Otra de ascensores y comunidades de propietarios: esta vez gana la comunidad aunque no como habría merecido SAP Salamanca 9-IX-2010

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 9 de septiembre de 2010. Que Salamanca es parte de la España profunda es indiscutible, pero que se cite a Castán Tobeñas para hablar de los contratos de adhesión es un poco demasiado

se ha de significar que por contratos de adhesión se entienden aquellos en que el contenido, o lo que es lo mismo, las condiciones de reglamentación son obra de una sola de las partes, de tal modo que el otro contrayente no presta colaboración alguna a la formación del contenido contractual quedando así sustituida la ordinaria determinación bilateral del contenido del vínculo por un simple acto de aceptación o adhesión al esquema predeterminado unilateralmente (Castán Tobeñas).

La Comunidad de Propietarios resuelve el contrato por “el precio excesivo de mantenimiento de los ascensores”. La cláusula dudosa es la que establece una duración (¡oh casualidad!) de 10 años para el contrato de mantenimiento. Al Juez no le parece excesiva dado que se trata del

“mantenimiento de nada menos que seis ascensores, lo que puede implicar para la empresa prestadora del servicio de la necesaria instalación de una infraestructura y contratación de personal para ello”.

Que se lo apunten los de laboral: para poner en marcha la infraestructura de personal y material necesaria para mantener seis ascensores, hay que tener una previsión temporal de 10 años. El Presidente de la Comunidad no acudió al juicio (costes de agencia) de manera que

“tampoco se ha probado suficientemente y precisamente por desidia de la Comunidad demandada, si realmente este plazo vino impuesto obligatoriamente por la empresa y si no era posible acudir a otras de las muchas empresas de mantenimiento de ascensores que existen en el mercado”.

Y, a continuación, una ingenuidad (“a mi no me dan miedo las balas, sino ¡la velocidad que cogen cuando las disparan!”)

El problema por lo tanto no es el de la duración del contrato, sino el de las consecuencias de la rescisión unilateral del mismo, ya que la citada cláusula seis establece que en este caso la parte que rescinda indemnizara a la otra parte con un importe equivalente a las cuotas pendientes de vencimiento del contrato, tomando como base el importe de la última cuota facturada. En base a esta cláusula la demandante ejercitará la acción de reclamación de nada menos que 38.164 € que corresponde a 58 meses (desde julio de 2007 a mayo de 2012) a razón de 658 euros, sin incluir el IVA.

Lo que es “evidentemente” abusivo.

“al establecerse una cláusula penal desorbitada, que no parece justificada suficientemente, por mucho que la empresa precise contar con personal cualificado, operarios, en unas determinadas proporciones según el número de aparatos elevadores de los que debe hacerse cargo, así como de material y repuestos suficientes. Los supuestos perjuicios económicos deben probarse, sin que sea de recibo hacer consideraciones de carácter general y cuantificarlos en el equivalente al servicio dejado de prestar durante casi cinco años, puesto que en menor lapso de tiempo puede la empresa adaptarse perfectamente a las nuevas circunstancias que para ello puede suponer dejar de mantener seis ascensores. En su recurso la demandante se refiere a la orden de 23 de septiembre de 1987, según la cual a nivel provincial las empresas conservadoras contarán al menos con un operario cualificado con categoría de oficial por cada 75 aparatos o fracción a conservar y dispondrán además un local con teléfono, repuestos y demás medios necesarios para atender eficazmente su trabajo.

Yo creo que esa OM de 23-IX-1987 está derogada y derogada. Pero, en todo caso, esos requisitos de “infraestructura” constituyen una barrera de acceso al mercado, notable.

Al Juez le parece que hay que reducir la cláusula y considera 18 meses como suficiente.

Así las cosas, y constituyendo la citada cláusula una auténtica cláusula penal, que aparecen reguladas en los artículos 1152 y siguientes del Código Civil , éste Tribunal puede hacer uso de la facultad moderadora prevista en el artículo 1154 del mismo código , modificando equitativamente la pena, puesto que evidentemente la misma es abusiva al obligar al pago de una indemnización evidentemente desorbitada para lo que puede ser el perjuicio normal sufrido por la empresa de mantenimiento de ascensores. Si tenemos en cuenta que se pactó una duración de 10 años, que se han prestado servicios durante cinco años y un mes, resolver el contrato cuatro años y 11 meses antes de la fecha de duración pactada, se considera absolutamente razonable y ajustado a la realidad el conceder a la empresa de elevadores una indemnización que en modo alguno puede ser superior a los 18 meses de indemnización, es decir a 11.844

Lo lógico hubiera sido calificar como nula la cláusula de duración de 10 años, entender que el contrato era de duración indefinida (por anulación de la cláusula de duración) y considerar que, habiendo durado ya más de 5 años, la Comunidad de propietarios podía terminarlo ad nutum preavisando con un mes. El Juez finaliza reconociendo que, en este tema, las Audiencias han ido cada una por su lado.

Legitimación activa de sociedades disueltas y otras cuestiones de incumplimiento de un contrato de franquicia

por cuanto la demanda se interpuso dos días antes de la fecha del acuerdo de liquidación, por tanto, cuando todavía estaba en trámite de disolución. Además, la sociedad otorgó poder para personarse y pleitear en el presente proceso, lo que pone de manifiesto un acto propio de subsistencia de la entidad… Además, no puede desconocerse que el artículo 264 de la Ley de Sociedades Anónimas dispone que la sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza… No puede tenerse por extinguida una sociedad sin que se proceda a la correspondiente cancelación de su inscripción en el Registro Mercantil...Lo expuesto pone bien de manifiesto que se trata de supuesto de sociedad en liquidación y no de sociedad plenamente inexistente al tiempo de iniciarse el pleito ...Por tanto, la recurrente conserva su personalidad jurídica y con ello su capacidad procesal y posición deudora frente a los acreedores (Sentencia de 14 junio 2000 ), tratándose de una personalidad controlada, ya que actúa no precisamente para la realización del objeto social, sino para la conclusión ordenada de las relaciones jurídicas pendientes (Resolución de la Dirección General de Registros de 17-9- 1997) a efectos de depurar y fijar definitivamente el patrimonio social, por lo que los liquidadores deberán dar debido cumplimiento a las obligaciones contraídas de antemano y realizar las operaciones irresueltas...".

También analiza si se aplica al caso la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de los derechos

si bien es numerosa la jurisprudencia que identifica el retraso desleal o ejercicio tardío desleal como conducta contraria a la buena fe (SS. TS. 21 de mayo de 1982, 4 de julio de 1997, 1 de marzo de 2001, 19 de diciembre de 2005, 5 de octubre de 2007, 29 de enero de 2010 ), sin embargo, tal doctrina es aplicable a supuestos en que la falta de acción se produce por un largo periodo de tiempo sin formular reclamación alguna, solo en estos casos cabe el efecto de tener por renunciado al derecho impugnatorio con base en la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe. Por el contrario, en el presente supuesto, al margen de la ausencia de los presupuestos fácticos antes expuestos, es evidente que tampoco puede hablarse de un largo periodo de tiempo entre el cese en la prestación de los servicios (2007 ó incluso si fuera 2005) y el momento del planteamiento de la reclamación judicial (2008) precedido de una reclamación extrajudicial efectuada en el 2007.

Es irrelevante que el contrato de franquicia no se haya documentado por escrito

…es evidente que "el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio", (art. 1254 CC ) y no siendo en el caso presente esencial la forma, es patente la intrascendente del hecho de que no llegase a documentarse y firmarse el contrato de franquicia y sí solo un precontrato.

El plan de negocio incluido en la información precontractual

no constituye propiamente una obligación contractual que asuma el franquiciador sino solo una previsión o proyección de la evolución del negocio que puede resultar con mejor o peor éxito. Al no constituir parte del contrato es evidente que no puede esgrimirse el mismo como alternativa defensiva frente al propio incumplimiento

la prescripción se interrumpió, a pesar de no haberse acreditado la recepción del fax

Ciertamente la reclamación interruptiva, como declaración de voluntad, aunque no tenga carácter negocial, es calificado como "acto recepticio", en cuanto ha de orientarse o dirigirse al conocimiento de la voluntad de su autor por el destinatario, y así lo han declarado la jurisprudencia (SS. TS. 13 de octubre de 1994 y 24 de diciembre de 1994 ). Ahora bien, para que se produzca la eficacia interruptiva del requerimiento extrajudicial basta con que la voluntad del acreedor se manifieste o exteriorice a través de un medio idóneo para transmitir al destinatario el conocimiento de la reclamación, y que su traslado a éste haya tenido lugar de manera eficaz e idónea para producir el resultado esperado (el conocimiento por el deudor de la reclamación). Como dice la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 14 de mayo de 2008 , "la doctrina del Tribunal Supremo establece que hay que considerar recibida dicha declaración, aún en el supuesto de la falta de recepción del documento que así lo contenga, cuando no estaba en la potestad del que la emite, y sí del destinatario, el conseguir tal conocimiento y no llegó a su conocimiento por causa totalmente imputable a él (sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1.976 y 29 de septiembre de 1.981 )"…  Y así lo dice la sentencia de la Sala 1ª del TS de fecha 24 de diciembre de 1994 , antes mencionada: "Si bien la declaración de voluntad en que consiste la reclamación extrajudicial a la que el artículo 1973 del Código Civil reconoce la virtud de interrumpir la prescripción extintiva, tiene naturaleza receptiva por lo que debe ir dirigida al sujeto pasivo y recibida por éste, aunque sus efectos se producen desde la fecha de la emisión y no de la recepción, no es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación siendo bastante a los indicados efectos su recepción".

Y dejar un burofax en el establecimiento cerrado es suficiente

El burofax remitido por la actora se dirigió al negocio regentado por la demandada y, aun cuando estuviese transitoriamente cerrado es lo cierto que consta que fue dejado aviso postal de la existencia del burofax, poniéndose así a su disposición el mismo y, con ello, su recepción. El hecho de que la demandada no pasase a recoger el documento, pese a su noticia, no puede interpretarse, conforme señala la jurisprudencia citada y la sentencia de instancia "en sentido favorable a sus intereses". La omisión en la recepción, sea dolosa o por falta de diligencia, y, con ello, de la ausencia de conocimiento de la reclamación, es causa imputable al deudor y, en consecuencia, puede entenderse efectuado el requerimiento a pesar de que no se hubiera producido la recepción efectiva de la reclamación

Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, 10 de septiembre de 2010

Conflicto entre socios y expresión de una causa falsa en un reconocimiento de deuda

Un socio reclama a la sociedad sobre la base de un reconocimiento de deuda por ésta. Se dice que el socio había prestado dinero a la sociedad. El socio prestamista era, a la vez, administrador de la sociedad. Se divorcia, la sociedad pasa a ser administrada por su mujer y su hija y reclama a la sociedad unas cantidades que dice haber prestado a la sociedad. La sociedad era de mera tenencia de bienes y se ve que el marido hacía y deshacía. Se guardó unos reconocimientos de deuda que ahora pretende ejecutar. Se desestima la demanda y el recurso de apelación. La AP de Madrid dice que

tal argumentación lo que pondría a lo sumo de manifiesto es que habría
existido una relación de cuenta corriente entre sociedad y socio y que lo que en realidad se estaría reclamando es un saldo deudor para la sociedad y acreedor para el socio, siendo así que ello no fue el contenido de la pretensión ejercitada en la demanda, puesto que una cosa a efectos procesales y probatorios es la reclamación de la amortización de un préstamo con sus intereses y otra muy distinta la realización de una liquidación de cuenta entre dos partes en la que han de probarse las sucesivas aportaciones (como las define el recurrente) y extracciones, de manera que la defensa en uno u otro caso en muy diferente y desde luego muy distinta la causa contractual en cada caso.

Por ende, aunque pudiera existir una causa en la realidad de una deuda, lo que es cierto es que el documento de reconocimiento de deuda en concepto de préstamo carece de causa alguna, no existe préstamo y por ende nada puede reclamarse con tal fundamento; y tan es así que el demandante recurrente no ha aportado acreditación
alguna de las cantidades que, en distintos momentos, afirma haber entregado a la sociedad en concepto de préstamo amortizable con sus intereses (elemento real constitutivo del préstamo que se afirma existente) y que determinaría la perfección del contrato, por lo que afirmando la demandada que nunca existió tal préstamo sino en su caso atribución a la sociedad de gastos que incumbían al recurrente y que ésta no debía sufragar, se ha probado que lo existente es en su caso una relación de cuenta distinta a la de préstamo y por ende que la causa presumible derivada del contrato de reconocimiento de deuda no es tal, no existe y por ende no es exigible en el concepto reclamado suma alguna.

SAP Madrid 13-IX-2010

Aségurate de saber a quién demandas

Los demandantes lo hacen a

D. Evaristo , añadiéndose lo siguiente: "quien actúa en el tráfico mercantil bajo el nombre comercial de Supermercados Solofresco". Y, en el suplico se solicitaba la condena del "demandado D. Evaristo , titular del establecimiento Supermercados Solofresco"

Se destima la demanda y en el recurso de apelación, la Audiencia estima el recurso por falta de legitimación pasiva

Y, evidentemente no vale la explicación que, a modo de excusa de los demandantes, ofrece la sentencia de instancia, expresiva de que "no se puede exigir a los actores un nivel de conocimiento tan exhaustivo del nombre comercial y de la entidad que de facto regenta la explotación situada en la parte superior de su bajo". Claro que podría exigírseles, cuando han tenido a su disposición un mecanismo procesal destinado justamente a tal fin y tan sencillo como las diligencias preliminares: repárese en que el art. 256. 1. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que todo juicio podrá prepararse, por petición de que la persona a quien se dirigiría la demanda declare, bajo juramento o promesa de decir verdad, sobre algún hecho relativo a su capacidad, representación o legitimación, cuyo conocimiento sea necesario para el pleito o exhiba los documentos en los que conste dicha capacidad, representación o legitimación

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 13 de septiembre de 2010. La cuantía de la condena era de unos 900 euros.

¡Que le den a la empresa de telecomunicaciones!

Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 14 de septiembre de 2010

Efectivamente, tal como se deriva del contrato aportado no tanto con el escrito inicial (de procedimiento monitorio) sino después, ya en juicio (lo que sin duda supuso ya una irregularidad que al menos limitó las posibilidades de defensa del ahora recurrente, si no conoció hasta el mismo momento del juicio la base contractual por la que se le reclamaba, cuando fácilmente pudo aportarse el contrato junto con el escrito inicial de demanda), quien contrató con la demandante (servicio de telefonía o de internet, lo que no se deriva claramente del contrato de adhesión proporcionado por quien ahora lo invoca a su favor) fue otra persona distinta al apelante, aunque éste firmara siempre por cuenta ajena, como reconoce la propia entidad demandante y también la propia Sentencia, por lo que el obligado al pago invocado es quien contrató, y no el demandante que se limitó a actuar en su nombre, luego la condena a éste es indebida al no tener la responsabilidad individual que se le reclama, esto es, carece de la "legitimación pasiva" u obligación reclamada, por incumbirle a otro, no demandado, por lo que debe ser absuelto por éste solo motivo, sin necesidad de examinar las otras causas de oposición a la condena, sin perjuicio del crédito que pueda incumbir a la demandante contra la entidad contratante.

Todo ello, al margen de la ambigüedad del contrato aportado (propiciado por la demandante que ahora intenta servirse de él, contra lo previsto en el art 1288 del Código Civil ), donde no consta claramente si se contrata servicio de telefonía (que es el precio reclamado en ésta litis) o de transmisión de voz mediante internet (como alega el demandado) cuya ausencia de suministro o falta de servicio invocado por dicho consumidor no cuestiona la entidad demandante y que determina también un grave incumplimiento legitimador del impago.

Derecho de información SSTS 23 y 26 de julio de 2010

No hay ejercicio abusivo del derecho a impugnar:

“dado el reducido tiempo concedido a los socios para poder consultar en la oficina de la sociedad la documentación correspondiente y el hecho de hallarse cerrada cuando el socio intentó examinar la contabilidad, no cabe hacer recaer sobre el socio impugnante las consecuencias negativas de no haber podido efectuar la consulta de la documentación pertinente. Las excusas deslizadas en el pleito por la parte demandada carecen de consistencia; bien por razones probatorias, como la relativa a que el socio conocía que el día que se presentó en la oficina ésta estaría cerrada por tener que ausentarse el administrador Dn. Marcial , lo que por lo demás no obstaba a que se proveyera a la presencia del administrador o de empleado idóneo; bien por constituir exigencias sin soporte estatutario ni en el orden del día, como el de falta de aviso con antelación de la visita. Fue la parte demandada la que estableció el horario para hacer factible el deber de información, y fue ella la que no lo cumplió al tener la oficina cerrada, sin que sea apreciable la existencia de mala fe o de actuación abusiva del socio demandante por el hecho de no haber intentado la información otro día, dada la necesidad de asistirse de un asesor, por tratarse de consulta de cuentas, y el brevísimo espacio de tiempo que restaba hasta el día de la Junta.

Pero no son nulos todos los acuerdos de la Junta sino solo los relacionados con el derecho de información infringido.

la comparecencia en la Oficina de la sociedad el día 18 de junio de 2.002, a las 17 horas, lo fue con la intención de examinar la contabilidad correspondiente al ejercicio económico del año 2.001, y por ello, al circunscribirse el ámbito del derecho de información ejercitado al examen de las cuentas, a tal aspecto debe limitarse la infracción del art. 86.2 de la LSRL , y, consiguientemente, declararse nulo el acuerdo relativo al punto 6 del orden del día con exclusión de los demás.

En CENDOJ, http://sentencias.juridicas.com/ todavía no la ha incluido.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 23-VII-2010 aclara cuándo hay ejercicio abusivo del derecho de información

Faltó por tanto, en el socio demandante, una mínima colaboración por su parte que demostrara verdadero interés en la información, ya que si se pretende un examen total y exhaustivo de la actividad social durante el ejercicio correspondiente a las cuentas objeto de examen por la Junta, y además en comparación con el ejercicio anterior, no es exigible al órgano de administración que antes de celebrarse la Junta General remita al socio absolutamente toda la documentación correspondiente a la actividad social, original o por fotocopia, ni que durante la celebración de la Junta aclare al detalle lo que esté necesitado de una previa consulta de toda esa misma documentación. En suma, el derecho de información del socio, en casos como el presente, tiene un correlativo deber de mínima colaboración por su parte que el demandante no cumplió al prescindir, por su sola voluntad, de consultar en el domicilio social todos los documentos originales que podían interesarle para preparar la larguísima serie de preguntas que presentó durante la celebración de la Junta General.

Aquí, hasta el Gobierno es “antisistema”

Spain’s problems are not those of Greece (debt) or Ireland (banks). They are structural, and none is more pressing than the labour market. The 20 per cent unemployment rate suggests – to put it mildly – that the Spanish labour market isn’t working. Yet trade unions marched through Madrid on Wednesday in indignation at the half-hearted reforms introduced so far. The union stance will discourage the Socialist party government, which relies on support from two small regional parties, from going much further.

Y, lo peor, el establishment intelectual y político español es mayoritariamente anticapitalista y se siente casi fuera del “sistema”. El Gobierno sólo adopta medidas ortodoxas cuando la presión de los mercados y de los Gobiernos europeos le resulta insoportable y da todos los pasos atrás que puede una vez adoptadas las medidas. Los presupuestos presentados son pavorosos. El Estado dedica prácticamente todo lo que ingresa a pagar intereses de deuda, pensiones, salarios públicos y prestaciones por desempleo. Para todo lo demás “mastercard” Economic misfortune falls upon countries that fail to heed the consequences of excessive debt accumulation.. Y entre intelectuales públicos y opinadores sigue siendo dominante la opinión de que España tenía como alternativa la de gastar y gastar más.

Y (vía The Economist) la BBC ha encargado una encuesta en muchos países del mundo, en la que se contiene el siguiente gráfico sobre lo que la gente cree que el gobierno debe hacer para reducir el déficit. Fíjense en lo que dicen los españoles: solo un 9 % dice que se suban los impuestos y un 75 % dice que se reduzcan los servicios.

Sugerencias: RTVE (cerrarla o privatizarla o cobrar un impuesto a cada español), televisiones autonómicas y locales (cerrarlas, privatizarlas o cobrar un impuesto a cada habitante de la comunidad autónoma o del municipio para financiarlas), AENA (privatizar los aeropuertos uno a uno, cerrando los no rentables salvo que los financie la región o ciudad con un impuesto a los ciudadanos de la ciudad o región y privatizar el control aereo); correos (privatizarlo); Adif (privatizar Renfe); loterías del estado (dar concesiones a particulares). Reorganización del sector público autonómico: prohibición a las CC.AA de constituir sociedades anónimas o tomar participación en sociedades mercantiles (sometimiento pleno al Derecho administrativo en toda su actividad); supresión de las autoridades de competencia regionales; supresión de los consejos económico-sociales; supresión de los consejos de la juventud; supresión de los consejos consultivos de consumidores; eliminación de los servicios locales que se prestan en competencia con servicios de la comunidad autónoma…