2ª edición de RODRIGUEZ ARTIGAS/FARRANDO/GONZÁLEZ CASTILLA (dirs), Las Reformas de la Ley de Sociedades de Capital

Se ha publicado la 2ª edición del Comentario a las reformas que ha experimentado la Ley de Sociedades de Capital en los últimos dos años por efecto del Real Decreto-Ley 13/2010, la Ley 2/2011, la Ley 25/2011 y la Ley 1/2012. Son más de 700 páginas de comentario a estas reformas y, puede decirse, tienen carácter exhaustivo y, a ratos, incluso excesivo dado que la mayoría de las reformas operadas apenas tienen trascendencia.

Aunque son muchos los autores participantes, debe felicitarse a los directores porque han conseguido armonizar la estructura y contenido de los comentarios a los distintos preceptos. En general, está bien escrito y el análisis de los distintos preceptos es correcto por lo que puede decirse, con verdad, que la obra es útil para entender el sentido y el alcance de las distintas reformas.

La segunda parte está dedicada específicamente a las reformas operadas en el régimen jurídico de las sociedades cotizadas. Su interés es indudable pero exige demasiado esfuerzo por parte del lector, al que se le “pasea” por los precedentes de cada una de las normas (que se enumeran una y otra vez hasta la saciedad) antes de entrar en el análisis de los cambios que su promulgación ha supuesto para el Derecho vigente con un grado de meticulosidad y, también, de repetición, que era innecesario. El espacio dedicado a algunas de las cuestiones, muchas de ellas sin más interés que el “histórico” es excesivo. Un planteamiento de los capítulos de esta segunda parte semejante al de la primera hubiera facilitado la lectura y el hallazgo de las respuestas que se buscan cuando se usa el libro como obra de consulta.

Estas críticas, que no son aplicables a todos los trabajos incluidos en esta segunda parte – el de Recalde sobre las limitaciones de voto se lee con facilidad –, no desmerecen la utilidad de la obra. Y lo digo sin ironía.

¿Conexión telemática con el Registro Mercantil desde la página web de la sociedad?

Decía un colega el otro día que la complejidad de nuestro sistema societario para la adopción, inscripción y publicación de acuerdos sociales es tal, que falta poco para que sea necesario un Doctorado para llevar correctamente la gestión de una sociedad anónima o limitada. La complejidad de la inscripción de acuerdos sociales cuando se ha cerrado la hoja registral y como lograr su reapertura; lo de los sujetos con facultad certificante; las declaraciones ad solemnitatem para permitir la válida inscripción que ha de hacer el presidente de la Junta y un largo etcétera son ejemplos de lo complicado de estos procedimientos. Y ahora, con las nuevas normas “simplificadoras” no estamos seguros de que no hayamos sino complicado aún más las cosas. 

El comentario me ha venido a la memoria cuando he repasado las últimas resoluciones de la DGRN en la magnífica página www.notariosyregistradores.com donde, gratis et amore, supongo, se hace un seguimiento exhaustivo de la Doctrina de la Dirección General. Entre las últimas resoluciones, hay una que se explaya sobre los requisitos de la Junta Universal y otra de 10 de octubre de 2012 sobre cómo ha de inscribirse y publicarse la página web corporativa regulada y reregulada en el art. 11bis LSC.

Al hilo de esta última, me reenvían a la ORDEN ECO/3722/2003 que reguló la página web y el informe de gobierno corporativo de las sociedades cotizadas. (v., también la Circular 1/2004 de la CNMV y el art. 516 ss y 539 LSC).

En su apartado Cuarto se obliga a todas las sociedades cotizadas a contar con una página web que ha de contener, al menos y entre otros extremos, los estatutos sociales, el Reglamento de la Junta General, el Reglamento del Consejo de Administración y en su caso los reglamentos de las Comisiones del Consejo de Administración.  Añade que “es responsabilidad de los administradores mantener la información actualizada de la página web de la sociedad y coordinar su contenido con lo que resulte de los documentos depositados e inscritos en los correspondientes Registros públicos”. En su Disposición Adicional 2ª se lee:

La vigencia de los estatutos, reglamentos, pactos parasociales, asignación de responsabilidades de los consejeros dentro de las comisiones y sus cargos respectivos y demás hechos inscribibles en el Registro Mercantil, así como cualquier documento depositado e inscrito en los correspondientes Registros públicos podrá acreditarse mediante conexión telemática con la correspondiente base de datos pública en la red.

Y en la Resolución de la DGRN últimamente citada, se hace referencia a esta norma a los efectos de la creación de la página web por parte de cualquier sociedad a partir de lo dispuesto en el art. 11bis LSC. Mi pregunta es si alguna sociedad cotizada hace uso de esta posibilidad y permite, a través de su página web la conexión telemática con el Registro Mercantil y cómo se estructuraría el acceso telemático para cualquier sociedad que desee crear su página web corporativa.

PS.Para no inducir a otros a mi error, procedo a eliminar la entrada anterior a ésta porque un amable comentarista ha resuelto mi duda que procedía de una lectura errónea del antiguo art. 289 LSC.

La sociedad que solo tenía un acreedor (II)

En esta entrada nos hacíamos eco de una Resolución de la DGRN en la que se afirmaba – correctamente a nuestro juicio – que no es posible abrir un procedimiento concursal de una sociedad que tenga un solo acreedor. Pues bien, la DGRN, un año después, ha cambiado de opinión y afirma en la RDGRN de 2 de julio de 2012 que, conforme al Derecho español, una sociedad que tenga un solo acreedor puede ser declarada en concurso. Vamos a tener que cambiar el título de los programas de Derecho donde nos referíamos al concurso como una forma de ejecución colectiva.

El alcance del levantamiento del velo: US Piercing the corporate veil vs. Deutsches Konzernrecht

Cuando se aplica la doctrina del levantamiento del velo a los casos de fraude, esto es, cuando se extiende la responsabilidad a los socios o a otras sociedades porque, de no hacerlo, se estaría permitiendo a un responsable verse libre de su responsabilidad, se plantea la cuestión del alcance del levantamiento del velo, esto es, de la extensión de los sujetos responsables, especialmente en los casos en los que el empresario divide su empresa en una pluralidad de sociedades y “reparte” derechos y obligaciones entre ellas de la forma más conveniente para sus intereses. Cuando, por poner la estructura más sencilla, se crean dos sociedades, una que realiza la actividad y la otra que recibe los ingresos, estamos, normalmente ante una actuación reprochable y un abuso de la persona jurídica. Es lo que la jurisprudencia norteamericana describe como “to keep assets in a liability-free corporation while placing liabilities in an asset-free corporation”

Distribución: eficiencia económica y distorsiones jurídicas

La utilización de intermediarios para poner en manos de los consumidores los productos de un fabricante es una práctica universal. Su utilización reduce costes porque permite al fabricante no estar en todos lados; le evita tener que conocer las culturas y la forma de hacer negocio de todos los lugares donde pretende vender y no necesita relacionarse personalmente con cada uno de sus clientes. En definitiva, le permite especializarse en lo que sabe hacer mejor (fabricar) y dejar que sean otros especialistas -los distribuidores- los que se encarguen de poner sus productos en manos de los consumidores. Si el mercado del producto es competitivo, estos beneficios han de repartirse también con los consumidores en forma de precios más bajos de los que obtendrían en el caso de que el fabricante dispusiera de una distribución menos eficiente. En definitiva, la utilización de un intermediario ha de reducir los costes de realizar las transacciones (costes de la distribución) porque en otro caso no se utilizarían.

Los pactos parasociales suscritos por todos los socios acaban prevaleciendo, aunque por diferentes vías

Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de noviembre de 2012 que, aunque haya de estarse a lo dicho por el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de marzo de 2009 – que la infracción de un pacto parasocial, aún firmado por todos los socios no permite la impugnación de un acuerdo social contrario a dicho pacto –, en un caso como el que decidió, la solución exigida por la buena fe pasaba por desestimar la demanda del socio minoritario que impugnó un acuerdo social adoptado con el 65 % de los votos porque los acuerdos de remoción de administradores y otros habían sido adoptados con una mayoría inferior a la prevista en los Estatutos sociales.

Estudios en Homenaje al Profesor Muñoz Planas

Se ha publicado el libro que recoge los estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al Profesor Muñoz Planas (Civitas, Cizur Menor 2012). Se trata de artículos breves de un interés muy desigual como suele suceder en este tipo de trabajos colectivos. De los temas que nos interesan (no nos interesan los del transporte y el concursal), hemos leído con algún detenimiento dos que nos han gustado. El del profesor Recalde, que expone con rigor y detalle el régimen jurídico del Libro registro de acciones nominativas volviendo a la tesis “tradicional”, esto es, a la eficacia constitutiva del libro registro en lo que a la legitimación del socio frente a la sociedad se refiere. En esas relaciones, prevalece el Derecho de Sociedades sobre el Derecho de los títulos-valor y la dicción del art. 11 LMV no es un obstáculo. También hemos leído con interés el del profesor Farrando sobre los acuerdos sociales nulos por contrarios al orden público que recoge y ordena con criterios sensatos la jurisprudencia al respecto.

Prohibición de competencia a los socios de una cooperativa: rara vez infringirá el art. 1 LDC

Un óptico – Óptica Espinosa – impugnó el acuerdo social de MULTIÓPTICAS por el que ésta modificaba sus estatutos sociales estableciendo una prohibición de competencia a los cooperativistas. El demandante alegaba que MULTIOPTICAS se dedicaba solo a las actividades de venta al por mayor y prestación de servicios a los cooperativistas pero que nada impedía a los cooperativistas hacer competencia a MULTIOPTICAS dedicándose a la venta de gafas utilizando los servicios de otras proveedoras mayoristas de cristales y monturas. La modificación estatutaria no afectaba al objeto social – que permanecía invariado – pero añadía una falta grave consistente en la infracción del nuevo art. 12 de los Estatutos que rezaba, tras la modificación:

los socios no podrán pertenecer a, o estar vinculados con, ninguna sociedad, asociación u organización dedicada al mismo ramo de actividad que el de la Cooperativa (comercio de productos de óptica, de audiología o de gafas de sol), ya sea como socios, asociados o miembros del órgano de administración, o como partes en un contrato de distribución, franquicia o agencia con dicha sociedad, asociación u organización, o mediante cualquier otra forma de colaboración [.

El Juzgado estimó la demanda por considerar el acuerdo contrario a la Ley de Cooperativas y a la Ley de Defensa de la Competencia. La Audiencia desestima el recurso pero niega que se trate de un acuerdo restrictivo.

Medidas cautelares conservativas y de anticipación de la ejecución

-La adopción de cualquier medida cautelar exige la concurrencia de los tradicionales requisitos del periculum in mora o peligro por la mora procesal y del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, además del necesario ofrecimiento de caución, enunciados en el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como del cumplimiento de los presupuestos contemplados en el artículo 726 del mismo texto legal , esto es, el carácter instrumental de la medida y que no pueda ser sustituida por otra medida eficaz menos gravosa o perjudicial.

La resolución apelada rechaza el requisito del periculum in mora porque el solicitante sólo ofrece razones genéricas derivadas de la mera continuación de la actividad de venta al público de productos cosméticos, mediante distintos puntos de venta cuyo cierre y apertura responden a criterios de mercado, sin describir actos concretos de las demandadas tendentes a aprovechar la pendencia del proceso para hacer inefectiva la posible tutela cautelar aunque, en realidad, se refiere a la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

El tribunal no comparte en este punto la valoración del juzgador de la anterior instancia.

Asistencia financiera: la nulidad afecta a la adquisición de las participaciones, no a las hipotecas de bienes sociales en garantía de un préstamo concedido al que asume participaciones sociales

RIOCERCADO, S.L. (en adelante RIOCERCADO) era titular de algo más del 94% del capital social y, administradora única de la compañía ALCOPALMA, S.L. (en adelante ALCOPALMA),

ALCOPALMA procedió a ampliar el capital en un euro. La participación fue suscrita y desembolsada por SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN ALCONCHEL (en lo sucesivo SAT ALCONCHEL) mediante la aportación de bienes valorados en 5.2113.656,78 euros y deudas por importe 5.2113.655,78 euros.

El siguiente día 3 de junio de 2003, ALCOPALMA, en junta universal acordó ampliar el capital en 1.329 euros mediante la emisión de participaciones de un euro de nominal y con una prima de 2.260,14 euros por participación siendo el total del desembolso de 3.003.730,95 euros. La totalidad de las participaciones fue suscrita por SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN RÍOSPORT (a partir de ahora, también SAT RÍOSPORT).

A fin de financiar en parte el desembolso de las participaciones SAT RIOSPORT obtuvo dos préstamos de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (a partir de ahora, también, BBVA), y otros dos de MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS SAN FERNANDO DE HUELVA, JEREZ Y SEVILLA (en adelante, también, CAJASOL) por importe total de 1.818.540,14 euros.

Para garantizar la devolución de las cantidades prestadas a SAT RIOSPORT por las expresadas entidades financieras, ALCOPALMA, S.L. hipotecó dos fincas de su propiedad, así como maquinaria y utillaje. 7) Pese a dicha apariencia no hubo tal desembolso, por cuanto SAT RIOSPORT retiró ulteriormente la cantidad desembolsada (la obtenida por los préstamos, más una suma abonada en metálico)

Crédito al consumo: el TS confirma la interpretación amplia de onerosidad y de exclusividad

El conflicto de intereses decidido en las dos instancias se localiza en el funcionamiento de las relaciones nacidas de múltiples contratos celebrados por los consumidores integrados en Associació d'Usuaris d'Academies d'Ensenyament no Oficial de Girona i Provincia, la demandante, con Cambridge Girona, SL y Cambridge English School, SL, demandadas, por los que estas quedaron obligadas a realizar, durante un tiempo y a cambio de un precio, prestaciones de enseñanza de idiomas, así como en el de las originadas por los contratos de crédito vinculados que aquellos perfeccionaron con Banco Santander Central Hispano, SA, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid y Pastor Servicios Financieros Establecimiento Financiero de Crédito, SA, también demandadas, por virtud de los que estas entidades financiaron la contraprestación pactada a cargo de los consumidores y a favor de las prestadoras de servicios. La demandante pretendió, principalmente, la declaración judicial de que, a causa del incumplimiento de las contraprestaciones debidas por Cambridge Girona, SL y Cambridge English School, SL, desde determinada fecha, las relaciones contractuales nacidas de todos los referidos contratos de enseñanza estaban resueltas, con la obligación de restituir lo pagado desde la crisis funcional de los contratos. Y, también, a causa de estar vinculados a ellos los contratos de crédito, la declaración judicial de que la ineficacia sobrevenida debía considerarse extendida o propagada a éstos, con el mismo efecto restitutorio

La entidad bancaria recurre en casación por dos motivos. Primero, porque pretendía que el contrato era gratuito ya que no se cobraban intereses, aunque el consumidor pagaba una cantidad superior a la que se le había entregado para pagar el curso de inglés. Segundo, por la inexistencia de exclusividad. El Supremo, remitiéndose a sentencias anteriores, desestima los dos motivos. Básicamente, porque no hace falta que se pacte un interés explícito para que el contrato de crédito pueda considerarse oneroso (los bancos no dan créditos gratuitos) y porque el Supremo ya había dicho que exclusivo en la Ley no significa exclusivo, sino

Esa exclusividad, negada por la recurrente, no es incompatible con la posibilidad de que colaboren con el prestador de los bienes o servicios varias entidades financieras, ya que, como indicamos en las antes mencionadas sentencias, se determina en función de las posibilidades efectivas de que, razonablemente, hubiera dispuesto el consumidor para contratar con otra concedente de crédito distinta de la señalada por la suministradora, por virtud de estar vinculada a ella mediante un acuerdo previo. Declaramos en aquellas ocasiones que, en el supuesto de que la libertad de decisión del consumidor en ese punto no se hubiera respetado, se deben proteger sus intereses extrayendo consecuencias jurídicas de una conexión contractual determinada sin su colaboración, ya desde el origen de la operación

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012

Gestión del talento. Pedro Salinas: La voz a ti debida

Perdóname por ir así buscándote
tan torpemente, dentro
de ti.
Perdóname el dolor alguna vez.
Es que quiero sacar
de ti tu mejor tú.
Ese que no te viste y que yo veo,
nadador por tu fondo, preciosísimo.
Y cogerlo
y tenerlo yo en lo alto como tiene
el árbol la luz última
que le ha encontrado al sol.
Y entonces tú
en su busca vendrías, a lo alto.
Para llegar a él
subida sobre ti, como te quiero,
tocando ya tan sólo a tu pasado
con las puntas rosadas de tus pies,
en tensión todo el cuerpo, ya ascendiendo
de ti a ti misma.
Y que a mi amor entonces le conteste
la nueva criatura que tú eres.

Versos 1449 a 1470

Complejidad, ignorancia y fracaso de las políticas

Burbujas de activos ha habido muchas a lo largo de la historia. Lo especial de la última es que ha generado una depresión casi mundial. En este artículo, introductorio a un simposio celebrado en 2009, el autor trata de demostrar que la sobrevaloración de activos se convirtió en una depresión por la acción o inacción de los reguladores.

Cuasicontratos y sociedades

Cualquiera que haya estudiado Derecho y, especialmente, los que han preparado una oposición, ha oído el término “cuasicontratos” como uno de esos que nunca entendió bien (a menudo porque nunca se explicaban). El artículo 1089 CC los cita como una de las fuentes de las obligaciones. Un individuo queda obligado en virtud de “la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia”. O sea que uno tiene que hacer, no hacer o dar algo porque la Ley así se lo impone, porque ha cometido un ilícito o causado un tort (1902 CC) o porque se ha obligado por contrato. El Código ordena sus preceptos a partir de esta clasificación y así, se ocupa en los preceptos siguientes al art. 1089 de los contratos, luego de los cuasicontratos y, por fin, de la responsabilidad extracontractual. Pero ¿qué es eso de que alguien resulte obligado a dar o hacer algo en virtud de un cuasi contrato?

Sin la libertad para criticar, ningún elogio resulta halagador

Sans la liberté de blâmer, il n'est point d'éloge flatteur

El lema de Le Figaro procede, como es sabido, de Las bodas de Fígaro de Beaumarchais. Y es una de esas frases que uno se aprende de memoria mucho antes de comprender cabalmente su significado. Supongo que una búsqueda en Internet proporcionaría un buen montón de glosas de esta cita. Si a mi me gusta especialmente es porque resulta del todo aplicable al mundo académico.

Naturalmente no me refiero a que la libertad de crítica esté en peligro en este ámbito. Me refiero a la “autorrepresión”. Los comentarios críticos de los trabajos de los colegas brillan por su ausencia. Probablemente, bajo la justificación que proporciona otro famoso refrán (“No hay mayor desprecio que no hacer aprecio”). Pero esta justificación tiene, al menos, dos costes externos.

El primero es que si las críticas no se van a expresar, no se formulan en primer lugar, de manera que el nivel de análisis crítico de las obras ajenas disminuye. Tendemos a ser benevolentes y no nos esforzamos por encontrar los puntos débiles o los errores en el trabajo académico que repasamos. Cada nuevo trabajo es una recopilación de los trabajos previos y el pensamiento solo se afila en la discusión. Este es un coste enorme en el largo plazo para la calidad de la doctrina académica.

El segundo es que los buenos trabajos pasan más desapercibidos de lo que merecen. La “audiencia” descuenta que todo el mundo hace la pelota a todo el mundo y, por tanto, desconfía de los elogios en general atribuyendo, en el peor de los casos, segundas intenciones o motivos ilegítimos al que los realiza.