El consumidor (o no) fiador de un deudor mercantil

Río San Juan

Los administradores y socios de una sociedad mercantil afianzan un préstamo que un banco otorga a ésta. Y el préstamo tiene cláusula suelo. La sociedad mercantil prestataria no es un consumidor en el sentido legal y, por tanto, no se beneficia del control “extra” de transparencia que le brinda la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas y la LCU. El control de transparencia es un control de incorporación reforzado (aunque el TJUE, todavía no lo sabe. Es broma, sí que lo sabe pero todavía no ha sacado todas las consecuencias de tal calificación). Dice el Supremo en la Sentencia de 28 de mayo de 2018 ECLI: ES:TS:2018:1901

Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula

A continuación expone la doctrina del TJUE sobre el particular y la aplica al caso concreto. Se refiere al ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu ), que estableció que aplicar la protección de la Directiva.

es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar » (apartado 25).

No avalarás, no avalarás, no avalarás, vamos.

A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998 ), que…. la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal (que era el préstamo a la sociedad mercantil para financiar el circulante), sino en el contrato de garantía o fianza

Y, al respecto, lo decisivo es si el fiador actuó como un particular (como las pobres madres o abuelas que dieron en garantía su propio piso para afianzar a sus hijas en el préstamo que les dio a éstas la Caja) o actuó con un “vínculo funcional” con la actividad empresarial desarrollada, en este caso, por la sociedad prestataria. El Supremo cita in extenso el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 y concluye que

“quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras , que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único.

En consecuencia, D. Gaspar y D. Elias , en su condición de administradores sociales de la prestataria, tienen vínculo funcional con ella y no pueden ser tratados como consumidores.

Igualmente lo son los socios con una participación significativa y se entiende por tal

o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16 ).

Y en el caso que nos ocupa, aparte de que los fiadores Sres. Gaspar Elias Cesar tenían un porcentaje relevante del capital social de la sociedad prestataria (un 25% cada uno), debe tenerse en cuenta la finalidad del préstamo, que fue la financiación del activo circulante de la empresa… Así como que la prestataria es una sociedad cerrada, mediante la que parte de los socios desempeñaban su propia actividad profesional. Como consecuencia de lo cual, debe concluirse que los socios fiadores también tenían vinculación funcional con la empresa prestataria.

Por último, la fiadora Sra. Rosaura no consta que fuera socia ni administradora, por lo que no cabe apreciar el tan citado vínculo. En consecuencia, únicamente en cuanto a ella deben confirmarse las sentencias de instancia, en el sentido de declarar la ineficacia de la cláusula suelo respecto de esta fiadora. Mientras que, respecto del resto de fiadores, debe estimarse también este motivo de casación.