirse (“Thus, the solution found by the Court in Pierre Fabre could be viewed as a practical approach taken in order to avoid any major overhauls of the string of judgments on the subject”). Pero el razonamiento subsiguiente es difícil de seguir:

. To be clear, the ECJ appears in Pierre Fabre to introduce a preliminary Article 101(3) TFEU assessment when determining whether an agreement should be viewed as a «restriction by object» and therefore falls under application of Article 101(1) TFEU. Potentially, this could aide parties seeking to exempt their otherwise «hardcore» agreement or practice at an early stage, before the full-scale uncertainty of the Article 101(3) TFEU assessment. T

¿Cómo pueden las partes evitar que las autoridades consideren que su acuerdo cae bajo el art. 101.1 en primer lugar? El acuerdo caerá o no en el art. 101.1 en función de la concepción que de la finalidad e interpretación del mismo tenga el Tribunal de Justicia, no en función de ningún dato de hecho que puedan aportar las partes. Naturalmente que el Sr. Fabre podía haber dado toda clase de explicaciones acerca de por qué no quería que sus cosméticos se vendieran en internet. Pero ¿cómo podrían haber convencido a un tribunal que considera que un fabricante no tiene derecho a vender sus productos en los canales que le dé la gana? Y, mucho más discutible es ver en la sentencia Fabre

an attempt to facilitate the further integration of a «more economic approach» into the Article 101(1) TFEU assessment.

No. Lo que hay es una vuelta a 1966. Lo que está pasando en el mundo de las librerías entre Amazon y los que tienen establecimientos en la calle hace todavía más criticable la sentencia-

Svetlicinii, Alexandr, 'Objective Justifications' of 'Restrictions by Object' in Pierre Fabre: A More Economic Approach to Article 101(1) TFEU? (November 1, 2011). European Law Reporter, No. 11, pp. 348-353, 2011. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1991330

Por qué la venta individual de los derechos de retransmisión del fútbol por televisión sigue siendo la solución más competitiva

En el blog nos hemos ocupado algunas veces de la comercialización de los derechos televisivos de los equipos de fútbol. Hemos publicado incluso un artículo en el Homenaje a Aníbal Sánchez. Budzinsky, uno de los economistas europeos que más ha escrito sobre esto, ha publicado un buen sumario del estado de la cuestión en Europa y en relación con el Derecho de la Competencia. Y como sostiene planteamientos parecidos a los nuestros, nos complace resumirlos aquí

1º Autorizar la comercialización centralizada de los derechos de retransmisión televisiva de los partidos de una Liga (como se hace en Italia, Alemania y Gran Bretaña) no está jutificado sólo porque se diga que, de esa forma, se reducen los costes de transacción (no tiene que existir una negociación de cada uno de los equipos con cada uno de los operadores interesados en adquirir los derechos):

The single-point-of-sale argument appears to embrace an unorthodox transaction cost concept at first sight. Indeed, having a monopoly supplier reduces transaction costs in the sense that costs of searching and selecting disappear. It would be a mistake in economic reasoning, however, to confuse „minimum transaction costs‟ with „efficiency‟. Competition involves necessary transaction costs since it creates product and service diversity, allocative efficiencies as well as innovation and technological change. All these factors, however, improve consumer welfare despite the generated transaction costs – consumer welfare both in terms of lower prices and a consumer-preferences-driven evolution of the product and the related services. Thus, arguing that a single point of sale provides efficiencies due to the reduction of transaction costs is a nonsense argument from a competition economics perspective and a dangerous reasoning.

2º El argumento según el cual, esta bien repartir los ingresos entre los distintos clubes que juegan la Liga para garantizar un cierto equilibrio competitivo (que no haya demasiada desigualdad entre clubes) se va desacreditando

The reluctance of the Commission to embrace the competitive balance defense as a justification for antitrust exemptions, on the other hand, corresponds to a growing skepticism in the sports-economics literature, casting doubt on the interrelation of „more balance‟ and „more attractiveness‟ (Peeters 2009; Pawlowski et al. 2010) as well as on the pro-balance incentive for league managers (Szymanski 2006) or even dismissing the competitive balance justification in total (Mehra & Zuercher 2006; Massey 2007). Still, given the comparatively considerable weight that U.S. antitrust authorities are putting behind the competitive balance defense, it seems surprising that it did not play a role in the Commission decisions

3º Bajo las autorizaciones de las autoridades de competencia para la comercialización centralizada se oculta, a menudo, un deseo de éstas de "meter la cuchara" en un sector de mucha proyección pública como es el fútbol realizando una suerte de regulación por quien no le corresponde.

the interesting thing is the degree of detail of the intervention by the FCO (la oficina de cárteles alemana). At the end of the day, the FCO and the DFL (Liga de Fútbol de Alemania) – in detail – negotiated about the time slots for the matches, the allocation of the matches over the weekend and the timing of different types of television coverage. It can hardly be the task of a competition authority enforcing competition rules to engage in such a detail regulation of management issues. However, this – admittedly extreme – example stands in line with the tendency of competition policy in Europe to negotiate „deals‟ with the norm addressees and reach consensual solutions (commitments, settlements and remedies). This tendency is favored by the case-by-case approach, i.e. departing from a rule-based policy and moving towards detail-assessments of each single case.

Budzinski, Oliver, The Institutional Framework for Doing Sports Business: Principles of EU Competition Policy in Sports Markets (January 24, 2011). University of Southern Denmark Department of Environmental and Business Economics - Markets and Competition Working Paper No. 2011-0124. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1746948

El hijo competidor: registro de marcas de mala fe

Si el Juzgado de lo Mercantil dijo esto

Ello sentado, el Juzgado de lo Mercantil afirmó la mala fe de los solicitantes de los registros de las marcas anuladas, exteriorizada en el intento de " apropiarse del esfuerzo, de la creación, de la ideación efectuada por un tercero y perpetuada a lo largo del tiempo, máxime cuando aquel es conocedor pleno de la situación fáctica concurrente [...] porque así hay que pensar de alguien que, dedicado al ámbito de la repostería, desarrolla su actividad en un territorio tan poco extenso como el de Menorca, en la misma localidad de la isla, miembro de la misma familia que durante generaciones ha explotado el negocio bajo unos signos distintivos, abre dos locales a escasos metros del centro de trabajo principal de la saga de los Cesar Luis Angel , lugar donde precisamente el demandado comenzó su labor profesional y su formación como pastelero ". También destacó el órgano judicial la notoriedad de los signos usados por los demandantes, " ya que existía un conocimiento público y contrastado de la vinculación de las denominaciones objeto de nulidad al ámbito de la repostería de la isla de Menorca ". Y concluyó afirmando que la intención de los demandados fue la de " bloquear la actividad profesional de la actora, así como de beneficiarse de su labrada reputación y trabajo de tantos años ".

Y la Audiencia Provincial añadió

tras destacar que los signos utilizados por los demandantes eran conocidos en el sector y que los registrados se confundían con ellos, concluyó afirmando que la mala fe de los solicitantes consistió en que, siendo conocedores de la existencia de los mismos, " cuando decide[n]
romper sus relaciones comerciales, de manera torticera intenta[n] consolidar a su favor, por el juego de la inscripción registral, el uso exclusivo de unos signos distintivos, que con anterioridad eran usados por los accionantes ".

Se comprenderá que el Supremo concluya

Por ello y al fin el motivo debe ser desestimado. Los hechos probados no pueden ser alterados por medio del recurso de casación y los criterios de que, a partir de aquellos, se han servido los Tribunales de las instancias, para subsumirlos bajo el supuesto del artículo 51, apartado 1, letra b), de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre , son plenamente correctos: el registro de los signos litigiosos se llevó a cabo para impedir a los demandados el uso de los suyos y para atraer hacia aquellos el prestigio ganado por éstos.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2012

Nueva sentencia del Supremo sobre derecho de información del accionista

No hay mucho de novedoso en ella (STS 16 de enero de 2012)  salvo que el Supremo parece considerar relevante el carácter cerrado de la sociedad y las dificultades de la minoría para desinvertir como justificación para imponer al mayoritario una obligación de transparencia en relación con la gestión social, obligación que se debe reflejar en la información que se facilita a los socios minoritarios sobre la contabilidad social. Cuando se trata de un acuerdo de aprobación de cuentas, el Informe de Gestión debe ser exhaustivo y los socios tienen derecho a preguntar por casi cualquier cosa relacionada con la contabilidad.

El socio, además de tener derecho a examinar y obtener los documentos enumerados en el artículo 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas -que necesariamente han de ser claros y ajustados a las exigencias de forma y contenido requeridos por la legislación societaria y contable-, podrá solicitar las informaciones o aclaraciones que estime precisas, máxime cuando también se sometió a la junta el informe de gestión a cuya exhaustividad alude el artículo 202 de la Ley de Sociedades Anónimas  hoy 262 de la Ley de Sociedades de Capital - que en el cuarto párrafo del apartado 1 dispone que "el informe de gestión incluirá, si procede, referencias y explicaciones complementarias sobre los importes detallados en las cuentas anuales" , lo que exige que, además de aquellos datos que posibiliten el voto reflexivo sobre las cuentas, se faciliten los que impone el deber de trasparencia en la gestión social y que permitan al socio el control razonable del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobación y en el informe de gestión.

Hay sociedades que dan mucho dinero a la abogacía y mucho trabajo a los jueces.

La distribución exclusiva no eleva las barreras de entrada a nuevos fabricantes

Los economistas llevan discutiendo durante décadas acerca de si el hecho de que los fabricantes de un producto contraten su distribución con distribuidores en términos de exclusividad (el distribuidor se obliga a no revender productos de otros fabricantes) genera una barrera de entrada para los potenciales entrantes – fabricantes – en ese mercado. Por ejemplo, si un fabricante chino de automóviles desea distribuirlos en Europa, puede encontrarse con que no tiene quién se los distribuya porque todos los dealers o concesionarios están ligados por lazos de exclusividad con los fabricantes europeos (incumbentes). Si tiene que montar su propia red de distribución y los consumidores valoran la proximidad a la hora de elegir, tendría que montar una red de distribución lo suficientemente densa como para estar “cerca” de una parte sustancial del mercado.

Este trabajo explica por qué ese resultado no es probable. En primer lugar, porque los fabricantes no tienen incentivos individualmente considerados para usar la exclusividad para cerrar la entrada a un potencial (fabricante) competidor ya que el coste de hacerlo (en forma de pagar más al distribuidor para que acepte la cláusula de exclusiva) lo soportan ellos y el beneficio (menos competencia entre fabricantes) se reparte con todos los demás fabricantes y, sobre todo, porque, individualmente, el fabricante “gana” pagando por la exclusividad en forma de “robar” clientes a otros fabricantes que ya están en el mercado si la exclusividad aumenta sus ventas. Asociar a sus distribuidores a un fabricante no-europeo les permite, individualmente, aumentar sus beneficios a costa de los otros fabricantes europeos.

Colectivamente, sin embargo, los fabricantes sí que pueden tener un incentivo para cerrar el mercado de la distribución a nuevos entrantes porque perderían parte del mercado a favor de los fabricantes no-europeos y se intensificaría la competencia lo que beneficiaría a los consumidores en forma de precios más bajos para los coches. Y es aquí donde se demuestra cómo la regulación de competencia (el Reglamento europeo que regulaba la distribución de automóviles), al “petrificar” la distribución en forma de concesionarios “unimarca” ha perjudicado a los consumidores y ha ralentizado la entrada de fabricantes no-europeos en el mercado europeo. Los autores han hecho los números:

En relación con los efectos externos, los resultados indican que un cambio a un sistema de distribución multimarcas elevaría la cuota de mercado de los nuevos entrantes de un 27% a un 32% a costa de los incumbentes europeos. Más relevante es el resultado según el cual los consumidores ganarían sustancialmente si se eliminaran los contratos de distribución exclusiva, en concreto, € 867 por familia... Estas ganancias para los consumidores se deben, en un 90% al incremento en la disponibilidad geográfica del producto y sólo en un 10% a precios más bajos. 

En lo que no estamos de acuerdo es en que la derogación del Reglamento europeo haya facilitado la distribución exclusiva. En la práctica, como los autores reconocen citando a la Comisión Europea, los concesionarios europeos eran predominantemente de una sola marca a pesar de que los fabricantes podían optar por la distribución selectiva y podían permitir al concesionario vender hasta un 20 % de coches de otra marca. Y ese statu quo vino favorecido por la existencia del Reglamento. Los fabricantes hacían todos lo mismo. El Reglamento hacía de focal point. No es creíble que prohibir la distribución exclusiva (es decir, prohibir a los fabricantes obligar a los distribuidores a revender coches de una sola marca) hubiera cambiado las cosas: los distribuidores se habrían comportado como sí fueran distribuidores exclusivos voluntariamente porque tenían incentivos para hacerlo (descuentos por más ventas) y se perderían las eficiencias derivadas de la exclusividad (en términos de incentivos para promover las ventas por parte de los distribuidores y de garantía de cumplimiento del contrato “no servir a dos amos”). Es más, el Reglamento facilitó la coordinación de los fabricantes lo que les permitió hacer avanzar sus intereses colectivos frente a la competencia foránea. Interés éste que debía ser muy potente en una época en la que cada mercado nacional estaba dominado por un fabricante nacional. Los autores utilizan datos de Bélgica y el Benelux es la única zona de la Unión Europea en la que no hay fabricantes de automóviles nacionales.

Nurski, Laura and Verboven, Frank, Exclusive Dealing as a Barrier to Entry? Evidence from Automobiles (December 1, 2011). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1984562

La Sentencia Portielje del Tribunal General: cuando la matriz no es una empresa

Es la SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Octava) de 16 de junio de 2011. La traemos al blog – se nos pasó en su momento – porque contiene algunas afirmaciones novedosas sobre la responsabilidad de la matriz por las infracciones del Derecho de la Competencia cometidas por la filial cuando la matriz no es una empresa sino un individuo o – como en el caso – una fundación. Las fundaciones pueden ser fundaciones-empresa (la actividad empresarial es el objeto fundacional) o titulares de acciones o participaciones en una sociedad que es la que desarrolla la actividad empresarial (por ejemplo, la Fundación Ramón Areces respecto de El Corte Inglés).

En el caso, dice el Tribunal General que “la sociedad matriz de una empresa que ha cometido una infracción del artículo 81 CE no puede ser sancionada por una decisión de aplicación del artículo 81 CE si ella misma no es una empresa. Y pasa a analizar si Portielje es o no una empresa o, lo que es lo mismo “si Portielje ejerce una actividad económica”.

Portielje dice que no. Que no ejerce ninguna actividad económica y que es meramente la propietaria (fiduciaria porque es lo que tienen las fundaciones en el norte de Europa, que se pueden usar para “aparcar” el patrimonio familiar a la muerte del fundador asegurando la perpetuidad de la empresa familiar y evitando que los herederos la vendan o destruyan pero proporcionando a éstos, a la vez, dividendos). Pero el problema se plantearía, del mismo modo, si Inditex participara en un cártel y la Comisión Europea pretendiera sancionar a las sociedades de D. Amancio Ortega que tienen la titularidad de la mayoría del capital de Inditex.

El Tribunal General decide la cuestión – sobre la base de la jurisprudencia – en contra de la Comisión porque Portielje no ejercía actividad económica alguna y se limitaba a “la mera tenencia de participaciones, aunque sean de control” lo que “no basta para caracterizar una actividad económica de la entidad que las posee cuando dicha circunstancia sólo implique el ejercicio de los derechos vinculados a la condición de accionista o socio, así como, en su caso, la percepción de dividendos, que no son más que los frutos que produce la propiedad de un bien (véase en ese sentido la sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de enero de 2006, Cassa di Risparmio di Firenze y otros, C‑222/04, Rec. p. I‑289, apartados 111 a 113)”. Hay que examinar si “Portielje «ha intervenido directa o indirectamente» en la gestión de Gosselin”.

En este análisis no se aplica la presunción de la “influencia efectiva” del socio mayoritario sobre la filial, de manera que “la carga de la prueba de la «intervención» incumbe a la Comisión.

49 Al respecto, debe observarse que la Comisión se ha limitado a indicar que Portielje posee la cuasitotalidad del capital de Gosselin y que los tres principales miembros de su dirección eran al mismo tiempo miembros del consejo de administración de Gosselin. En otros términos, sólo ha invocado argumentos estructurales, que por otro lado corresponden al concepto, diferente, del ejercicio de una influencia decisiva. Sin embargo, la Comisión no ha aportado ningún medio de prueba concreto apto para demostrar que Portielje haya intervenido efectivamente en la gestión de Gosselin.

50 De ello se deduce que la Comisión no ha acreditado que Portielje era una empresa en el sentido del artículo 81 CE y que, por consiguiente, debe estimarse el motivo aducido por esa demandante.

Y, “a mayor abundamiento” examina si – en el supuesto de que la presunción hubiera sido aplicable y hubiera correspondido a Portielje probar que, a pesar de que tenía la casi totalidad del capital social de Gosselin – Portielje habría desvirtuado la presunción. Lo que – por primera vez en lo que nos consta – afirma el Tribunal sobre la base de los siguientes argumentos:

54 En primer lugar, Portielje manifiesta que su órgano de administración se reunió por primera vez el 5 de noviembre de 2004, por tanto más de dos años después de terminar la infracción, … El ejercicio por Portielje de una influencia decisiva en el comportamiento de su filial queda por tanto excluido por ese solo motivo.

55 En segundo lugar, la única actividad de Portielje consiste en ejercer los derechos de voto inherentes a las acciones de que se trata en la junta general de accionistas de Gosselin. La única posibilidad de que Portielje hubiera influido en la política de Gosselin habría sido por tanto mediante el ejercicio de esos derechos de voto en la junta general de ésta. Ahora bien, se ha acreditado que no se celebró ninguna junta de accionistas de Gosselin durante el período relevante (del 1 de enero de 2002 al 18 de septiembre de 2002).

56 Portielje señala en tercer lugar que no tuvo influencia alguna en la composición del consejo de administración de Gosselin durante el período relevante… De las seis personas que constituyen el órgano de administración de Portielje, sólo la mitad han formado parte del consejo de administración de Gosselin. Durante el período relevante Portielje no modificó la composición del consejo de administración de Gosselin. Los miembros del consejo de administración de Gosselin ya eran administradores de esa sociedad antes de que Portielje obtuviera las acciones de Gosselin a título fiduciario. Esa secuencia temporal muestra que su presencia en el consejo de administración no era la expresión de una influencia de Portielje.

El resultado es que se anula la Decisión de la Comisión en lo que afecta a Portielje

Más sobre la cuantía óptima de las multas por cártel

Hay mucho debate sobre si las multas que impone la Comisión Europea en casos de cártel son o no excesivas (casi 10.000 millones de euros en los últimos cinco años). Parecería que nunca pueden ser excesivas en el sentido de que, en el caso de que lo fueran, no se formarían cárteles en primer lugar porque las empresas, actuando racionalmente, no llegarían a acuerdos de cártel tras un análisis coste-beneficio de su conducta. Las multas – como las penas – tienen una finalidad de prevención general y especial: disuadir de las conductas infractoras.

Por ejemplo, sabemos que en Singapur la gente no tira los chicles al suelo porque la multa es de 100.000 dólares, cantidad suficiente para que la gente deje de – no ya tirar chicles a la calle – consumir chicles en primer lugar, ya que basta con que te pillen 1 de cada 10.000 veces que tiras un chicle a la calle para que el coste esperado (10) sea superior al beneficio que obtiene un habitante de Singapur de mascar un chicle (que será normalmente inferior a 10). El problema es que estamos privando a la gente de desarrollar conductas que pueden producir beneficios (mascar chicle) o podemos castigar a inocentes (gente que lo que mascaba era una goma del pelo o gente que no sabía que mascar chicle fuera una actividad tan “peligrosa”).

Con los cárteles, parecería que no tenemos ninguno de esos dos problemas: los cárteles son dañinos socialmente y “reconocemos un cártel cuando lo vemos”, de manera que es difícil que se acabe sancionando a empresas inocentes por cárteles. Bueno, ninguna de estas dos conclusiones es obvia. Hay cárteles que pueden ser – excepcionalmente – beneficiosos socialmente (cuando el mercado – la competencia – funcionan muy mal o hay distorsiones provocadas por normas de Derecho Público) y las autoridades pueden calificar erróneamente como cártel infracciones menores o imputar a empresas que no participaron realmente.

En este trabajo, los autores sostienen que las multas impuestas por la Comisión Europea en los últimos años han sido excesivas tanto desde el punto de vista compensatorio (que los cartelistas reparen el daño causado a los consumidores) como disuasorio.

Para llegar a esta conclusión, afirman que hay que tener en cuenta cómo se desarrolla la competencia en el mercado en cuestión. Es decir, si es un mercado que funciona según el modelo de competencia perfecta (bienes homogéneos y competencia en precio – Bertrand –) o según el modelo de competencia monopolística (productos diferenciados y Cournot – competencia en la cantidad producida –). Porque los precios competitivos en uno y otro mercado son muy diferentes. Más elevado en el segundo modelo en la medida en que el fabricante de un producto diferenciado puede fijar un precio superior al coste marginal de producir el bien (coste de producir una unidad más) ya que su producto no es exactamente igual que el del competidor, de manera que cada fabricante tiene un cierto poder de mercado. Pero eso no quiere decir que esos mercados no sean plenamente competitivos. Además, según el grado de concentración del mercado, los precios pueden ser más elevados que el coste marginal. Es más, sin cooperación, la estructura del mercado puede llevar a precios supracompetitivos. O sea, que los precios supracompetitivos son el pan de cada día en mercados no cartelizados y, por tanto, el overcharge puede estar mal calculado.

Pero el elemento fundamental por el que las multas pueden ser excesivas es el de la duración de los cárteles y la aplicación de la probabilidad de detección. Siguiendo con el ejemplo del chicle en Singapur, si la probabilidad de detección de un cártel es del 10 %, la multa – para ser disuasoria – debe ser 10 veces el beneficio que el cartelista obtiene del cártel. Pero la probabilidad de detección del cártel aumenta con su duración (en el extremo, si los cárteles duran indefinidamente, se detectan todos) por lo que no puede aplicarse un mismo porcentaje a cada cártel. Ha de aplicarse una tasa creciente y, como resultado, una menor multa. Los autores concluyen que

considering the sample of 64 cartels studied by Combe and Monnier, 65% of the fines imposed by the European Commission in recent years are above the properly defined restitutive benchmark and 56% of them are above the properly defined dissuasive benchmark. More generally the determination of dissuasive fines should be done in the perspective of selecting the best combination of policy instruments. For instance, leniency programs must form an integral part of the analysis of cartel stability: a proper leniency program is likely to increase the probability of detection and conviction… and as such would allow a reduction in dissuasive fine levels.

Boyer, Marcel, Allain, Marie-Laure, Kotchoni, Rachidi and Ponssard, Jean-Pierre, The Determination of Optimal Fines in Cartel Cases: The Myth of Underdeterrence (September 22, 2011). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1987107