Neutralidad y lealtad de los administradores respecto de los socios

En otros lugares hemos dicho que los administradores no deben lealtad exclusivamente a la sociedad, sino también a los socios. En particular, porque los administradores son, no solo los que tienen encargadas las funciones de representación y administración de la sociedad, esto es, celebrar contratos en su nombre y desarrollar el objeto social – la empresa – sino que también son los encargados de ejecutar el contrato social. Esta específica función de los administradores se refleja claramente cuando se trata de ejecutar acuerdos de la Junta que modifican los estatutos, por ejemplo, los aumentos de capital, o de repartir los dividendos o reclamar – en el caso de la SA – la realización de las aportaciones por parte de los socios (dividendos pasivos). Pues bien, el caso de esta sentencia refleja bien que los administradores deben comportarse, en relación con los socios, con neutralidad (igualdad de trato y no discriminación) y lealtad, por ejemplo, no dificultando innecesariamente el ejercicio de sus derechos por los socios. En el caso, se había acordado un aumento de capital y se debía comunicar personalmente a los socios el número de participaciones que tenían derecho a asumir y el plazo para ejercitar tal derecho. Pues bien, si los administradores conocen, porque así se lo hace saber el socio, que éste ha cambiado de domicilio respecto del que figura en el libro registro, actúan en contra de las exigencias de la buena fe si no reiteran la comunicación al nuevo domicilio o,  al menos, comunican al socio que el envío se ha realizado al antiguo domicilio. No obsta a tal valoración de la conducta de los administradores el hecho de que el socio hubiera participado por medio de representante en la Junta en la que se aprobó el aumento de capital y el derecho de asunción preferente de las nuevas participaciones por los socios si en el acuerdo no se determinó el dies a quo para el cómputo del plazo de un mes para el ejercicio del derecho de asunción preferente.

Es la SAP Madrid 28 de septiembre de 2012

¿Qué pasa cuando el Juez aprecia su falta de competencia objetiva sólo en la sentencia?

Que se aplica el art. 48 LEC

En consecuencia, las garantías del ejercicio del derecho de defensa en relación a esta cuestión quedan colmadas con la nulidad de la sentencia, a fin de que se conceda audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la apreciada falta de competencia objetiva antes de que sea dictada la correspondiente resolución. De apreciarse finalmente la falta de competencia objetiva ello no puede determinar en ningún caso la nulidad de todo el proceso, como se pretende, dada la necesidad de respetar el principio de conservación de actos procesales [utile per inutile non vitiatur] y el aludido principio de proporcionalidad en las consecuencias procesales de la apreciación de la falta de competencia en un momento avanzado del proceso. La nulidad se limitará a las actuaciones en cuanto afecten a las acciones indebidamente acumuladas, sin que resulte comprometido el proceso en su conjunto ni, por supuesto, el acto del juicio, quedando de nuevo los autos pendientes de dictar sentencia. Si por el contrario se considera procedente la acumulación y competente el Juzgado, es entonces cuando se deberá conocer del fondo de las pretensiones relativas al incumplimiento contractual en la sentencia que se dicte.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de octubre de 2012

Aprovechamiento del esfuerzo ajeno: distribuidor de un fabricante que sirve a un cliente que había mantenido contactos preliminares con otro distribuidor del mismo fabricante

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de octubre de 2012:

…. la prueba documental aportada con la demanda (fundamentalmente diversos correos electrónicos) apunta a que se efectuó un cierto despliegue de actividad negociadora por parte de la demandante ADELAR COMPLEMENTOS Y DISTRIBUCIÓN SL, entre febrero y mayo del año 2004, con CARREFOUR ESPAÑA, cuyo objetivo era conseguir convertirse en su suministrador de cartuchos de inyección de tinta para impresora fabricados por la entidad inglesa DCI.

Ahora bien, … ADELAR no pudo culminar su objetivo con la firma de un contrato porque CARREFOUR exigía un acuerdo para adquirir productos que deberían llevar su propia marca, y no la del fabricante (JET TEC), y que debería abarcar la negociación de precios y el aprovisionamiento para toda la red internacional de dicha multinacional francesa. Pues bien, esto último estaba fuera de las posibilidades de ADELAR, que limitaba su actuación a España y Portugal. Es por ello que, como confirma la declaración testifical por escrito de la entidad CARREFOUR, practicada en esta segunda instancia, ADELAR no llegó a convertirse en momento alguno en proveedor de aquélla.

¿Han cambiado las telecomunicaciones el mundo hasta hacer irrelevantes las distancias?

En un trabajo de hace algunos años, Zingales y otros analizaban la importancia para la producción académica del hecho de que los investigadores estuvieran físicamente en la misma universidad. Es decir, el acceso físico a colegas muy productivos había perdido importancia para explicar la mayor productividad propia. Que los colegas pueden comunicarse facilísimamente y sin coste a distancia y que la información necesaria está disponible sin tener que ir “a la biblioteca” porque la biblioteca es internet explican estos resultados. Por otro lado, se multiplican los estudios que indican que las ciudades son muy eficientes y generan y potencian el crecimiento económico gracias a que la gente está junta y se ven continuamente y “la cercanía física de los trabajadores contribuye de manera muy significativa a que las ideas fluyan” (Glaeser). Y, en un estudio del que se hace eco Voxeu, se explica que la tecnología se difunde geográficamente de una forma “epidémica”, esto es, cuantos más contactos hay entre los que explotan la tecnología y los que pretenden adquirirla, más rápidamente se difunde. La imprenta se difundió así a lo ancho de Europa. Y, decimos bien, a lo ancho y no a lo largo porque las tierrras emergidas son mucho más “anchas – eje Este/Oeste – que largas – eje Norte/Sur – con lo que se reivindica la tesis de Jared Diamond en su libro Guns, Germs & Steel, según la cual la expansión de la raza humana tuvo lugar en esa dirección desde África a Oriente Medio y de ahí, a través del Mediterráneo y hacia la India y China.

O sea, que las telecomunicaciones no han suprimido las distancias porque, hoy por hoy, las telecomunicaciones no sustituyen a la proximidad física. ¿Por qué? Mi intuición es que la proximidad física multiplica los contactos casuales y en todas direcciones. Es decir, casuales en el sentido de “no programados” de los que pueden surgir toda clase de nuevas implicaciones y no solo contactos entre dos personas que están trabajando en lo mismo y que pueden compartir sus ideas, sino también los contactos con los que proveen bienes y servicios a esas personas y los que trabajan en otros niveles de la cadena productiva.

Cláusulas negociadas individualmente vs condiciones generales o predispuestas

Una cláusula de un contrato que contenga condiciones generales no queda sometida a control del contenido (los jueces no pueden declararla nula por abusiva) en dos supuestos: porque se trate de una cláusula negociada individualmente o porque se trate de una cláusula que regula los elementos esenciales del contrato. En este segundo caso, la cláusula está sometida solo a un control de transparencia.

En este blog nos hemos ocupado a menudo del control del contenido de las cláusulas predispuestas (condiciones generales porque se predisponen para ser utilizadas en una pluralidad de contratos) que regulan los elementos esenciales del contrato. Últimamente para criticar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante que ha considerado que la cláusula suelo en préstamos hipotecarios es una cláusula abusiva y que no forma parte de dichos elementos esenciales.

Procede, pues, decir algo sobre el concepto de cláusula negociada individualmente.

¿Cuándo podemos decir que una cláusula ha sido negociada individualmente?

Prescripción de las acciones para reclamar las comisiones de los agentes comerciales: 3, no 15 años

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2012 que versa sobre el

plazo de prescripción aplicable a una acción de reclamación de cantidad (450.759 euros) en concepto de retribución por las gestiones de la sociedad holandesa demandante y ahora recurrente, llevadas a cabo en 1997, para que el por entonces jugador de fútbol D. Ernesto quedara liberado de unos posibles compromisos con el club italiano FC Palma y renovara su contrato con el Fútbol Club Barcelona , demandado en el presente litigio y ahora recurrido.

El Supremo, de conformidad con la instancia, considera que estamos ante un contrato de agencia y, por tanto, que el plazo de prescripción aplicable es el de tres años previsto en el art. 1967.1º CC

El motivo tercero , fundado en infracción de los arts. 1967 CC y 943 C. Com ., por "aplicación indebida" , mantiene una tesis contraria a la reseñada jurisprudencia de esta Sala sobre el plazo de prescripción aplicable, pretendiendo la parte recurrente que sea el de quince años incluso cuando la relación jurídica sea de las regidas por la Ley sobre Contrato de Agencia, y esto con base en dos sentencias de distintas Audiencias Provinciales dictadas en la década de 1990 y dos sentencias de esta Sala muy anteriores a la jurisprudencia aplicada por la sentencia recurrida y mantenida hasta la actualidad. Lo mismo sucede con el motivo cuarto porque, fundado en infracción del art. 1964 CC "por inaplicación" , persigue el mismo objeto con base en que "nos encontramos ante un contrato de mandato y prestación de servicios" , es decir, sin valorar la nota de la profesionalidad, que precisamente es la decisiva con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala.

Interpretación de los contratos: “acceso furtivo”

Los párrafos que reproduzco a continuación son una traducción de este artículo y los he traducido porque es Canaris. Grigoleit, Hans Christoph and Canaris, Claus-Wilhelm, Interpretation of Contracts (January 15, 2010). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1537169 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1537169

“Una cláusula de un contrato de seguro prevé que la póliza cubre el robo de joyas solo en el caso de que se haya producido un “acceso furtivo” al lugar donde se encontraban las joyas. Un individuo, (A) haciéndose pasar por un operario de la compañía telefónica, se presenta en la casa de la Sra. (B) y aprovecha la ocasión para robarle las joyas. La compañía de seguros rechaza pagar la indemnización argumentando que no hubo una “entrada clandestina”.

Riesgo de confusión en Derecho de Marcas y en Derecho de la Competencia Desleal

… los actos tipificados como ilícitos por la legislación sobre la competencia desleal y por la relativa a las marcas pueden tener similares componentes. También lo es que el derecho sobre la competencia desleal se ha servido de conceptos elaborados en el ámbito de las marcas - en particular, el riesgo de confusión, en sus distintas manifestaciones, o las conductas de aprovechamiento de la reputación ajena -. Igualmente, las acciones concedidas al perjudicado por unas y otras normas tienen, en ciertos casos, similar contenido.

No es de extrañar, por lo tanto, que se plantee cuestión sobre la posibilidad de que ambas normas concurran y, en caso afirmativo, sobre si la concurrencia se ha de resolver con la exclusión de una o, por el contrario, admitiéndola de modo cumulativo o alternativo. A ello se refiere, propiamente, el motivo. Para resolver la expuesta cuestión hay que partir de que las respectivas legislaciones cumplen funciones distintas. La de marcas protege un derecho subjetivo sobre un bien inmaterial, de naturaleza real, aunque especial, con la eficacia " erga omnes " que es propia de tal tipo de derecho patrimonial. Dicha, protección está condicionada - como regla, que admite excepciones - al previo registro, no al uso - en tanto la caducidad no se declare –.

Canción del viernes en domingo Fun: We’re young

Anulabilidad

En una entrada anterior, referíamos una sentencia del Tribunal Supremo que realizaba algunas afirmaciones discutibles sobre la anulabilidad. A continuación, la buena doctrina que hemos sacado de

Menores que intercambian archivos en internet (file-sharing) y responsabilidad de los padres

El Tribunal Supremo alemán ha sentenciado que los padres no responden necesariamente de las infracciones del derecho de autor cometidas por sus hijos menores cuando acceden a internet. Si el menor, de 13 años, ha intercambiado archivos (file sharing) o se ha descargado contenidos protegidos por el derecho de autor, la responsabilidad de los padres, titulares de la conexión a internet, no es objetiva. Los padres pueden excluir su responsabilidad – dice el TS alemán – si han desplegado diligencia in vigilando e in instruendo y han advertido a sus hijos de la ilegalidad de esas conductas (ver, en el Derecho español, el art. 1903 II CC), lo que supone, a contrario, que los padres no tienen una obligación de impedir que esas conductas se produzcan vigilando continuamente lo que hacen los hijos o estableciendo mecanismos técnicos que impidan a los hijos realizar esas conductas.

Para descargar esta responsabilidad, los padres deben poder probar que, efectivamente, instruyeron a sus hijos y un abogado alemán ha propuesto un modelo de contrato para firmar por padres e hijos en el que se “dejan las cosas claras” respecto de lo de bajarse películas o música.

Lo simpático del asunto es que, como ha dicho un abogado alemán que tiene un magnífico blog sobre estas áreas del Derecho, sugerir que padres e hijos firmen contratos dice algunas cosas sobre la sociedad alemana y su – ¿excesiva? – juridificación.

Propuesta de reforma integral de los Registros y del Notariado

Introducción: billetes de cien euros por el suelo

Una de las historietas más conocidas de los economistas es la del alumno que advierte a su profesor de que hay un billete de 100 € en el suelo del aula. El profesor, sin siquiera mirar al suelo, contesta al alumno: “No sea idiota, es imposible”.

La historieta es profundísima. Por un lado, refleja la teoría de la empresarialidad de la escuela austriaca: un empresario es alguien que reconoce una posibilidad de ganancia y pone en marcha una estrategia para aprovecharla. Por otro, resume en una frase el razonamiento marginalista. Naturalmente que no era imposible que hubiera un billete de cien euros en el suelo. Pero, dado que es algo valioso y que el coste de recogerlo del suelo es muy bajo, es altísimamente improbable que un billete de cien euros en el suelo se quede mucho tiempo ahí. Los “low-hanging fruits” son los que se recolectan más rápidamente y, por tanto, permanecen un tiempo que tiende a cero en los árboles. Se relaciona la historieta con la famosa frase de “dejar billetes de cien euros en la acera”.

En relación con nuestro Registro Mercantil y de la Propiedad (y los de bienes muebles…) estamos dejando billetes de cien euros en el suelo. Imaginarios, porque los billetes no se producen, precisamente, por la estructura institucional de los Registros.

Deber de lealtad del administrador y oportunidades de negocio

La doctrina de las oportunidades de negocio (corporate opportunities) se formula diciendo que el administrador de una sociedad infringe su deber de lealtad si aprovecha para sí o para una parte a él allegada una oportunidad de negocio de la sociedad (art. 228 LSC). Lo difícil es saber, en el caso concreto, si se trataba de una oportunidad de negocio de la sociedad o no. El criterio más general es que un administrador, en principio, trabaja “en exclusiva” para la sociedad y, por tanto, todas las oportunidades de negocio de las que tenga conocimiento en el ejercicio de su cargo “pertenecen” a la sociedad y él no puede aprovecharlas sin consentimiento de la sociedad.

El caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2012 tiene de especial que la sociedad ejerció la acción social de responsabilidad contra un antiguo administrador acusándole de haber realizado trabajos para dos clientes a los que contactó – en cumplimiento de sus funciones – cuando todavía era administrador.

El JM de Barcelona estimó la demanda, la AP la desestimó y el TS da la razón, en parte, al JM (segundo “palo” en pocos días a la Sección 15ª de la AP de Barcelona). El razonamiento del Supremo es el siguiente.

Aunque el ex-administrador no infringiera su deber de secreto (art. 232 LSC), que es un deber que subsiste incluso terminada la relación de administración, eso no dice nada de la infracción de la prohibición de aprovechar las oportunidades de negocio de la sociedad. Y esta prohibición rige incluso terminada la relación de administración para las oportunidades de negocio de las que haya tenido conocimiento el administrador durante la vigencia de su cargo y que pueda considerarse que ya “pertenecían” a la sociedad. El Supremo distingue dos grupos de casos dentro de esta doctrina.

“la intencionada preparación del aprovechamiento de la oportunidad de negocio por parte del administrador, mientras lo era, aunque no logre su propósito hasta después de dejar de serlo, en ejecución del plan concebido. Tal supuesto no es el del caso,

Otro de los supuestos es el de la apropiación, en determinadas circunstancias contrarias al modelo de buena fe, por quien fue administrador de las oportunidades de negocio que se considera ya pertenecían prácticamente al activo de la sociedad.

Y, considera, que las circunstancias de hecho justifican la incardinación de la conducta del ex-administrador en este segundo caso. Porque el administrador había contactado a esos clientes cuando todavía lo era y en cumplimiento de sus obligaciones. Por tanto, la oportunidad de celebrar alguno de esos contratos con esos clientes pertenecía ya a la sociedad.

Por un lado, la adjudicación del contrato por parte de Instituto de Fomento de Andalucía (Eurocei) a una sociedad vinculada a don Rafael , no puede considerarse la apropiación de una oportunidad de negocio integrada, de hecho, en el activo de The Cluster Competitiveness Group, SA. En efecto, el trámite de la contratación - concurso público -, la intervención en él, además del demandado, de dos empleados de la sociedad, lógicamente conocedores de los detalles de la situación, el tiempo transcurrido desde que se había producido el cese del administrador - seis meses - y las diferencias entre lo ofertado y lo pactado, no permiten entender que el demandado se hubiera realmente apoderado de una oportunidad de negocio de la demandante.

Otra cosa acontece con los contratos celebrados con Consorci de Promoció Comercial de Catalunya (Copca) por don Rafael y la sociedad a él vinculada, pues - pese a que el sistema de contratación fuera el mismo y hubiera también diferencias entre lo ofertado y lo finalmente convenido -, las adjudicaciones se produjeron escaso tiempo después del cese y, sobre todo, la sentencia relata que, el quince de junio de dos mil cinco , Copca remitió un correo electrónico al administrador demandado "dando muestras del interés de dicho organismo a aceptar los servicios de la empresa actora, por más que se tratara de una adjudicación por el procedimiento de concurso público ".Esta última circunstancia es evidencia de que, por la razón que fuera, la negociación con la demandante había llegado a buen puerto e identifica un supuesto de apropiación contraria al estándar de buena fe integrada en la relación recientemente extinguida, que constituye fuente de responsabilidad del administrador demandado, de conformidad con la doctrina expuesta

Sociedad Agraria de Transformación

No son muchas las sentencias que se ocupan de conflictos en el seno de Sociedades Agrarias de Transformación, lo que, aunque solo sea por esta razón, hace interesante la STS de 8 de octubre de 2012. Varios socios demandan a la SAT pidiendo la devolución de unos préstamos que hicieron. La SAT se defiende alegando que se había acordado – con el voto favorable de los demandantes – la disolución y la remisión de la decisión sobre esos créditos a una asamblea posterior.

El Supremo dice, en primer lugar, que el acuerdo de disolución no puede, por si solo, afectar a los derechos de crédito que tuvieran los socios contra la sociedad. Por tanto, la conducta de los socios-acreedores votando a favor de la disolución y la reclamación posterior de sus créditos no son conductas contradictorias entre sí. 

En fin, si en la asamblea posterior, no se llegó a ningún acuerdo – entre acreedores y la SAT – sobre los créditos, no hay nada que impida a los socios-acreedores reclamar judicialmente los créditos. Como la sociedad no llevaba una contabilidad adecuada, los socios tuvieron que probar por otras vías la existencia y cuantía de los créditos, pero una vez declarados probados por la Audiencia, la insuficiente contabilización no puede afectar al derecho de los socios acreedores a cobrar.

Autoentrada del mandatario

Los hechos del caso dejan pocas dudas sobre el resultado de la demanda ya que no se puede denunciar que el mandatario al que encargamos vender una finca la compró para sí 13 años después de haberse consumado la compraventa. El Supremo, en la Sentencia de 8 de octubre de 2012 (larga como todas las de Marín Castán y Xiol) dice algunas cosas sobre la autoentrada del mandatario, esto es, cuando el mandatario de venta compra para sí lo que se le encargó vender (en el caso, previa interposición de una persona jurídica)

1ª) Aunque algunas sentencias de esta Sala entienden que la infracción de las prohibiciones establecidas en el art. 1459 CC , incluida la de su nº 2º, da lugar, conforme al art. 6.3 CC (actos contrarios a las normas prohibitivas), a la nulidad de pleno derecho, no sanable por el transcurso del tiempo ( SSTS 7-10-87 y 25-3-02 ), otras sentencias, siguiendo a un autorizado sector de la doctrina científica y valorando especialmente que el art. 1459-2º protege intereses exclusivamente privados, esto es el patrimonio del mandante, interpreta esta norma en combinación con el párrafo segundo del art. 1259 CC y con el art. 267 C. Com . para concluir que el supuesto del art. 1459-2º da lugar a la anulabilidad, no a la nulidad absoluta, porque la autocontratación puede ser autorizada por el mandante ( STS 29-11-01, en rec. 2389/96 , que recopila la doctrina anterior), quedando sujeta por tanto la acción del mandante al plazo de cuatro años establecido en el art. 1301 CC ( SSTS 12-6-97 en rec. 189/93 y 19-2-01 en rec. 708/96 ).