Beneficios particulares, esfuerzo costoso y jugar a lo seguro en las adquisiciones de empresas

Los administradores sociales son, normalmente, más aversos al riesgo que los accionistas por una razón muy simple: porque los accionistas están diversificados y los administradores, no. Por tanto, ceteris paribus, los accionistas querrán incentivar a los administradores para que adopten decisiones arriesgadas – pero de valor neto positivo – que los administradores preferirían no adoptar y para que se abstengan de poner en práctica estrategias que reducen el riesgo de quiebra pero tienen valor neto negativo. Además, naturalmente, de proscribir las conductas desleales de los administradores (apropiarse del patrimonio de la sociedad).

Y es que los administradores pueden adoptar una actitud aversa al riesgo en su gestión por dos tipos de razones

• pueden llevar a cabo estrategias que destruyen valor pero reducen el riesgo de quiebra (por ejemplo, realizar adquisiciones de empresas que diversifican las inversiones de la compañía y, por tanto, alejan el riesgo de quiebra) como una forma de “seguro” o
• pueden no llevar a cabo estrategias arriesgadas, pero que aumentan el valor de la compañía – tienen valor neto positivo – simplemente porque son vagos, es decir, porque adoptar decisiones arriesgadas es más costoso en términos de preparación y esfuerzo mental

La DGRN decide que los créditos no son aportables a una sociedad limitada

Se trata de la Resolución de la DGRN de 3 de enero de 2017. Una sociedad pretende inscribir un aumento de capital contra aportaciones no dinerarias. Lo que se aporta es un 

«stock de sociedades preconstituidas» con la finalidad específica de la posterior transmisión a terceros de sus participaciones sociales; y, según se expresa en la escritura complementaria, lo que se aporta –siquiera sea conjuntamente– son sociedades ya constituidas.

O sea, sociedades “listas” para ser utilizadas.

Que estas sociedades tienen un valor económico es evidente, aunque sólo sea por los gastos que se incurren para su constitución y por el capital social mínimo que hay que desembolsar. De hecho, como cualquier abogado sabe, hay empresas que se dedican a comerciar con ellas poniéndolas a disposición de aquellos que tienen urgencia en disponer de una sociedad constituida e inscrita en el Registro Mercantil y no tienen tiempo de constituirla ellos mismos. Basta teclear en Google “sociedades limitadas” para que nos aparezcan estos anuncios de empresas dedicadas a esta actividad.

La ilegal doctrina de la DGRN sobre el depósito de cuentas: soberbia, arrogancia y crueldad del edil curul

Ya nos hemos ocupado muchas veces de la cuestión. El art. 280.1 LSC dice

Artículo 280. Calificación registral.

1. Dentro de los quince días siguientes al de la fecha del asiento de presentación, el Registrador calificará bajo su responsabilidad si los documentos presentados son los exigidos por la ley, si están debidamente aprobados por la junta general y si constan las preceptivas firmas. Si no apreciare defectos, tendrá por efectuado el depósito, practicando el correspondiente asiento en el libro de depósito de cuentas y en la hoja correspondiente a la sociedad depositante. En caso contrario, procederá conforme a lo establecido respecto de los títulos defectuosos.

2. El Registro Mercantil deberá conservar los documentos depositados durante el plazo de seis años.

¿Qué documentos exige la ley?

Artículo 253. Formulación.

1. Los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados.

2. Las cuentas anuales y el informe de gestión deberán ser firmados por todos los administradores. Si faltare la firma de alguno de ellos se señalará en cada uno de los documentos en que falte, con expresa indicación de la causa.

Artículo 254. Contenido de las cuentas anuales.

1. Las cuentas anuales comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria.

Franquicia: preferencia del franquiciatario para la apertura de nuevos establecimientos en el territorio

Exponovias tenía un franquiciatario en Arabia Saudí en cuyo contrato de franquicia se incluía una exclusiva, esto es, un derecho a que Exponovias no abriera nuevas tiendas de esa marca en Arabia y que, si decidía hacerlo, le diese preferencia para ser él el distribuidor. Exponovias abre una tienda en Arabia bajo la marca “Aires de Barcelona”. El franquiciatario demanda por incumplimiento del contrato de franquicia y pide la resolución y la indemnización de daños. El Juez de Primera Instancia da la razón al franquiciatario. La Audiencia de Barcelona revoca la sentencia y desestima completamente la demanda porque – afirma – del contrato se deduce (no de su tenor literal, pero sí de su interpretación sistemática) que la exclusiva y el “derecho de tanteo” se limitaba a la lista de marcas que aparecía en un anexo del contrato. El Supremo desestima el recurso de casación diciendo que no ve razones para corregir la interpretación del contrato realizada por la Audiencia.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2017

Si las empresas no van a los mercados regulados, los inversores van a los no regulados

“Los mercados no regulados han sustituido, en buena medida, a los mercados bursátiles. La división tradicional se hacía entre los inversores de capital riesgo que invierten en mercados no regulados que carecen de liquidez. Y, para compensar la falta de liquidez, exigen a las empresas en las que invierten que les atribuyan derechos de supervisión y de control sobre la empresa. Los inversores institucionales invierten en mercados bursátiles que son muy líquidos, por lo que no exigen poder controlar y supervisar lo que hacen los gestores. Pero ahora, estos inversores institucionales están invirtiendo en mercados no regulados, lo que sucede es que lo hacen cuando estos mercados se van pareciendo, cada vez más, a los mercados regulados y exigen que se les den oportunidades de liquidar su inversión a cambio de tener menos derechos de control que los inversores de capital riesgo”

Matt Levine

El Supremo británico confirma la sentencia de la Divisional Court: May no es competente para aplicar el art. 50 TUE. Lo es el Parlamento británico

Artículo 50

1. Todo Estado miembro podrá decidir, de conformidad con sus normas constitucionales, retirarse de la Unión.

2. El Estado miembro que decida retirarse notificará su intención al Consejo Europeo. A la luz de las orientaciones del Consejo Europeo, la Unión negociará y celebrará con ese Estado un acuerdo que establecerá la forma de su retirada, teniendo en cuenta el marco de sus relaciones futuras con la Unión. Este acuerdo se negociará con arreglo al apartado 3 del artículo 218 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. El Consejo lo celebrará en nombre de la Unión por mayoría cualificada, previa aprobación del Parlamento Europeo. 

3. Los Tratados dejarán de aplicarse al Estado de que se trate a partir de la fecha de entrada en vigor del acuerdo de retirada o, en su defecto, a los dos años de la notificación a que se refiere el apartado 2, salvo si el Consejo Europeo, de acuerdo con dicho Estado, decide por unanimidad prorrogar dicho plazo.

4. A efectos de los apartados 2 y 3, el miembro del Consejo Europeo y del Consejo que represente al Estado miembro que se retire no participará ni en las deliberaciones ni en las decisiones del Consejo Europeo o del Consejo que le afecten. La mayoría cualificada se definirá de conformidad con la letra b) del apartado 3 del artículo 238 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

5. Si el Estado miembro que se ha retirado de la Unión solicita de nuevo la adhesión, su solicitud se someterá al procedimiento establecido en el artículo 49.

no power exists to withdraw from the treaties without a statute authorising that course

Según la nota de prensa, el Tribunal Supremo afirma, en primer lugar, que lo que tiene que decidir es una cuestión de Derecho interno británico. En efecto, el art. 50 TUE se remite a las disposiciones constitucionales de los Estados miembro en relación con la comunicación oficial por parte de uno de ellos a la Unión Europea de su decisión de abandonar la Unión. Por tanto,

“los requisitos constitucionales del Reino Unido son una cuestión de Derecho interno que… debe decidirse por los jueces británicos”.

Daños derivados de afirmaciones denigratorias

Se obtiene por una promotora la licencia urbanística para reformar una vivienda exenta y el vecino se enfada porque dice que la reconstrucción le va a privar de vistas. El vecino emprende una campaña judicial para que se revoque la licencia y una campaña “publicitaria” para desincentivar que los interesados adquiriesen la vivienda reformada. El Juzgado estima la demanda de la promotora por intromisión en el honor, la Audiencia revoca la sentencia del juzgado y desestima la demanda pero el Supremo casa la sentencia de la Audiencia, otorga al demandante el derecho a una indemnización pero rebaja sustancialmente ésta (30.000 €). Dice el Supremo:

Los hechos afectan directamente a la reputación y prestigio de la entidad demandante, pues este es el efecto propio de la emisión de juicios de valor y de imputación de una infracción contra la legalidad urbanística con la intención de ocultar la realidad y de transmitir a los compradores las consecuencias de esa ilegalidad, como ocurre con la licencia y tacha de ilegalidad que, en ningún caso, contó con el respaldo judicial. 

Pero es que, afirmaciones tales como «Nos tememos que la intención del actual Promotor es traspasar este chalet a un comprador que puede tener que soportar los posibles perjuicios correspondientes a esta situación», sugiere, como con muy buen criterio se argumenta en la sentencia del Juzgado, «la existencia de una voluntad maliciosa por parte de los promotores, vendedores, de ocultación de una realidad que el propio escrito califica de flagrante incumplimiento de las normativas urbanísticas vigentes». 

Todo ello en defensa de intereses particulares que nada tienen que ver con el problema de la legalidad urbanística de la edificación cuya situación no es de ilegalidad o de presunta ilegalidad, sino de legalidad en el momento actual, haciéndolo, además, y de una forma absolutamente desproporcionada, más allá de la que cabría esperar, o sería tolerable, en defensa de potenciales derechos ignorados, en ningún caso justificada por la gravedad de la propia situación ni por el hecho de que no se identificara a los promotores y propietarios, lo que era posible hacer sin ninguna dificultad, como razona la sentencia del juzgado.

Europa vs Norteamérica en el Derecho de la Competencia

La foto es de François Lenoir/Reuters vía  elespanol.com

Daniel Sokol ha dedicado su más reciente trabajo a comparar, al hilo de la publicación de un libro sobre la materia, los derechos europeo y norteamericano de la competencia. Su análisis se puede compartir en aspectos como (i) la equivocada política europea respecto de la posibilidad de reducciones de multas si las empresas tienen en marcha  programas de cumplimiento normativo; (ii) la necesidad de aumentar las sanciones individuales a los empleados y directivos de las compañías que participan en cárteles; (iii) el excesivo formalismo del análisis de los casos de abuso de posición dominante en Europa (iv) la falta de confianza de las autoridades europeas en la capacidad de los mercados para “curarse” a sí mismos de las conductas colusorias; (v) la incorrecta doctrina del TJUE sobre responsabilidad de las matrices por las conductas colusorias de sus filiales y (vi) la excesiva jurisprudencia europea sobre intercambios de información. No se ocupa de la continuada doctrina europea sobre restricciones verticales, sobre todo cuando se aplica a la comercialización de productos por internet que, a nuestro juicio, es profundamente dañina para el libre comercio on line al impedir a las empresas diseñar su propia política comercial en el ámbito del comercio electrónico.

¿Cómo afecta a la retirada de depósitos imponer responsabilidad doble a los accionistas en comparación con la responsabilidad ilimitada por las deudas del banco?

La bolsa de Nueva York el viernes 5 de mayo de 1893

En el siglo XIX, los bancos que operaban en California estaban sometidos a reglas sobre la responsabilidad de los accionistas por las deudas sociales diferentes de las actuales. Así, en los bancos federales (que contaban con una “ficha” bancaria otorgada por el gobierno federal), los accionistas respondían de las deudas del banco con su patrimonio hasta una cuantía del doble de su aportación al capital social desde 1863. Digamos que la “suma de aportación” era X mientras que la “suma de responsabilidad” era 2X.

Esta distinción es la que se encuentra recogida, aunque no siempre se ha aprecidado debidamente, en la regulación de la sociedad comanditaria en nuestro Código de Comercio: los socios comanditarios tienen limitada su responsabilidad por las deudas sociales a la “suma de responsabilidad” que hayan aceptado. Normalmente, esta suma coincide con lo que se han obligado a aportar (v., art. 148 C de c que establece que la “responsabilidad de los socios comanditarios… quedará limitada a los fondos que pusieren o se obligaren a poner en la comandita”) pero nada impide que difieran, esto es, que un comanditario aporte X a la compañía pero se obligue a responder de las deudas sociales por 2X.

Canción del Viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho. The whole of the Moon. The Waterboys

Las empresas mutualistas

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Por Jesús Alfaro Águila-Real Existen muchas empresas en las que el titular residual es el cliente, (mutuas o cooperativas de consumo o vivienda). Legalmente, se denominan mutuas a las de seguros pero cooperativas a las de consumo o vivienda. Los beneficios que se...leer más

Examen de Derecho de Sociedades

Ene 18, 2017 | Jesús Alfaro, Materiales, Pruebas

1. ¿En qué se diferencian un derecho de suscripción/asunción preferente y un derecho de adquisición preferente de acciones o participaciones? Tanto el derecho de adquisición preferente como el derecho de suscripción preferente son derechos potestativos que confieren a...leer más

El sentido común en el análisis jurídico

Ene 16, 2017 | Jesús Alfaro, Teoría del derecho

Jared Diamond ha participado en el proyecto Edge.org en el que se planteaba, como pregunta del año la siguiente: ¿Qué concepto o término científico debería ser más ampliamente conocido? Su respuesta es que los científicos podrían extraer más utilidad del “sentido...leer más

La próxima sentencia del Tribunal Supremo sobre las cláusulas-suelo

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Por Jesús Alfaro Águila-Real Preliminar Dadas las numerosas ocasiones que me he ocupado de esta cuestión, no veo necesario tener que hacer ninguna introducción. Iré al grano. El Supremo debería aprovechar el próximo pleito que llegue a casación sobre las...leer más

¿Abuso y acoso sexual en la Universidad?

Ene 14, 2017 | Derecho Penal, Norberto Javier De La Mata, Sentencias

Por Norberto J. de la Mata La Sentencia 522/16, de 29 de diciembre, del Juzgado de lo Penal número 2 de Sevilla acaba de condenar a un catedrático de la Universidad Hispalense a la pena, entre otras, de seis años y nueve meses de prisión por tres delitos continuados...leer más

El uso de la marca en la publicidad comparativa

Ene 13, 2017 | Aurea Suñol, Derecho Mercantil, Sentencias

Por Aurea Suñol   Especial referencia a las listas comparativas  Introducción Hasta fecha reciente, y pese a la importancia que en la práctica tiene el uso de una marca ajena en la publicidad comparativa, ni la Directiva de marcas ni la Directiva sobre publicidad...leer más

Lecciones: Asistencia financiera para la adquisición de acciones o participacionees propias

Ene 13, 2017 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Lecciones

Por Jesús Alfaro Águila-Real  El arco de los negocios sobre las propias acciones contemplado por la ley se cierra con el tratamiento de las operaciones de asistencia financiera, es decir, todos los negocios a través de los cuales la sociedad ayuda financieramente a un...leer más

Goodpapers: futuros y opciones

Ene 5, 2017 | Derecho Civil, Derecho Mercantil, Goodpapers, Lecciones

Por María Pedraza Bellido* Futuro: Ejemplo: Un agricultor que quiere asegurarse un precio mínimo para su cosecha. Le pide a un financiador que se lo asegure prometiéndole que la pagará 10 € por cada kilo de naranjas que le entregue en una fecha determinada. Si el...leer más

Una nota sobre las agencias independientes

Ene 2, 2017 | Alejandro Huergo, Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, Legislación

  Por Alejandro Huergo Introducción La creación de agencias independientes (AAI) constituye un ejemplo de aplicación de la Ley de Parkinson: una vez creado, cualquier organismo o cualquier “especie” (en este caso, las AAI) no sólo no desaparece nunca (sea cual...leer más

La Comisión deber motivar siempre el cálculo de las multas, incluso en los procedimientos de transacción

Ene 2, 2017 | Competencia, Derecho Mercantil, Sentencias

  Por Vera Sopeña Introducción: el cártel de los sobres de papel El pasado 13 de diciembre de 2016 el Tribunal General de la UE anuló las multas impuestas por la Comisión europea en el llamado cártel de los sobres de papel. No es una novedad que de vez en cuando...leer más

A las cláusulas predispuestas que regulan los elementos esenciales del contrato no se le aplica el Derecho de las condiciones generales ni el derecho de las cláusulas abusivas

Cabra del Santo Cristo (Jaén)

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Jaén de 4 de noviembre de 2016 es una sentencia cuidadosa pero, creemos, equivocada (aunque no estamos libres de culpa). En los términos más breves considera que la cláusula-suelo (el 4 por ciento) no quedó incorporada a un contrato entre una entidad bancaria y un empresario porque el banco incumplió los requisitos de inclusión de los arts. 5 y 7 de la ley de condiciones generales de la contratación.

Tweet largo: mejorar la gobernanza aumentando la confianza

Un amigo me decía hace muchos años que, en Francia, no hay discusión social respecto a su arsenal nuclear (“la force de frappe”); que los franceses, en ese asunto, “font la confiance au Président” de la República. En grupos paritarios, es decir, en aquellos en los que los miembros del grupo forman parte de su gobierno directamente y todos los miembros tienen un status semejante, la confianza entre los miembros del grupo es un presupuesto de funcionamiento eficaz. Un consejo de administración, el Consejo de la Unión Europea (formado por los presidentes o primeros ministros de los Estados miembro) o la conferencia de presidentes de las Comunidades Autónomas son buenos ejemplos. El que preside tales organismos es, normalmente, un primus inter pares encargado de preparar el orden del día y dirigir las reuniones distribuyendo el trabajo entre los miembros.

Concepto de transportista en el Código Aduanero

Viena

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016 tiene interés porque analiza una cuestión general del derecho de la responsabilidad contractual, en concreto, la exención de responsabilidad del obligado cuando delega lícitamente el cumplimiento de sus obligaciones en otro individuo. Esta cuestión es de carácter general y se presenta en otros ámbitos distintos del transporte (mandato, comisión, responsabilidad de los administradores sociales etc).

El Código Aduanero comunitario dice en su art. 96

1. El obligado principal es el titular del régimen de tránsito comunitario externo. El obligado principal deberá: a) presentar las mercancías intactas en la oficina de aduana de destino, en el plazo señalado y habiendo respetado las medidas de identificación tomadas por las autoridades aduaneras; b) respetar las disposiciones relativas al régimen de tránsito comunitario.

2. Sin perjuicio de las obligaciones del obligado principal contempladas en el apartado 1, el transportista o el destinatario de las mercancías que las acepte sabiendo que están bajo régimen de tránsito comunitario también deberá presentarlas intactas en la oficina de aduana de destino, en el plazo señalado y habiendo respetado las medidas de identificación tomadas por las autoridades aduaneras.

May no parece preparada para el Brexit

(Gran Bretaña no pretende seguir formando parte del mercado único) "pero perseguiremos un ambicioso y audaz acuerdo de libre comercio con la Unión Europea. 

Este acuerdo debería permitir el comercio más libre posible de bienes y servicios entre Gran Bretaña y los Estados miembros de la UE. Debería dar a las empresas británicas la máxima libertad para comerciar y operar en los mercados europeos, y permitir que las empresas europeas hagan lo mismo en Gran Bretaña. 

Lo que propongo no puede significar la pertenencia al mercado único. Los líderes europeos han dicho muchas veces que ser miembro significa aceptar las "cuatro libertades" de bienes, capital, servicios y personas. 

Y estar fuera de la UE pero ser miembro del mercado único significaría cumplir con las normas y reglamentos de la UE que aplican esas libertades, sin poder votar sobre esas normas y reglamentos. 

Significaría aceptar un papel para el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que implicaría atribuirle poder jurisdiccional en nuestro país. 

A todos los efectos significaría que no habríamos abandonado la UE en absoluto. Y es por eso que ambas partes en la campaña del referéndum dejaron claro que una votación para abandonar la UE sería un voto para abandonar el mercado único. 

Por lo tanto, no pretendemos ser miembros del mercado único. En su lugar, buscamos el mayor acceso posible a través de un nuevo, amplio, audaz y ambicioso acuerdo de libre comercio. Este acuerdo puede tener en cuenta elementos de los actuales acuerdos sobre el mercado único en determinados ámbitos -por ejemplo, en la exportación de automóviles y camiones, o la libre prestación de servicios financieros a través de las fronteras nacionales- ya que no tiene sentido empezar de cero… 

Sé que mi énfasis en los tratados comerciales con terceros países ha llevado a preguntarse si Gran Bretaña quiere seguir siendo miembro de la unión aduanera de la UE. Y es cierto que la plena afiliación a la unión aduanera nos impide negociar nuestros propios acuerdos comerciales con terceros países. Y quiero que Gran Bretaña pueda negociar sus propios acuerdos comerciales. 

Pero también quiero un comercio libre de aranceles con Europa y un comercio transfronterizo lo más libremente posible de fricciones. Eso quiere decir que no quiero que Gran Bretaña forme parte de la política comercial común y no quiero que nos veamos limitados por el arancel externo común. Estos son los elementos de la Unión Aduanera que nos impiden alcanzar nuestros propios acuerdos comerciales con terceros países. 

El reparto equitativo de la comida y el origen de la moralidad

“Podemos conducir todos por la derecha o por la izquierda o podemos hacerlo aleatoriamente entre izquierda y derecha. La evolución cultural eliminará la última opción pero no hay nada que justifique favorecer una u otra de las dos primeras alternativas”

¿Podemos calificar de “justa” o “injusta” o de una más justa que la otra la regla que determina si circulamos por la derecha o por la izquierda? No. Lo único importante es que exista una regla que sea cumplida generalizadamente para evitar accidentes pero su contenido (circular por la derecha o por la izquierda) es irrelevante moralmente. Es decir, necesitamos la regla para evitar que estalle un conflicto cada vez que se da la situación que resuelve la aplicación de la regla porque esos conflictos acabarían con el grupo.

Dice Binmore (Bargaining and fairness, 2014) que el sentido de la justicia (fairness) en los humanos tuvo que nacer de las reglas sociales para repartirse la comida (de ahí nuestra insistencia en que las reglas morales en el seno de un grupo son distintas de las reglas morales que rigen los intercambios en un mercado). Cuando se trata de repartirse la comida, el objetivo es maximizar las posibilidades de supervivencia de cada uno de los miembros del grupo (como el objetivo de la regla de circular por la derecha o la izquierda es maximizar la supervivencia individual de los que circulan minimizando la posibilidad de choques entre los que circulan). Esto es importante. Como dice Binmore

“acuerdos implícitos que permiten coordinarse a los miembros de un grupo pueden generar altos niveles de cooperación entre una población de egoístas”.