Tweet largo: la importancia del Derecho en el desarrollo de empresas tecnológicas

En varias entradas me he ocupado de Uber, Twitter etc para subrayar la importancia de la organización jurídica de las plataformas si se pretende garantizar su éxito. Hace muchos años, uno de los juristas académicos más innovadores que se despachan – Ronald Gilson – publicó un artículo en el que apuntaba a la importancia que, para el desarrollo de una región como sede de empresas innovadoras, tenía la licitud o ilicitud de los pactos de no competencia postcontractual. De esos también me he ocupado a menudo en el blog. Ahora sólo quiero reseñar que, en un artículo del Boston Globe, uno de los entrevistados por el periodista para explicar por qué California – la bahía de San Francisco – sigue batiendo por goleada a la zona de Boston como sede y polo de atracción de las nuevas empresas alude a la validez y exigibilidad de las cláusulas de no competencia postcontractuales.

En efecto, si la gran mayoría de las nuevas empresas son fundadas por personas que eran trabajadores de otra empresa antes de fundar la propia, puede barruntarse que la validez de los pactos de no competencia postcontractuales son muy relevantes. Las empresas, ex ante, y sabiendo que sus trabajadores pueden largarse a la primera de cambio para desarrollar un proyecto competidor, incluirán terribles pactos de no competencia amenazando con las penas del infierno al ex-empleado y, si es posible, exigiendo su cumplimiento in natura, esto es, no solamente el pago de una indemnización económica.

California considera estas cláusulas contrarias al orden público porque limitan la libertad para trabajar y Massachussets, sin embargo, admite su validez y exigibilidad. En España son válidas y exigibles con muchas limitaciones, de manera que difícilmente suponen un obstáculo a la movilidad de los trabajadores hacia la empresarialidad y su existencia en contratos distintos de los de trabajo es imprescindible para incentivar la compraventa de empresas. Negar validez a las cláusulas de no competencia postcontractual puede, así, favorecer la movilidad de los trabajadores y, por tanto, mejorar la asignación del talento a su uso más productivo. Este hecho, junto al carácter "modular" de la estructura empresarial en Silicon Valley - que las empresas puedan recurrir a otras empresas para obtener los insumos que necesitan - explicarían, según Bruce Fallick, Charles A. Fleischman, y James B. Rebitzer, el mayor éxito de este "cluster" frente a otras regiones. 

"Nuestros resultados indican que los trabajadores de la industria de la informática en Silicon Valley tienen tasas de movilidad más altas que los trabajadores de la misma industria en otras áreas metropolitanas que presentan una elevada concentración de empresas de la tecnología de la información. En segundo lugar, y coherentemente con la hipótesis de Gilson, el Derecho de California es importante para sostener la <> de los trabajadores... pues resulta que las tasas de movilidad de los empleados del sector informático son semejantes a lo largo y ancho de toda California. En fin, no se observan las mismas tasas de movilidad en California si miramos a otras industrias, lo que indica que es la interacción entre las condiciones del lugar - de California - y el sector industrial - el de la industria informática - lo que explica los resultados"

Estos resultados reflejan la importancia de la competencia entre ordenamientos para "adivinar" el Derecho más favorable para aumentar el crecimiento económico. Un sistema jurídico federal tiene la enorme ventaja de promover la competencia entre legisladores por encontrar la regulación más eficiente si los que están sometidos a las normas pueden elegir el derecho aplicable o pueden "votar con los pies" y desplazar su actividad para situarla bajo el ámbito de aplicación de las reglas más eficientes. El resultado no es, en la generalidad de los casos, una carrera hacia el fondo en la calidad de la regulación. Al contrario, en el ámbito del Derecho Privado, lo normal es que se genere una competencia benéfica que conduzca a que se generalice la legislación más eficiente una vez que los legisladores observan que están perdiendo "clientes" en favor de los Derechos más "bondadosos" con los particulares.

En todo caso, quizá no sea ésta la única razón. El fundador de Dropbox dice que mientras en Boston “los inversores describían los problemas, los de la Costa Oeste estaban firmando cheques.”

Actualización: Justin Fox explica bien aquí cómo un enforcement ilimitado de las cláusulas de no competencia es ineficiente lo que no significa que el régimen jurídico español lo sea si se tiene en cuenta que, como hemos dicho, estos pactos de no competencia postcontractual son exigibles in natura sólo limitadamente en España por efecto del Derecho Laboral y del Derecho de la Competencia además de por la aplicación de las cláusulas generales sobre orden público. Quedaría por analizar si una regla "dura" como la californiana es preferible tras un análisis coste-beneficio en relación con los incentivos que genera en los trabajadores ex ante para cambiar de trabajo cuando la nueva oferta incrementa su productividad. 

Los efectos perversos de la regulación sobre la moralidad de las empresas y los mercados

Decía Bonnie Tyler que quererte es un trabajo sucio, pero alguien tiene que hacerlo. Nuestro sentimiento moral nos lleva a evitar el trabajo sucio, si podemos. En las empresas, ese trabajo sucio, indecente, inmoral, consiste, a menudo, en infringir normas e incumplir contratos. Nuestra autojustificación consiste, también a menudo, en decirnos que si no actuamos así, acabaremos en la quiebra o expulsados del mercado por otros empresarios o personas menos escrupulosas. Las empresas constructoras, por ejemplo, pagan sobornos a los políticos y funcionarios que deciden sobre la adjudicación de las obras públicas. Y se consuelan diciendo que todos hacen lo mismo y que son las reglas del juego. En el seno de la organización, se busca al menos averso al riesgo para que se encargue del trabajo sucio de la entrega física del dinero y de la “negociación”. En empresas normales, el jefe y los directivos procuran no enterarse de nada. Saben que hay un “encargado” de tales cosas, al que se le remunera bien, pero evitan cualquier contacto directo. Es lo que hizo Rajoy con Bárcenas o Mas con Osacar: encargarles el trabajo sucio y prohibirles cualquier contacto formal o por escrito que dejara cualquier huella respecto a que eran sus servidores.

Si las organizaciones más corruptas triunfan en el mercado – las que dan los sobornos más elevados a los políticos, en el caso de las obras públicas – las consecuencias sociales negativas van mucho más allá: hay que temer que, para poder pagar esos sobornos, las empresas realicen obras de peor calidad. Es decir, en el largo plazo, el mercado colapsa y, en lugar de autopistas, tenemos fotos de autopistas y carteles anunciando que se construirá una autopista. Algo así como Sicilia con esteroides.

En el largo plazo también, la respuesta de la competencia y de los mercados a la aparición de agentes corruptos es todavía más eficiente: una vez que se haya extendido la corrupción en un mercado, los agentes más honrados lo abandonan y éste quedará poblado exclusivamente por agentes deshonestos.

Lo que ha ocurrido en el fútbol en España es un buen ejemplo. Hay pocos sectores donde las principales empresas estén presididas o hayan estado presididas por delincuentes en mayor medida que el fútbol. En algún momento en los últimos 25 años, los presidentes del Barcelona, del Real Madrid, del Sevilla, del Valencia, del Atlético de Madrid, por solo nombrar algunos, han sido acusados y procesados por cometer delitos. La gente honrada, naturalmente, no se presenta a presidente de un club de fútbol y tampoco adquiere el control del capital de una SAD. Ya solo quedan los jeques y los chinos. Como en Gran Bretaña – que empezaron con los oligarcas rusos –.

Pero no es de estos mercados corruptos de los que quiero hablar. La corrupción, en las obras públicas y en el fútbol se resuelve con una decidida aplicación de las normas vigentes y menos compadreo entre políticos y empresarios.

Me quiero referir a la regulación general, por ejemplo, a la regulación del Registro Mercantil o, sobre todo, a la regulación laboral. Hemos dicho en muchas ocasiones que es probable que sea la burocratización de las relaciones laborales el problema más grave de nuestro sistema. Cientos de miles de pleitos, empresas especializadas para llevar el papeleo, regulaciones hiperdetalladas de lo que puede y no puede hacer el empleador, jueces forofos que se creen que están ahí para resolver el problema de la lucha de clases en lugar de aplicar humildemente la Ley…

Pues bien, en este entorno, las empresas más honradas acaban por abandonar. Cuando hacen el cálculo del coste de contratar a alguien, incluyen, naturalmente, el coste de la gestión del contrato de trabajo, el coste de las cotizaciones sociales, el coste del cumplimiento de todas las normas que regulan las relaciones laborales, los costes asociados a superar un determinado número de empleados, el coste de las eventuales bajas y, sobre todo, el coste de haberse equivocado al contratar a esa persona y el de tener que despedirla por esa razón o porque la evolución del mercado la haga redundante.

De manera que, ex ante, el empresario honrado calculará, como coste del trabajador, el coste del despido multiplicado por la probabilidad de que tenga que abonarla y por la probabilidad de que se trate de un despido procedente, por causas objetivas, improcedente o radicalmente nulo. Además, deberá calcular la probabilidad de que sea litigioso y tenga que contratar abogados y contar con la dilación consiguiente. El empresario honrado, averso al riesgo, decidirá, ceteris paribus, no contratar directamente y recurrir al mercado – a un contrato con otra empresa – para obtener la prestación que esperaba de ese trabajador. Y, en caso de que decida contratarlo, incluirá en el salario que oferte todos estos costes, de manera que tendrá que hacer, necesariamente una oferta más baja al trabajador de la que haría en el caso de no tener que correr con todos esos costes. Es más, si es averso al riesgo, se pondrá en el peor de los escenarios posibles y reducirá aún más su oferta para “cubrirse” frente a la posibilidad de tener que hacer un despido improcedente o radicalmente nulo, tener que gastar dinero en abogados, tener que pagar cotizaciones sociales más altas etc. El resultado es, pues, que el empresario honrado ofrecerá un salario bajo al trabajador.

Naturalmente, si hay competencia entre los empleadores, los empresarios deshonestos podrán ofrecer salarios más altos. La razón es sencilla de explicar: no piensan cumplir con las normas laborales y, por tanto, no necesitan incluir los costes correspondientes en su cálculo. Pueden no cumplirlas por defectos de enforcement – economía sumergida – pero también porque existe la posibilidad de declararse en concurso sin que éste afecte a su patrimonio personal.

Y, naturalmente, esta dinámica acaba por expulsar a los empresarios honrados del mercado, del mismo modo que la corrupción de los políticos expulsa a las empresas honradas de la contratación pública.

Solo las empresas muy rentables – no necesariamente muy productivas – pueden permitirse pagar salarios altos y cumplir con todas las reglas. De manera que se convierten en “demandantes” de más regulación. Porque son las únicas que pueden cumplir con ellas sin ir a la quiebra, la regulación les protege frente a los newcomers. Se crea así una elevada barrera de entrada para empresarios honrados, no para los empresarios deshonestos que, en ningún caso, cumplirán con la regulación.

La respuesta de la izquierda ante esta situación es la falacia del Nirvana: hagamos que se cumplan las normas. La respuesta sensata es: reduzcamos las barreras a la entrada de los empresarios honrados, los que quieren cumplir con la legalidad. Hagamos que sea fácil y poco costoso cumplir con la legalidad. Si hay que proteger a los trabajadores frente al riesgo de desempleo, tienen que existir prestaciones sociales por desempleo, pero ¿indemnización por despido? Hay que desburocratizar la relación laboral y eliminar a todos los canónigos que viven de él.

Hasta que no lo hagamos, los trabajadores seguirán creyendo que están recibiendo un salario inferior al merecido y que parte de ese salario se lo está ahorrando el empleador. Así las cosas, es lógico que todo el mundo crea que tiene “derecho” a una indemnización por despido. Y, cuanto más frecuente sea el “empleador deshonesto”, más justificada estará esta comprensión de la institución por la opinión pública.

¡Gracias Ralph!

El diseño de los mercados entre particulares

Cuando las dos partes de una transacción son particulares – por oposición a empresas – la dispersión de compradores y vendedores es el principal coste de las transacciones. Las empresas – vendedoras – adquieren tamaño – escala – precisamente para reducir el coste de búsqueda de los compradores. Necesitan hacer publicidad y multiplicar los puntos de venta para estar cerca de los compradores. La solución más antigua y simple hasta que aparecen las empresas fabricantes como suministradoras de los bienes y servicios (o sea, hasta la Revolución Industrial) es fijar un lugar y una fecha para que se reúnan compradores y vendedores. Son las ferias, los rastrillos etc. Cuando los vendedores se profesionalizan, los mercados se hacen fijos y aparecen los establecimientos mercantiles.

Las telecomunicaciones e internet han permitido crear mercados electrónicos de alcance mundial y coordinar, a bajo coste, a los particulares que tienen algo que vender o alquilar y a los que quieren comprar o usar por tiempo limitado los bienes o servicios. El que organiza estos mercados es, normalmente, una plataforma. Por lo menos, hasta el día en que la conexión entre compradores y vendedores sea completamente “directa”. Hasta hoy, hay un nexo – la plataforma – que pone en contacto a oferta y demanda y asegura, en mayor o menor medida, el cumplimiento del contrato por ambas partes. Pero las plataformas son de dos tipos. Algunas como Uber, centralizan la demanda – los que quieren contratar un servicio de taxi – y asignan conductores a los clientes. Éstos no eligen a su conductor, sino que se les asigna el que puede prestar el servicio a menor coste (porque está más cerca del lugar donde se encuentra el cliente). En el caso de AirBnb, la plataforma deja en manos de los arrendatarios la selección de la casa que quieren arrendar y permite que se ponga en contacto directo con el arrendador. Esto es necesario porque los bienes que se intercambian en estas segundas plataformas son heterogéneos, mientras que el bien objeto de una plataforma como Uber es homogéneo (un trayecto en coche).

En este punto, las plataformas tienen una ventaja sobre servicios como los de Google: la plataforma – que cobra lo mismo sea cual sea el inmueble arrendado – no tiene incentivos para distorsionar las valoraciones de los usuarios alterando el orden de presentación de las ofertas. Recuérdese que este ha sido el gran problema que ha enfrentado a Google con la Comisión Europea por infracción de las normas del Derecho antitrust.

Las “fricciones” son otro problema: en AirBnb, al parecer, muchas transacciones no llegan a realizarse porque arrendador y arrendatario no se ponen de acuerdo o porque el arrendador recibe varias ofertas para el mismo período temporal.

En cuanto a la fijación del precio y aunque muchas plataformas utilizan mecanismos de subasta (EBay) o algoritmos para ajustar el precio en función de la demanda (surge pricing en el caso de Uber), a menudo “mecanismos más simples de fijación del precio pueden ser preferibles si la información sobre los precios está disponible en otras fuentes”, es decir, si hay precios de mercado para esos bienes. Por ejemplo, en el caso de las casas de vacaciones o si hay bienes que sean buenos sustitutivos (en el caso de AirBnB las habitaciones de hotel) que sí tienen precios de mercado o, en general, transparentes. Las subastas tenderán a desaparecer porque son un mecanismo muy costoso de formar el precio, es decir, requieren la implicación personal del comprador y no resuelven las asimetrías de información, esas que la “bendición” de precios de mercado proporciona.

En cuanto a la garantía del cumplimiento de los contratos, la plataforma reduce los costes de transacción proporcionando información a los compradores sobre el objeto de alquiler o compra en la medida en que pueda recogerse en la web; acumula información sobre la reputación de los vendedores – en la medida en que éstos estén presentes de forma permanente en el mercado pueden crearse tal reputación – en forma de “valoraciones” realizadas por los que tienen relaciones con él y por la información que puede recoger la plataforma gracias al “control” que ejerza sobre los que prestan los servicios y “castigando” o “premiando” a los vendedores más (in)cumplidores. Expulsando de la plataforma a los incumplidores y presentando bajo una luz más favorable a los más cumplidores. Este es, sin duda, uno de los grandes éxitos de las plataformas que utilizan internet y el éxito no es casual: estos sistemas permiten acumular enormes cantidades de información rápidamente de manera que el enforcement de las transacciones que se realizan a través de ellas acaba siendo casi “perfecto”, como lo atestigua el caso de Uber. La plataforma, según el tipo de bienes y de vendedores, puede prestar servicios de screening de los vendedores, permitiendo el acceso solo a los que ofrezcan garantías de buen cumplimiento o exigiendo incluso garantías en sentido estricto – bonds – para acceder a la plataforma, es decir, de forma semejante a lo que observamos en el contrato de franquicia con el canon de entrada. La plataforma puede llegar a asegurar la transacción, esto es, garantizar mediante una póliza de seguro de crédito, al vendedor que obtendrá el precio o al comprador que se le devolverá el dinero si no queda satisfecho. Cuando el volumen de transacciones es muy elevado, la información disponible y el uso que se puede hacer de ella también se eleva y el sistema deviene muy eficiente.

¿Qué tipo de bienes se intercambian en estos mercados? Los que se pueden producir/suministrar por los particulares. No es extraño que las plataformas de más éxito sean las que intercambian servicios homogéneos – Uber – y las que intercambian capacidad sobrante de los bienes duraderos de un particular – casas y coches – .

 Liran Einav, Chiara Farronato, and Jonathan Leviny Peer-to-Peer Markets, 2015

Plataformas de alquiler

¿Por qué surgen en el siglo XXI las plataformas que permiten a los propietarios alquilar bienes que infrautilizan? Ese es el negocio de AirBnB, por ejemplo. Los autores indican dos tipos de razones. La primera y más obvia, es la extensión de internet y el desarrollo apabullante de las telecomunicaciones, especialmente de las móviles. La segunda y menos obvia es que

“estas plataformas se basan, en gran medida, en la experiencia acumulada en la universidad y en la industria en el diseño y gestión de mercados electrónicos. En particular, en sistemas que permitan evaluar la reputación de los participantes y la calidad de los que hacen recomendaciones de oferentes. Estas habilidades se desarrollaron con el comercio electrónico y son esenciales para el éxito de una plataforma”

Es decir, las plataformas tienen que resolver los mismos problemas que tienen que resolver los que crean un mercado físico (lo que los seres humanos vienen haciendo desde la Antigüedad): reducir los costes de transacción en forma, principalmente, de riesgo moral y de selección adversa. Que los vendedores confíen en que se les pagará el precio – y los arrendadores que se les devolverá en buen estado su inmueble – y los compradores que se les entregará lo que han comprado – y los arrendatarios que la cosa arrendada sea tal y como se la imaginaban – .

La otra cuestión interesante es la relativa a las modificaciones que la existencia de estos mercados provocan en la oferta y la demanda. En el caso de AirBnB, la aparición de profesionales dedicados a localizar y gestionar inmuebles que puedan ser alquilados en la plataforma, por ejemplo. Es decir, a la profesionalización de la oferta mediante la aparición de intermediarios que coordinan a los oferentes y aprovechan las economías de escala correspondiente. Y, más allá, si la existencia de AirBnb provoca que haya más gente que adquiera inmuebles para alquilarlos en la plataforma.

Su principal hallazgo es que

“el ingreso es sólo relevante en determinar la propiedad para un pequeño grupo de bienes: las casas de vacaciones. Para la mayor parte de las cosas, el uso planeado por el que lo adquiere en primer lugar, explica generalmente la decisión de adquirir”

Las conclusiones son interesantes. Los fabricantes pueden reaccionar al desarrollo de estas plataformas en el largo plazo cambiando el diseño de los bienes que ofrecen. Por ejemplo, diseñar los productos teniendo en cuenta que pueden ser alquilados a distancia, lo que llevaría a pensar en el crecimiento de los instrumentos que permiten abrir y cerrar las casas o los coches a distancia, permitiendo así el acceso controlado a los mismos por parte de los propietarios. El internet de las cosas puede permitir saber en tiempo real qué bienes están siendo utilizados por su propietario y cuáles no, de manera que están disponibles para ser usados por terceros si el uso puede hacerse a distancia (capacidad del ordenador, electricidad que no se está consumiendo). Es más, aquellos que deban usarse en un sitio determinado pueden ponerse en común por los propietarios que adquieren un derecho de uso sobre cualquiera que no esté siendo usado por otro de los copropietarios. La informática permitirá reducir los costes de transacción correspondientes. Pero el Derecho, como hemos explicado en otro lugar, también tiene mucho que decir en esa función de reducción de los mismos. Al fin y al cabo, el Derecho Privado no es sino una gigantesca máquina para reducir los costes de relacionarnos – cooperativamente – con los demás.

John J. Horton / Richard J. Zeckhauser Owning, Using and Renting: Some Simple Economics of the “Sharing Economy” febrero 2016

Canción del viernes en miércoles y nuevas entradas mercantiles en Almacén de Derecho

Youngblood Hawke - We Come Running

 

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Xavier Domènech habla igual que los politólogos de segunda de la Complutense: a base de falacias

Comienza el autor discutiendo el concepto de “nación de naciones”. Como el de “nacionalidad” (en lugar de “nación”), estos conceptos tratan de ocultar las discrepancias entre los que elaboraron la Constitución afirmando, simultáneamente, dos cosas contradictorias: que España es una nación y que Cataluña o el País Vasco son naciones. Olvida que, al final, el Derecho transforma esas discrepancias porque no puede haber contradicciones cuando se aplica la norma correspondiente. Y, en la interpretación, los que creían haber introducido su concepción de España y del sujeto soberano en la Constitución, acaban siendo ganadores o perdedores. Y es obvio que (i) se eligió expresamente el término “nacionalidad” y no el de “nación” para referirse a las regiones y (ii) que se dejó paladinamente claro que la soberanía, en cuanto atributo de la nación, se asigna al pueblo español, por tanto, a la nación española. Y cita a un diputado de UCD – Martín Oviedo – que, con buen criterio, dijo que la Constitución no podría impedir una revolución en Cataluña o el País Vasco y la subsiguiente proclamación de independencia. Lo que no dice Domènech es que Martín Oviedo, que era de Ávila, no podía imaginar, ni en sus peores sueños, que esa afirmación se utilizaría un día para decir que la Constitución tenía “programada” la posibilidad de un referéndum de independencia en Cataluña.

Lo demás son cuentos de escasísimo valor interpretativo (no hemos encontrado la cita que hace Domènech de Miquel Roca). Sobre todo, porque cabe que los que utilizan la expresión “nación de naciones” para referirse a España, lo hagan en sentido cultural. Al fin y al cabo, la palabra nación ha sido utilizada históricamente con muchos significados. A mí, el que más me gusta es el de las “naciones” de estudiantes o de comerciantes, para referirse a los estudiantes de Bolonia que venían de un país determinado y que solían vivir juntos o a los comerciantes que, en Amberes, procedían de Castilla o de las ciudades-estado italianas o de las ciudades de la Hansa.

En todo caso, el art. 1 y el art. 2 de la Constitución son rotundos y no dejan margen a una interpretación según la cual la soberanía “originaria” estaría en el pueblo catalán o el pueblo vasco y éstos la habrían cedido a España.

A continuación, a Domènech se le olvida cómo se escribe correctamente castellano y dice:

Si de lo que se trataba era de reconocer una realidad plurinacional lo cierto es que esta vivirá en permanente tensión con el intento de construir el Estado a partir de los preceptos del Estado nación del XIX, subordinando las realidades nacionales a una única nación de referencia.

Este breve párrafo contiene dos falacias. En primer lugar, una petición de principio: da por supuesto (que la Constitución habría reconocido la plurinacionalidad de España) lo que habría de ser demostrado. Y, a partir de ahí, deduce que la nación así construida no puede ser estable porque las naciones-soberanas-que-cedieron-su-soberanía volverán a reclamarla. O sea, una nueva falacia, porque la nación española, como todas las naciones-Estado europeas se construyó en el siglo XIX, aunque la unidad territorial de España sea muy anterior.

Continúan las falacias, ahora referidas a que Europa nos ha impuesto recortes que el Estado ha impuesto a las CCAA. De nuevo el Estado es el ogro y las CCAA las hadas madrinas de los españoles. Tiene la desfachatez de decir, no que las CCAA tienen las competencias en materia de prestación de los servicios públicos de sanidad y educación, sino que las CCAA garantizan los derechos sociales. No se puede ser más mendaz. Las CCAA prestan esos servicios pero éstos se financian con los impuestos de todos los españoles calculados con independencia –ampliamente – de su lugar de residencia. Y es la legislación estatal la que determina las prestaciones a las que tienen derecho todos los españoles por el hecho de residir en España. Pero conviene extender la falsedad de que es la nación catalana la que garantiza los derechos sociales de los catalanes. Que se lo digan a los pensionistas que viven en Cataluña o en el País Vasco cuyas pensiones están siendo financiadas, en los últimos años y en creciente medida, gracias a las contribuciones de los trabajadores activos valencianos y madrileños.

La siguiente falacia es la de alterar el significado natural de las palabras. Dice este historiador que el referéndum de independencia en Cataluña no supone fragmentar la soberanía nacional, ni destruirla, sino “reconstruirla sobre nuevos principios”. En el uso natural de la palabra reconstrucción, se hace referencia a algo que está destruido o que se destruye primero para rehacerlo. El referéndum de independencia en Cataluña supone destruir la soberanía del pueblo español para reconstruir un Estado confederal en el que la soberanía reside en el pueblo catalán (que podría cambiar de opinión en sucesivos referendos), en el pueblo vasco, quizá en el gallego o el valenciano y, luego en el pueblo castellano en sentido amplio entendiendo por tal al antiguo reino de Castilla en la extensión que tenía bajo Isabel la Católica (por cierto que, en tal caso, el pueblo vasco no debería ser considerado, en ningún caso, soberano).

La última parte del artículo es un puro delirio. Domènech mete, en un párrafo, todo el programa “destructivo” de Podemos y achaca la destrucción de la soberanía nacional a las medidas que pretende derogar. Desde las puertas giratorias al art. 135 CE son responsables de que la soberanía del pueblo español haya sido sustituida por la soberanía de los catalanes o los vascos.  La destrucción de España como nación es responsabilidad – dice Domènech – de los que “olvidaron que servían al pueblo, para pensar que servían mejor a un futuro puesto en un consejo de administración”. La capacidad de los de Podemos para meter lo de las “puertas giratorias” aprovechando el paso de cualquier río por cualquier lugar es asombrosa. Lo que ha ocurrido es que “se ha generado una (i) nueva realidad (ii) dinámica (iii) de cambio (véase la triple redundancia)” Esta “nueva realidad” es la de la canción que utilizó Alianza Popular en la transición como slogan electoral: España como un conjunto de pueblos “que se unieron al andar”. Y se cierra con una nueva falacia por contradicción: la de un “marco de soberanías plenas y compartidas”. Si son plenas, no pueden ser compartidas. Pero bueno, a estas alturas, ya sabemos que los de Podemos navegan sobre las contradicciones aunque no deberíamos dejar de señalarlas una vez que han conseguido cinco millones de votos.

Tweet largo: Sandra León y los politólogos equidistantes

Sandra León ha publicado una columna en EL PAIS titulada “Qué fue de la nueva política” que lleva como subtítulo “A día de hoy no parece que haya nada que una a Podemos y Ciudadanos”. León es inteligente y cultivada y la columna llama la atención sobre algo que resulta, en alguna medida, sorprendente: que los dos partidos nuevos, que surgieron para responder a las demandas de regeneración política de España sean, pocos años después, los más incompatibles del espectro político. Lo que les une ha desaparecido de la discusión pública y lo que les separa ha pasado a primer plano. A ella le sorprende la rapidez con que se ha producido este proceso.

Pero no hay nada sorprendente, ni en la incompatibilidad entre Ciudadanos y Podemos, ni en la rapidez con la que esta incompatibilidad ha emergido al primer plano. Sólo puede sorprenderse alguien que se sitúe en el punto equidistante de lo que representa Ciudadanos y lo que representa Podemos.

Sencillamente, lo que ha sucedido es que lo que unía a estos dos partidos ha devenido mainstream en la discusión pública. Nadie niega, ni el PP ni el PSOE ni, por supuesto, Izquierda Unida, la necesidad de regenerar la vida pública española, acabar con la corrupción en la que han estado inmersos los dos grandes partidos (y los partidos gobernantes en Cataluña), acabar con los privilegios de los empresarios próximos a los partidos gobernantes y reforzar la independencia de la Justicia y de las autoridades independientes. Por tanto, una vez desaparecida de la discusión la cuestión de la necesidad de la regeneración, afloran las diferencias entre los partidos, diferencias que versan, lógicamente, sobre las restantes grandes cuestiones: preservación de la economía de mercado como la única que genera excedentes que pueden aumentar el bienestar de la sociedad frente al modelo socialista que propugna Podemos; respeto por la soberanía del pueblo español frente al modelo de soberanía de las “naciones” catalana, vasca y ¿otras? que propugna Podemos; respeto y reforzamiento del Estado de Derecho frente al modelo populista de control mayoritario de todas las instituciones que propone Podemos y reforzamiento de la democracia representativa frente al modelo de democracia popular que propone Podemos. Podemos ha desvelado que no son socialdemócratas a la nórdica (que son democracias liberales con una elevada solidaridad entre los trabajadores). Ha desvelado que su programa está fuera del consenso que representa la Constitución de 1978 y los Tratados europeos.

Por tanto, la equidistancia no sirve para analizar la incompatibilidad entre Ciudadanos y Podemos. Porque en la comparación, Ciudadanos está en el mismo lugar – en  relación con las cuestiones que hemos descrito – que está el PP y el PSOE. Es Podemos el partido político que se ha situado fuera de los consensos básicos de la sociedad española, tanto en lo que se refiere a la organización territorial del Estado como en lo que se refiere al modelo económico como en lo que se refiere, en definitiva, a la democracia liberal en el sentido de Rodrik.

¿Qué tiene de raro que las incompatibilidades entre Ciudadanos, el PP y el PSOE sean insignificantes en comparación con la incompatibilidad con Podemos? ¿Acaso no se produce esa misma incompatibilidad entre Podemos y el PP o el PSOE? Que Sánchez no haya podido alcanzar un acuerdo con Podemos y haya podido acordar un extenso programa con Ciudadanos demuestra, precisamente, que es Podemos el que propone un modelo de Estado y de Sociedad para España que es incompatible con los consensos básicos que deberían darse por supuestos en una democracia liberal. Los politólogos muestran un respeto excesivo, sin duda, por las ideas y los comportamientos de los que dirigen Podemos.

El socio único de una sociedad que fue consejera de una concursada no es persona especialmente relacionada con el deudor ex art. 93.2 LC

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de enero de 2016

Una entidad de crédito financia a una sociedad que posteriormente es declarada en concurso. Una filial 100% de la entidad de crédito había formado parte del consejo de administración de la concursada durante los dos años previos a la declaración del concurso. Con base en este argumento, la administración concursal considera en su informe que el crédito de la entidad financiera es subordinado, por ser “persona especialmente relacionada” con la concursada (artículo 93.2 LC). La entidad de crédito demanda a la administración concursal y solicita que se califique como crédito especialmente privilegiado. El Juzgado de lo Mercantil desestima la pretensión y el banco recurre en apelación. La Audiencia Provincial estima el recurso. Entiende que no se puede realizar una interpretación extensiva del artículo 93.2 LC, y que la subordinación opera con respecto a los créditos de los administradores de hecho y de derecho del concursado o de quienes hubieran tenido tal condición en los dos años anteriores a la declaración del concurso, y no con respecto a los socios de esos administradores.

Un plazo de preaviso de 3 años no es inmoral

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016. Las partes habían celebrado un contrato de servicios – una empresa se encargaba del mantenimiento de las instalaciones de otra – con duración indefinida. Habían previsto la denuncia unilateral para la extinción del contrato con un plazo de preaviso de 3 años. En caso de incumplimiento del plazo de preaviso, el que recibía los servicios había de pagar a la otra parte las cantidades que se hubieran devengado como consecuencia del contrato durante dicho plazo de tres años. La Audiencia consideró excesivo el plazo y entendió que el acreedor de los servicios había terminado “bien” el contrato al dar a la otra parte un preaviso de seis meses. El Supremo se atiene al pacta sunt servanda:

esta Sala no comparte la fundamentación que desarrolla la sentencia de la Audiencia respecto del carácter inmoral del preaviso acordado por las partes. Como bien señala la sentencia de primera instancia, se trata de un contrato por negociación en donde las partes, conforme a sus respectivos intereses, son libres de pactar las condiciones que estimen convenientes ( artículo 1255 del Código Civil ). Fruto de esa negociación, las partes decidieron fijar un plazo de preaviso de tres años. Plazo que, por amplio que pueda parecer, no puede ser tachado de inmoral con base en meras referencias genéricas propias de la caracterización del contrato de arrendamiento de servicios, bien con relación al posible ejercicio de la facultad de resolución, cuando dichos contratos se celebran por tiempo indefinido, o bien por la posible consideración que pueda tener el criterio "intuitu personae" en los mismos; tal y como hace la sentencia recurrida.

Como tampoco puede justificarse dicha calificación de inmoral con base a meras hipótesis de organización empresarial y de economía del contrato cuya evaluación y razón de ser solo a las partes incumbe ordenar la reglamentación de sus intereses …. Ni mucho menos con aplicaciones analógicas respecto de otros contratos, como el de agencia, que presentan una clara y distinta naturaleza. Aspectos que incorrectamente también desarrolla la sentencia recurrida en su intento de justificar el pretendido carácter inmoral del plazo de preaviso acordado por las partes.

En segundo lugar, …  la moderación de la pena resulta claramente improcedente en el presente caso. No solo porque se incumpliera el preaviso pactado por las partes de tres años, concedido al arrendatario, sino también porque se incumplió el propio plazo de seis meses que de facto, y unilateralmente, otorgó la parte arrendadora y demandada. De forma que se produce un incumplimiento obligacional que impide cualquier moderación de la cláusula penal al respecto. En tercer lugar, la acreditación de dicho incumplimiento obligacional impide, en todo caso, apreciar la necesaria buena fe en la actuación de la parte arrendadora a los efectos de una posible moderación de la cláusula penal.

Modelo de cláusula estatutaria de remisión estática o dinámica a la ley

En esta y esta otra entradas hemos abordado el problema que se plantea a las sociedades cuando cambia la regulación legal, es decir, la ley de sociedades de capital. Se duda entonces si las referencias de los  estatutos a la ley o, más concretamente, la reproducción en los estatutos de una norma legal, debe entenderse como expresión de la voluntad de los socios de incorporar la norma legal a los estatutos en la versión vigente en el momento en el que se acuerdan los estatutos (remisión estática) o, por el contrario, si debe entenderse como una remisión de los socios a la regulación vigente en cada momento en que la cláusula estatutaria haya de aplicarse (remisión dinámica). La cuestión no plantea dudas en el caso de que los socios se hayan remitido a la ley. Habría que entender, en tal caso, que lo han hecho a la ley vigente en el momento en el que deban aplicarse los estatutos a unos hechos concretos (remisión dinámica). Pero hay más dudas en los casos en los que los socios, por la tradición restrictiva de nuestro Registro Mercantil, se hayan limitado a copiar la ley vigente en el momento. En este segundo caso, hemos sostenido que lo más conforme con la voluntad de las partes es, precisamente, no imputar voluntad alguna a los socios y, por tanto, resolver la cuestión de la misma forma que si los socios se hubieran limitado a remitirse a la ley (remisión dinámica). La DGRN, en relación con la facultad de los administradores de trasladar el domicilio social a cualquier parte del territorio nacional, ha acogido esta tesis.

Aún podría objetarse a la tesis de la remisión dinámica que, por ejemplo, en el caso del traslado del domicilio social, no hay por qué presumir que los socios querrían desprenderse de tal facultad y asignarla a los administradores si hubieran “pensado” en que el legislador podría poner en vigor algún día el actual art. 285.2 LSC. Pero este argumento puede contestarse con facilidad: dada la soberanía de la junta y la posibilidad de dictar instrucciones a los administradores, tanto en la sociedad limitada como en la sociedad anónima, nada impide a los socios prohibir o revocar la decisión correspondiente de los administradores. Por otro lado, el deber de lealtad de los administradores les obliga a informar a los socios de la medida adoptada en la primera junta que se celebre y, en su caso, revocar la decisión adoptada.

El legislador podría incorporar esta misma solución a la Ley estableciendo una regla interpretativa de los estatutos sociales. Pero, entretanto, Javier Hernández nos propone incluir esta cláusula en los estatutos sociales,

 

Si lo que se pretende es que la regulación contenida en los estatutos, que reproduce la regulación legal, no se vea modificada por una modificación de la ley de sociedades de capital: :

 

Regla interpretativa de los preceptos contenidos en estos estatutos: La regulación contenida en estos estatutos que sea coincidente, ya sea de forma literal o no, con la que resulte legalmente aplicable por defecto a la forma societaria adoptada por la [Sociedad], se entenderá incorporada a estos estatutos de forma autónoma y permanente, como expresión inequívoca de la voluntad de los socios respecto a tales materias y, con independencia, por tanto, de posibles modificaciones legales futuras, las cuales no afectarán a la regulación contenida en estos estatutos. Se exceptúan los preceptos estatutarios que sean contrarios a normas futuras de carácter imperativo, cuyo contenido prevalecerá sobre la regulación estatutaria de que se trate.

Esta cláusula es “excesiva” porque la validez del derecho imperativo y su prevalencia sobre los pactos entre particulares no necesita salvarse expresamente pero, dadas las tendencias restrictivas de nuestra DGRN, nuevamente, conviene salvarlo expresamente.

 

Si lo que se pretende es “aprovecharse” de las modificaciones legales (suponiendo que el legislador es bondadoso, racional y trata de ayudar a los particulares), entonces la cláusula estatutaria debería rezar

 

Regla interpretativa de los preceptos contenidos en estos estatutos: La regulación contenida en estos estatutos en relación con cualquiera de las materias que forman parte de su objeto y que sea coincidente, ya sea de forma literal o no, con la que resulte legalmente aplicable por defecto a la forma societaria adoptada por la [Sociedad], se entenderá modificada por las modificaciones legales futuras, las cuales se entenderán incorporadas a los estatutos.

La bendición de las bolsas

At the heart of our model is the insight that the shareholders of public firms do not internalize the wider economic consequences of their decision to sell out to private equity firms. The main losers are the owners of privately held firms, whom we call entrepreneurs in the model. While we take the existence of private firms as given, in reality many entrepreneurs are backed by venture capitalists who would thus share in the adverse consequences of excessive delistings. In this sense, private equity firms can be said to impose a negative externality on venture capital firms.

Los economistas han estudiado en detalle por qué es más rica una Sociedad que tenga un mercado de capitales profundo, líquido y muy “ancho”, es decir, donde se negocien acciones de un elevado número de empresas. La envergadura de los mercados de capitales se mide en proporción al tamaño de la Economía del país. Los beneficios de disponer de un mercado de capitales ancho y profundo son obvias: los ahorradores pueden obtener rentabilidad por sus ahorros participando en el éxito de las empresas del país e invertir de forma diversificada; las empresas obtienen capital de riesgo para financiar sus inversiones (lo que favorece, especialmente, las inversiones de largo plazo de maduración y las empresas más arriesgadas); los que necesitan gastar lo ahorrado pueden liquidar sus inversiones fácil y rápidamente sin retirar los fondos de las empresas que los tienen invertidos etc. En realidad, las bolsas de acciones no tienen casi ninguna “cara mala”. No hay riesgo sistémico porque se produzca un crash bursátil – a diferencia de lo que sucede con los bancos – simplemente, la gente pierde sus ahorros en la medida correspondiente a la caída de las cotizaciones pero, si ésta afecta sólo a un sector, – como ocurrió con las empresas tecnológicas a principios de siglo – las pérdidas se distribuyen sin que la liquidez del mercado se vea perturbada.

Así las cosas, los ordenamientos deberían facilitar el acceso de las empresas a la cotización en un mercado bursátil y deberían ser neutrales respecto al “delisting” o exclusión de la cotización: aumentar el tamaño y la profundidad de los mercados bursátiles genera una externalidad positiva sobre la Economía de un país mientras que reducir el tamaño de la bolsa puede ser malo para la Economía de un país, aunque no tiene por qué serlo en el sentido de que es perfectamente racional, para los que controlan la compañía, sacarla de cotización, por ejemplo, porque el free float (la dispersión de la propiedad de las acciones) sea muy pequeño o porque los costes de cotizar en términos de obligaciones contables y de publicidad sean desproporcionadamente altos dado el tamaño de la empresa.

 

Un país que sufra un exceso de delisting verá ralentizado su crecimiento económico, ceteris paribus

 

Los autores del trabajo que comentamos a continuación no se ocupan, sin embargo, de este problema. Sino de otro más sutil: mercados bursátiles anchos y profundos generan otra externalidad positiva. Y es esta la extensión del consenso, en la Sociedad, respecto de las bondades del capitalismo como mecanismo de asignación de los recursos. En la medida en que amplias capas de la población ostenten acciones cotizadas, bien directamente, bien indirectamente (a través de fondos de inversión o de pensiones), verán con buenos ojos las políticas económicas que favorecen la libre empresa y el capitalismo, lo que se traducirá en votos a favor de los que propongan tales políticas. En sentido contrario, si el mercado de capitales es estrecho e insignificante, los ciudadanos no tendrán apego por las políticas que hacen que las empresas crezcan, generen beneficios y, en definitiva, crecimiento económico porque no se benefician directamente de ellas.

Los autores exponen que el número de compañías cotizadas alcanzó su máximo en los años 90 y que la entrada de las empresas de private-equity en el mercado de compraventa de empresas afectó significativamente a dicho número. Es decir, muchos private-equity compran sociedades cotizadas que excluyen de la cotización tras adquirir el control (normalmente, mediante una OPA). Aunque tal delisting sea beneficioso para el comprador, puede ser perjudicial para la Economía si – dicen los autores – se debilitan los apoyos a las políticas favorables al crecimiento económico.

Efectivamente, una buena parte de los delisting se deben a la actividad de los private-equity. Y, el hecho de que los particulares puedan participar en los beneficios de las compañías no cotizadas a través de inversores institucionales no soluciona el problema porque no evita que la exposición de los ciudadanos al mercado bursátil se reduzca, exposición que es la que les proporciona la experiencia personal en el sentido de que las políticas pro-crecimiento le benefician personalmente.

Desde el punto de vista de política jurídica, el problema destacado por los autores debería conducir a no facilitar el delisting. Por ejemplo, limitando a dinero en efectivo lo que pueden recibir los accionistas dispersos en OPAs de exclusión (como hace nuestro Derecho) o elevando los costes de financiar el delisting (por ejemplo, eliminando la deducibilidad de los intereses de la deuda contraída por el private equity para llevar a cabo el delisting). En sentido contrario, dicen los autores, el Derecho debería hacer la “vida” más fácil a las sociedades cotizadas. Por ejemplo, reduciendo los costes de convertirse en sociedad cotizada (requisitos de dispersión de la propiedad) y de permanecer como sociedad cotizada en términos de obligaciones de transparencia, contabilidad o cargas administrativas (y en su propia regulación societaria). Esta segunda línea de actuación es más prometedora y existen ya normas (por ejemplo, las de blanqueo) cuyo cumplimiento es más sencillo para las sociedades cotizadas (piénsese también en la obligación de escritura pública y registro de las emisiones de obligaciones).

Lo deseable es que, dado que las sociedades cotizadas están sometidas a un control público más intenso, ese control se viera compensado con una reducción de las cargas administrativas que pesan sobre cualquier compañía, de manera que la cotización se viera como una alternativa atractiva para cualquier empresa de cierto tamaño con independencia de la función tradicional de los mercados de valores de proporcionar capital a las empresas, función que, como hemos explicado en otro lugar, ha devenido menos relevante tras la revolución tecnológica digital. En fin, si los private equities son los responsables de un número significativo de delisting, su estatuto jurídico podría modificarse para que dirijan su actividad a la compra-venta de sociedades no cotizadas o para que, como se ha hecho con las Socimis, los propios private-equities sean, a su vez, sociedades cotizadas, lo que dotaría, a su vez, de más transparencia a las actividades de estas empresas de inversión.

Los autores proponen, en la misma dirección, ampliar las posibilidades de inversión de los ciudadanos particulares en empresas privadas al margen de los mercados de valores. Una regulación generosa del crowdfunding aparece como razonable para lograr este objetivo.

Ljungqvist, Alexander and Persson, Lars and Tåg, Joacim,

Private Equity's Unintended Dark Side: On the Economic Consequences of Excessive Delistings (January 1, 2016)

Traslado del domicilio social por los administradores

foto: Pablo Haro

La referencia de los estatutos al régimen legal o la incorporación a los estatutos de la norma legal vigente ha de entenderse como dinámica: al régimen legal vigente en cada momento, de manera que, producida una ampliación de las facultades de los administradores para trasladar el domicilio social (art. 285.2 LSC), no es necesaria una reforma estatutaria para que los administradores puedan trasladarlo dentro del territorio nacional.

Como es sabido, hasta la reforma del art. 285.2 LSC los administradores estaban facultados para trasladar el domicilio social – sin intervención de la junta – dentro del municipio. En algunos estatutos sociales, como consecuencia de la regulación antigua, se hablaba de “población” en lugar de “término municipal”. El art. 149 LSA hablaba ya de “término municipal”. La reforma del art. 285.2 LSC extendió la facultad de los administradores al traslado del domicilio social dentro del territorio nacional. Obviamente, muchas compañías no modificaron sus estatutos para hacer uso de esta posibilidad y se plantea el problema de si la cláusula estatutaria que se limita a remitirse a la ley o se limita a reproducir la norma legal vigente en el momento en el que se redactan los estatutos debe considerarse una remisión estática (a la legislación vigente en el momento de la redacción) o dinámica (a la redacción legal vigente en cada momento). La DGRN se inclina, como habíamos propuesto nosotros, por entender que, en la medida en que no haya indicios en los estatutos de que los socios han querido hacer uso de su libertad de configuración estatutaria para modificar o derogar la ley, la remisión ha de entenderse dinámicamente.

Convocatoria judicial y notificación a los socios

Urge reformar el Registro Mercantil

Los hechos del caso que tocó resolver a la RDGRN de 27 de enero de 2016 son los siguientes:

En una sociedad limitada, los socios piden la convocatoria judicial de la junta ante la negativa de la administradora a proceder a la misma. El Juzgado de lo Mercantil dicta una providencia el 10 de marzo de 2015 llamando a la administradora para que alegue lo que le convenga. La administradora no alegó nada ni se opuso a la convocatoria. El Juzgado, el 28 de mayo notifica y requiere a la administradora para que convoque. La junta se convoca mediante anuncios en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» de fecha 22 de junio de 2015 y en el periódico «El País» de igual fecha. La junta se celebra y los socios acuerdan destituir a la administradora. El Registrador deniega la inscripción del cese y nombramiento de un nuevo administrador.

Los estatutos inscritos señalan como medio de convocatoria de la junta «carta certificada a cada uno de los socios en el domicilio señalado al efecto en el Libro de Socios». En los estatutos se preveía que la convocatoria se comunicaría a los socios por medio de carta certificada

Existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de junta, dicha forma habrá de ser estrictamente observada, …y resultará de necesaria observancia para cualquiera que la haga, incluida por tanto la judicial… Así lo recoge la Resolución de 28 de febrero de 2014:… (la singularidad de la junta convocada judicialmente no alcanza) a la forma de trasladarla a los socios, que ha de ser la estatutaria … 

Cierto es que en las Resoluciones de 24 de noviembre de 1999 y 28 de febrero de 2014 este Centro Directivo, también ha admitido la inscripción de los acuerdos tomados en una junta general convocada judicialmente sin observarse la forma de convocatoria fijada estatutariamente, por cuanto, en definitiva, se notificó por el Juzgado al socio no asistente con una eficacia equivalente … Pero dicha doctrina no resulta aplicable al presente caso (porque…) no resulta acreditado que la efectiva convocatoria -con señalamiento de orden del día, y fecha y lugar de celebración de la junta-, fuese notificada por el juzgado en forma personal a la socia –y administradora– no asistente.  

En efecto…  las restantes providencias judiciales no pudieron ser tenidas en cuenta por el registrador en el momento de la calificación … 

En segundo lugar, parece conveniente añadir que de dicha documentación se desprende que fueron notificadas a la administradora y socia no asistente: la solicitud del socio instando la convocatoria -no compareciendo ni oponiéndose-; el auto judicial en que a dicha solicitud se accedía, acordando la convocatoria, y acordando asimismo se celebraría en el día y hora que señalase la misma administradora y socia; que la misma no señaló día ni hora ninguna, por lo que el juzgado encomendó dicho señalamiento al socio instante de la convocatoria, que así lo hizo. 

Pero lo que no resulta acreditado es que la convocatoria, con su fecha y hora ya señaladas (contenido esencial de toda convocatoria –artículo 174 de la Ley de Sociedades de Capital–), fueran notificadas personalmente a la socia que, a la postre, no acudió a la junta. 

…. En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

En los últimos tiempos hemos insistido en que el control de legalidad del Registro Mercantil está sobredimensionado y es escasamente respetuoso con la función del Registro – como registro de contratos, que no de derechos – y con el Derecho de Sociedades, fundamentalmente porque el Registro no puede decidir sobre la validez de los acuerdos sociales cuando lo que se discute no es si los acuerdos son nulos de pleno derecho sino si se ha cumplido o no con el contrato de sociedad.

Para alcanzar tal conclusión no hace falta ninguna reforma legislativa y el resultado de la misma es que los registradores no pueden evaluar si, por ejemplo, el acuerdo es contrario al interés social pero tampoco si se han cumplido las normas estatutarias o legales sobre convocatoria de la junta, si se ha respetado el derecho de asistencia o el derecho de información o si se ha entregado la documentación obligatoria a los accionistas o si el acta refleja lo acordado o si asistió alguien indebidamente a la Junta o si el cómputo de los votos fue incorrecto o si algún socio votó encontrándose en conflicto de intereses (art. 190 LSC) o si se infringieron los deberes de lealtad por parte de los socios de control. Tampoco pinta nada el registro en determinar si los administradores están cobrando más o menos de lo que deberían o si han incurrido en autocontratación, ni, por supuesto, si las cláusulas sobre transmisibilidad de las acciones o participaciones o sobre el derecho de separación o exclusión o sobre las prestaciones accesorias son válidas o no. Todas esas cuestiones son cuestiones relativas a si se ha cumplido o no el contrato de sociedad. Y el Registro no tiene ningún papel en los contenciosos que puedan existir entre los socios en relación con el cumplimiento del contrato de sociedad. Tal función corresponde a los jueces. De acuerdo con el principio dispositivo, la defensa de los derechos subjetivos de los individuos se asigna por el ordenamiento a los propios individuos que han de decidir libremente si quieren exigir el cumplimiento o no. El Registrador debe negar su ministerio cuando esté en presencia de un acuerdo o acto nulo de pleno derecho. El Registrador no es un juez que pueda resolver ni directa ni indirectamente conflictos entre particulares en los que se dirimen derechos de estos.

En el caso concreto, la doctrina de la DGRN es especialmente sangrante y equivocada. La DGRN olvida que la socia que no fue – a su juicio – debidamente convocada a la junta era la administradora que se negaba a convocar una junta, es decir, que se negaba a cumplir con su obligación, hasta el punto de que los socios se vieron obligados a acudir al auxilio judicial para lograr que esa señora cumpliera con sus obligaciones de acuerdo con el contrato de sociedad. Lograda la resolución judicial, esta señora se pone en rebeldía y con contumacia, sigue sin cumplir con sus obligaciones, lo que lleva al juez a encargar al propio socio la fijación de la fecha de la convocatoria (es discutible que el Juez haya cumplido con su obligación. La convocatoria es judicial, de manera que debe ser el juez el que convoque, lo que significa que debe fijar la  fecha y hora de la convocatoria, el orden del día y designar al que la presidirá). El socio, cumpliendo las órdenes del juez, fija la fecha y la hora y la DGRN ¡exige a este socio que cumpla con los requisitos estatutarios de comunicación de la convocatoria al administrador rebelde!

Hay numerosas sentencias que han desestimado la impugnación de los acuerdos sociales en casos como éste. Es decir, sentencias que han señalado que el socio que obtiene la convocatoria judicial no ha incumplido el contrato de sociedad porque no se notificara personalmente la convocatoria al administrador rebelde a convocar la junta. Y la razón se encuentra en que los jueces, con buen criterio, consideran, normalmente, tal impugnación como ejercicio abusivo del derecho a impugnar porque la conducta del que impugna no fue conforme con la buena fe. ¿Le cabe a alguien alguna duda de que si la administradora rebelde hubiera impugnado su destitución y el nombramiento del nuevo administrador los jueces habrían desestimado su demanda y le habrían impuesto las costas? Si no cabe ninguna duda de eso ¿cómo puede negar el Registro la inscripción de la destitución y del nombramiento del nuevo administrador? Es más, suponemos que la sociedad está siendo administrada de hecho por el designado en sustitución de la administradora rebelde. Pero en el Registro sigue figurando la antigua administradora, de manera que podría disponer del patrimonio social con el auxilio del Registro. ¿Sirve a la seguridad del tráfico este tipo de resoluciones de la DGRN?

La reforma de 2014 de la impugnación de acuerdos sociales ha dejado claro que los acuerdos adoptados a pesar de la infracción de normas procedimentales, son válidos si la infracción no es relevante ¿cómo puede determinar el registro la validez o no de los acuerdos sociales sin proceder a un juicio sobre la relevancia de la infracción procedimental? No puede. Y, por tanto, no debería emitir el juicio de validez. El control de legalidad lo es de la forma de los documentos y de la nulidad de pleno derecho.

La solución no puede ser más disparatada

¿Cómo va a saber el socio quiénes son los socios para comunicarles la convocatoria? Esa tarea corresponde a los administradores que son los que disponen – a tenor de la cláusula estatutaria – del domicilio de los socios para dirigirles notificaciones. El administrador ha podido – y debido – participar en el expediente judicial de convocatoria de la junta y, por tanto, ha podido enterarse de la fecha de la junta. Es más, desobedeció la orden judicial de que convocara la junta y fijase, ella misma, la fecha. No lo hizo y, por esa razón, el juez le dice al socio que lo haga él.

La administradora-socia no puede alegar su doble condición y decir que no se enteró de la convocatoria como socia aunque se enteró y debía enterarse, como administradora. ¿A donde ha llegado el formalismo de la DGRN?

¿A alguien le cabe duda de que la administradora ha incurrido en responsabilidad y debe indemnizar a la sociedad y al socio de todos los gastos relativos a la convocatoria y los nuevos gastos que se generarán para volver a solicitar una convocatoria judicial para poder destituirla?

El Registro Mercantil se ha convertido en un palo en las ruedas de la actividad económica de nuestro país

Su coste para las empresas alcanza los centenares de millones de euros al año y se ha agravado con la reciente ley de emprendedores y la imposición de la obligación de legalizar los libros de actas. Las empresas han de pagar expertos – abogados – para realizar cada inscripción en el registro sin ganancias para el tráfico.

Como hemos explicado en otro lugar, el registro mercantil debería limitarse a asegurar a los terceros la identificación de las personas jurídicas, su capital y quiénes pueden obligar al patrimonio de la persona jurídica, esto es, sus administradores. El Registro Mercantil no ayuda en nada al tráfico cuando decide, mediante la negativa a inscribir, sobre los incumplimientos de los administradores o de los socios en sus relaciones. El Registro Mercantil no ayuda en nada al tráfico cuando no pone a disposición de todo el mundo el contenido de sus inscripciones de manera gratuita y abierta. El Registro Mercantil impide la generación de miles de millones de euros de negocio y de puestos de trabajo cuando impide el tratamiento informatizado por cualquiera de los datos que figuran en él. El Registro Mercantil es, cada vez más, una reforma pendiente para aumentar la productividad de nuestras empresas y de nuestro sistema económico.

La DGRN está infringiendo el derecho fundamental de asociación (art. 22 CE) al someter la libertad de autoorganización de las sociedades mercantiles a límites mucho más estrictos a los que están sometidos otras agrupaciones de personas.

La manía por la nulidad de nuestros jueces de lo laboral

Foto: Familia Desdentado-Bonete (1950)

Uno de nuestros jueces favoritos (QEPD) – Aurelio Desdentado – ha publicado unas “Reflexiones sobre el caso Coca-Cola Iberian Partners. Un comentario a la SAN 12-VI-2014 y a la STS 20-IV-2015” en la revista Relaciones Laborales. Su lectura es de gran interés para los que no estamos en la “secta” de los laboralistas porque Desdentado no es sólo un gran laboralista sino un gran privatista. Y la conclusión que uno saca al leerlo es que sólo hay un grupo de juristas más entusiasmados con la nulidad que los expertos en Derecho Matrimonial canónico: nuestros profesores y jueces de laboral. Recuérdese que, a diferencia de lo que ocurre en las jurisdicciones civil, penal o contencioso-administrativo, la “secta” del Derecho laboral se extiende desde la universidad hasta la judicatura pasando por las organizaciones sindicales y empresariales. Utilizo la palabra secta en la primera acepción del DRAE como “doctrina… ideológica que se aparta de lo que se considera ortodoxo”. Aquí los ortodoxos somos los iusprivatistas en general. Los laboralistas se han apartado de la ortodoxia iusprivatista hace unos cuarenta años con grave daño para el bienestar general y para la cooperación en la Sociedad española. Y utilizo la palabra “manía” en el sentido de “pasión grande o afición exagerada hacia una cosa”.

Desde luego si a los mejores despachos de abogados de España que preparan los contratos que sirven a enormes reestructuraciones financieras y operaciones de compraventa de empresas les declararan los jueces la nulidad de dichas operaciones con la misma facilidad con la que los jueces de lo laboral declaran la nulidad de los despidos cuando dichos procedimientos han sido preparados por los mejores despachos laborales de España, los clientes extranjeros dejarían de pagar las minutas.

Como no estoy dispuesto a convertirme en un especialista en Derecho Laboral, me “acojo” a uno de los más grandes expertos en España en la materia y procedo a resumir, con algunos comentarios, el trabajo de Desdentado.

Comienza explicando los límites que impone la técnica casacional a la comprensión del caso

“el caso se nos escapa , pierde visibilidad y se convierte en una especie de adivinanza , una pieza suelta que no nos permite contemplar el conjunto. Si se quiere recobrar el camino recto, hay que volver al principio y desde allí iniciar de nuevo la marcha .

El caso

Las sentencias se ocupan de los aspectos laborales de la integración de las compañías que desarrollaban el negocio de Coca-Cola en España, esto es, las embotelladoras y distribuidoras entre sí mediante la creación de una nueva sociedad en la que serían socios los que venían siéndolo de cada una de las embotelladoras. Esta nueva compañía holding se denomina Coca-Cola Iberian Partners (CCIP). Lo que viene siendo la constitución de un grupo de sociedades con centralización de numerosas actividades en la holding. La centralización de las decisiones financieras se considera lo mínimo necesario para que pueda hablarse de grupo con dirección económica unitaria, requisito que ya no es necesario ex art. 42 C de c para hablar de grupo porque basta el dominio o control de la holding sobre las filiales para que podamos hablar de grupo. En todo caso, aquí se habla de grupo de empresas a efectos de aplicar la legislación laboral

el personal correspondiente mantiene la relación laboral de origen con la correspondiente empresa , … La centralización afecta a la gestión de tesorería con un sistema de cash pooling , la gestión de envases , unificación de etiquetas de embotellados y la suscripción de determinados convenios especiales de la Seguridad Social , así como la concurrencia de algunos signos externos ( sitio web , etiquetas de embotellado , tarjetas de visita ) .

La discrepancia entre los sindicatos y la empresa se concreta en que, según los sindicatos,

el despido (colectivo) es nulo por plantearse en el grupo de empresas se dice en la segunda reunión ( observaciones de UGT y CC. OO ) , en la que también se afirma que hay grupo en “ el nivel accionarial , pero no en el laboral

Las negociaciones siguen adelante, los sindicatos convocan tres huelgas y se aplican por las empresas las medidas previstas inicialmente con importantes mejoras en las condiciones para los trabajadores. Los trabajadores demandan ex art. 124 LRJS. Los motivos del recurso estimados por la Audiencia son los siguientes 

La posición del grupo de empresas en el marco de la negociación en el periodo de consultas

Los sindicatos alegaron que las empresas integradas en CCIP no constituían grupo a los efectos laborales y, por tanto, el nivel de la negociación del despido colectivo no era el correcto. La AN rechaza esta afirmación por las siguientes razones

• existe una prestación indiferenciada de servicios , que se califica como “prestamismo laboral” (los laboralistas son los juristas más “creativos” cuando de inventar palabros se trata) en relación con el personal de servicios comunes 
• existe un sistema “cash pooling”
• las compras para la producción se realizan por CCIP que no tiene actividad productiva propia
• la unificación de la dirección en CCIP ha dejado a las demás empresas sin dirección propia

Tras afirmar que son un grupo, la AN da una pirueta y dice que, no obstante, no podían negociar los despidos como grupo. Dice Desdentado que sorprende porque el despido se imputa a todas las empresas “y ha de constituirse también una unidad de negociación integrada por todas las empresas” también en el caso del grupo laboral o “patológico”. La AN lo ¿justifica? nada menos que recurriendo al turpitudinem suam allegans

el grupo de empresas “laboral” es una figura ilícita , que además en el presente caso ha incurrido en “incumplimientos de la legalidad laboral y contable” y , en consecuencia , esa patología no puede operar “como una opción a disposición de las empresas para obtener ventajas en la negociación” , ya que nadie puede alegar en su beneficio sus propias irregularidades .

Lo que se contesta fácilmente, claro. Dice Desdentado que tener que negociar como grupo no puede considerarse una ventaja derivada de la comisión de una conducta ilícita, sino el efecto que el ordenamiento impone al que cumple el supuesto de hecho del grupo laboral. Y la solución de la AN conduce al absurdo de que

no se puede despedir empresa por empresa porque el grupo es patológico y no se puede despedir como grupo por esa misma condición

Elevándose a esos lugares que sólo habitan los versados en el activismo laboral la Audiencia acepta que el grupo pueda

tener capacidad para negociar un despido colectivo , aunque condiciona la concesión de esa capacidad a que el grupo laboral esté “reconocido” por los trabajadores y se manifieste como tal para todas las partes de la negociación. Y añade que “este no es el caso, porque aquí la existencia del grupo se revela sorpresivamente a los trabajadores precisamente para iniciar el despido colectivo y en beneficio exclusivo de CCIP, dado que la causa alegada para el mismo solamente tenía virtualidad considerando la estructura unitaria del grupo”

Para un iusprivatista esto es de aurora boreal. El grupo ha de “manifestarse” como el Espíritu Santo a los apóstoles en Pentecostés. ¿Pero no estaban negociando en nombre de todas las empresas del grupo? ¿Qué manifestación añadida se requería?. ¿Cuándo debía “revelarse” la existencia del grupo? Si el grupo se formó poco antes y una de las consecuencias de la formación del grupo es que había redundancias y que había que proceder a despedir a un tercio de la plantilla, ¿cómo puede anticiparse la “manifestación” del grupo al momento en el que se inician las negociaciones para proceder al despido colectivo? (por cierto, que la integración de los embotelladores era vox populi mucho antes pues de ello se había hecho eco la prensa) Y lo de que el grupo se forma y se “manifiesta” en beneficio exclusivo de CCIP es, simplemente, una melonada. ¿En beneficio de quién se va a constituir un grupo de sociedades sino de sus accionistas?

Pero lo que parece querer decir la AN es que al presentarse como grupo, se ¿empeoró la posición negociadora de los sindicatos?

Dice Desdentado que, al contrario, la reducción de la plantilla se justificaba por la formación del grupo y el volumen de los despidos y de los cambios de lugar de trabajo también. Si la negociación hubiera tenido lugar individualmente por cada empresa, los trabajadores no habrían podido entender el por qué del cierre de una de las fábricas y el aumento de la plantilla de otras o por qué la producción se trasladaba de una a otra.

Critica, a continuación, la alegación de la sentencia en el sentido de que se incumplieron las normas sobre la sucesión de empresa. Naturalmente, las normas sobre sucesión de empresa y formación de grupo laboral no pueden aplicarse simultáneamente, están en relación de especialidad: si hay grupo, no hay sucesión. Concluye Desdentado con una apreciación de la mayor importancia porque constituye el mayor reproche que puede hacerse, desde el respeto por la integridad del Derecho Privado, a nuestros jueces de lo laboral: el recurso disparatado y desproporcionado a la nulidad cuando los intereses legítimos de los trabajadores van bien servidos con una consecuencia indemnizatoria:

si realmente hubiera existido una transmisión de empresas o un fenómeno equiparable con incumplimiento de las obligaciones de información , tal infracción podría suscitar la imposición de la correspondiente sanción administrativa o la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento , pero en ningún caso podría impedir que el grupo de empresas pudiera recurrir a un despido colectivo de grupo más de un año después de la integración.

Este mismo reproche es el que dirige el autor al siguiente razonamiento de la sala sobre 

El incumplimiento de las obligaciones de información: en especial, el plan industrial

La cuestión jurídica es

“si el incumplimiento de esa obligación informativa adicional tiene entidad para justificar la nulidad del despido… Cuando se produjo éste estaba ya vigente la nueva redacción del párr. 4º del nº 11 del art. 124 LRJS , a tenor de la cual el órgano judicial “únicamente” declarará la nulidad del despido cuando , aparte de los supuestos de lesión de los derechos fundamentales , no se haya realizado el periodo de consultas o entregado la documentación a que se refiere el art. 51. 2 ET o no se hayan respetado los demás procedimientos establecidos . Aquí el periodo de consultas se realizó y se aportó también la documentación exigida reglamentariamente

La respuesta es, naturalmente, negativa, como lo demuestra que el legislador limite la discrecionalidad judicial sobre las consecuencias “nulidad” “únicamente” a la documentación referida en el art. 51.2 LET.

Pero, de nuevo, declarar la nulidad de los despidos por incumplimiento de obligaciones de información en la negociación resulta una injerencia desproporcionadamente intensa en la libertad de empresa. Si la información no se facilitó, la buena fe en una negociación exige a la parte que debe recibirla que la solicite y que la negativa de la otra parte a entregarla sea contraria a la buena fe. Sólo en casos extremos, puede conducir un “fallo” en la negociación a la nulidad de los despidos ni siquiera en los casos en que la información omitida sea sustancial. Y la razón se encuentra en que, en todo caso, la empresa podría haber despedido a esos trabajadores, es decir, terminado la relación laboral abonando la indemnización prevista para el supuesto de despido improcedente. Si se hubiera condenado a la empresa a pagar estas cantidades, los trabajadores habrían quedado indemnes. Sólo en un sistema jurídico en el que el trabajador tenga derecho a la readmisión en caso de despido improcedente puede justificarse la sanción de nulidad del despido por el hecho de que, tratándose de un despido colectivo, se hayan omitido las negociaciones ordenadas por la Ley o no se haya facilitado la información debida a los representantes de los trabajadores. El ordenamiento es un ordenamiento que no admite contradicciones de valoración y la contradicción de valoración entre la consecuencia de la nulidad y la validez del despido improcedente es manifiesta. Lo propio cabe afirmar respecto a considerar nulo un despido individual porque se haya omitido cualquier requisito procedimental. La consecuencia proporcionada es la indemnización de los daños que esa omisión haya podido causar al trabajador. La nulidad es una sanción que ha de administrarse con mucho cuidado en las relaciones entre particulares porque los particulares ejercitan, normalmente, derechos subjetivos cuando celebran o terminan contratos.

¿ Hubo lesión del derecho de huelga?

Analiza, a continuación, el autor la sentencia del Tribunal Supremo en relación con la cuestión de si se vulneró el derecho de huelga por la empresa y, en caso afirmativo, si la consecuencia – una vez más – había de ser la nulidad de los despidos.

el comité de empresa de la fábrica de Fuenlabrada de CASBEGA ( Madrid) convocó una huelga a partir del 31 de enero de 2014, “con motivo del ERE” y “particularmente por el cierre de la planta de Fuenlabrada” . Señala también que la primera reunión del periodo de consultas tuvo lugar el 22.1. 2014 y la última el 21 de febrero. La huelga en la planta de Fuenlabrada tuvo un seguimiento masivo , como consecuencia del cual, “se detuvo completamente la producción en la fábrica y que por esa razón se hicieron previsiones de que el stock de algunos productos pudiese resultar insuficiente para atender a los clientes de la zona de Madrid después del 20 de febrero” . Sin embargo , antes de esa fecha , “en la semana del 14” se dice que “ya habían entrado entre cinco o seis grandes camiones con productos elaborados en otras factorías del grupo en la plataforma logística de CCIP en Madrid (Ecoplataform S.L.), que era la distribuidora en esta Comunidad Autónoma” .El día 18 de febrero entraron 13 camiones más con productos fabricados en otras plantas, con la finalidad de hacer frente a “esa rotura de stocks en Madrid consecuencia de la paralización de la producción en Fuenlabrada”

El autor nos narra la disparatada extensión que ha experimentado el derecho de huelga en lo que se refiere a la prohibición del “esquirolaje”. El Constitucional primero y, sobre todo, el Tribunal Supremo han prohibido a los empresarios adoptar cualquier medida que pueda reducir los efectos de la huelga. Desde – por supuesto – sustituir a los trabajadores en huelga por otros contratados a tal fin hasta impedir que la empresa ponga en marcha unas máquinas automáticas que programan la publicidad de una emisora de televisión (STS 5-XII-2012) pasando por la STS 5-II-2015 según la cual,

hay lesión del derecho de huelga si , declarada la huelga en la empresa que realiza la impresión de tres publicaciones que editan otras tres entidades que forman con ella un grupo de empresas , esas tres entidades contratan la actividad de impresión con cinco entidades ajenas al grupo .

El Supremo afirma que se vulneró el derecho de huelga de los trabajadores. El autor dice, naturalmente, que es un disparate:

La esencia del esquirolaje es - o , más bien ,era - la sustitución de los huelguistas , pues esa vía de protección del derecho de huelga no puede consistir en que el empresario no pueda realizar las actividades productivas y de otra índole que no estén afectadas por la huelga . En el caso no hay sustitución de trabajadores ni por efectivos humanos , ni por máquinas ; lo que hay es simplemente realización del suministro a los clientes desde otros lugares , sin que en éstos conste que se haya alterado el nivel de producción , es decir , utilización de otros stocks por otras vías de suministro .

Y es un disparate porque

se está imponiendo al empresario una obligación negativa de colaborar a la eficacia del cese del trabajo, absteniéndose de realizar su actividad que pueda evitar los efectos perjudiciales de aquél , aunque no haya sustitución alguna de los huelguistas.

Añade el autor que esta doctrina jurisprudencial es contraria a la libertad de empresa – impone un límite a la libertad de empresa – y carece de apoyo legal, apoyo que es necesario para limitar un derecho. A esto conduce la ponderación sin límites y sin método. Como decía Brandeis, cualquiera, incluso alguien con el nivel de conocimientos de la ESO puede aplicar una norma cuando sólo hay un principio en juego. Lo único que tiene que hacer es maximizar el valor protegido por la norma, o sea, en este caso, el derecho de huelga como si no hubiera otro interés legítimo en conflicto, como es el del empresario a minimizar los efectos disruptivos sobre su actividad que la huelga de sus trabajadores le provoca.

Pero, de nuevo, aceptemos que se produjo una infracción del derecho de huelga. ¿Cuál debe ser la consecuencia jurídica? Parece obvio que si el despido es una represalia – dice el autor – por haber hecho la huelga, la anulación del despido es una medida adecuada y proporcionada para dejar indemne al trabajador del ejercicio de su derecho fundamental. Pero esta consecuencia jurídica no se justifica en cualquier otro caso de infracción del derecho de huelga. La consecuencia jurídica no puede depender de que la huelga se realizara como protesta frente a un expediente de regulación de empleo. Es decir, supongamos que la huelga se realiza para protestar contra una determinada política del empresario. Si el empresario infringe el derecho a la huelga de los trabajadores, ¿las medidas de política empresarial deben anularse? Como dice Desdentado, cuando la huelga se realiza, precisamente, para evitar los despidos,

la eventual lesión del derecho de huelga debe ser objeto de otras formas de reparación ( indemnización de daños , sanciones administrativas…)

De cajón. Porque en otro caso, los jueces están “haciendo ganar” a los trabajadores el conflicto laboral sí o sí e induciendo a éstos a convocar huelgas cada vez que se produce un despido en la esperanza de que se produzca alguna infracción del derecho (lo que es facilísimo dadas las concepciones extendidas entre la secta de los laboralistas)

si hay lesión del derecho de huelga, ésta alcanzará siempre su objetivo . Así, por ejemplo y como apunta el voto particular , si la huelga se hace para lograr un convenio colectivo con determinada subida salarial, la lesión llevaría , según esta peculiar tesis, a dar por aprobado el convenio en las retribuciones propugnadas por los huelguistas y así ocurriría con cualquier reivindicación de la huelga con independencia de su objetivo y de la mayor o menor razonabilidad de éste . Por otra parte , si miramos solamente la relación huelga/despido, perdemos la justificación causal de éste: el despido podría estar justificado y en ese caso por qué anularlo si con él tampoco se ha tratado de vulnerar el derecho de huelga.

En definitiva, nos dice Desdentado, la nulidad de los despidos “da” a los trabajadores mucho más de lo que habrían logrado si la huelga se hubiera desarrollado sin interferencia alguna por parte del empleador porque, obviamente, aunque la empresa no hubiera podido suministrar a algunos de sus clientes durante los días que duró la huelga, no habría renunciado a los despidos.

Espero que el tono utilizado sea suficientemente sarcástico para lograr algo que no he logrado hasta ahora y es provocar a mis colegas de Derecho Laboral para que defiendan esta concepción iuscanonística del matrimonio entre el empleador y el trabajador como una institución indisoluble.