La sentencia del Tribunal Supremo en el caso Mediapro-Sogecable

El Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de enero de 2015 ha resuelto definitivamente el pleito entre Mediapro y Sogecable relativo al acuerdo firmado entre ambas el 24 de julio de 2006 (Acuerdo) por el que se articulaba la cooperación entre ambas empresas para explotar conjuntamente los derechos de retransmisión de los partidos de fútbol de la Liga española. El litigio surgió porque el Acuerdo no solo regulaba la distribución de los derechos de retransmisión puestos en común entre las dos empresas sino que incluía una cláusula (la cláusula) por la que ambas partes renunciaban a comprar derechos para los años siguientes de forma individual y se obligaban a hacerlo para la empresa común, de manera que se eliminaba la competencia entre ambas en el mercado “aguas arriba” de la adquisición de derechos, un mercado que había sido muy competitivo hasta entonces y en el que se habían sucedido diferentes episodios de guerra que acababan, sistemáticamente con un ganador que se lo “llevaba todo” porque los derechos de televisión sólo pueden explotarse eficazmente si se concentran los derechos de todos los clubes de primera división.

El significado de la referencia al “volumen de negocios total” en el art. 63.1 LDC

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 se aborda también la cuestión de si la multa por cártel ha de calcularse teniendo en cuenta el “volumen de negocios total” de la empresa sancionada o sólo el volumen de negocio realizado por ésta en el sector o mercado donde ha tenido lugar la práctica restrictiva. El Tribunal Supremo se inclina por la primera interpretación. El tenor literal del precepto es poco ambiguo y entender que el legislador ha querido tener en cuenta la “potencia” de la empresa infractora es lo más correcto y, sobre todo, no es inconstitucional ya que hay numerosas normas que tienen en cuenta la “capacidad económica del culpable” para fijar la cuantía de una multa.

Los argumentos del Tribunal Supremo son los siguientes

El límite del 10 % del volumen de negocio en las multas por cártel

El Tribunal Supremo (sección 3ª Sala III) se ha pronunciado, en Sentencia de 29 de enero de 2015 sobre cómo ha de interpretarse el artículo 63.1  de la Ley de Defensa de la Competencia que prevé que se pueden imponer multas a los responsables de infracciones competitivas de hasta el 10 % del volumen de negocio de las empresas implicadas. En el blog nos hemos ocupado de la cuestión aquí , aquí y aquí.

La conclusión de nuestro Tribunal de Casación es semejante a la del Tribunal Supremo alemán: todos los criterios de interpretación de las normas y, en particular, los aplicables a las normas que establecen sanciones administrativas o penales conducen a entender que el 10 % no es una cifra que obliga a la Administración a “nivelar” la sanción tras haberla fijado con arreglo a otros criterios si el resultado es superior a dicho porcentaje, sino que ha de servir de orientación en el sentido de que el 10 % debe reservarse para las infracciones más graves (y duraderas).

Los costes del monopolio cuando hay que repartirse las rentas

Si hay costes sociales del monopolio (ineficiencias), deberían desaparecer cuando la actividad se liberaliza y los productos o servicios se producen competitivamente y deberían aparecer cuando se monopoliza una actividad que venía prestándose en régimen de libertad de competencia. Los estudios sectoriales indican que, efectivamente, los costes del monopolio son significativos y consisten en que la productividad de las fábricas del sector es más baja (ceteris paribus, una fábrica de un monopolista produce menos que la de una empresa en competencia) y se produce una asignación ineficiente de los recursos, esto es, los recursos del trabajo y capital se transfieren de las fábricas más productivas a las menos. O sea que se despilfarran recursos porque no se produce todo lo que se podría producir con esos insumos. En los casos históricos de liberalización, no era extraño que se duplicara la producción en poco tiempo.

Judges at the European Court of Justice don’t read too much. They never did

This is the great Louis D. Brandeis in 1913,

“Competition that Kills”

Published in "Harper's Weekly," November 15, 1913

The Supreme Court says that a contract by which a producer binds a retailer to maintain the established selling price of his trade-marked product is void; because it prevents competition between retailers of the article and restrains trade.

Such a contract does, in a way, limit competition; but no man is bound to compete with himself. And when the same trade-marked article is sold in the same market by one dealer at a less price than by another, the producer, in effect, competes with himself. To avoid such competition, the producer of a trade-marked article often sells it to but a single dealer in a city or town; or he establishes an exclusive sales agency. No one has questioned the legal right of an independent producer to create such exclusive outlets for his product. But if exclusive selling agencies are legal, why should the individual manufacturer of a trade-marked article be prevented from establishing a marketing system under which his several agencies for distribution will sell at the same price? There is no difference, in substance, between an agent who retails the article and a dealer who retails it.

Brandeis sobre la fijación del precio de reventa

"No puedo creer", dijo el Juez Holmes, "que a la larga, el público salga beneficiado porque se permita a los bribones rebajar, en su exclusivo beneficio, los precios fijados por los fabricantes poniendo en peligro, si no destruyendo, a los fabricantes de productos que, suponemos, que la gente quiere comprar”. Así rezaba el voto particular de este juez visionario cuando el Tribunal Supremo de los EE.UU declaró inválidos los contratos por los que un fabricante de productos de marca trataba de impedir que los distribuidores de sus productos pudieran revenderlos a un precio inferior al fijado por él (Dr. Miles Medical Co. vs Park & ​​Sons Co., 220 US 409) Poco antes, el tribunal supremo sostuvo que la mera titularidad de un derecho de marca no autorizaba al fabricante a fijar el precio al que el producto debía ser vendido al consumidor. (Bobbs-Merrill Co. vs Straus, 210 US 339) Y ahora el tribunal, por cinco votos contra cuatro, ha aplicado la misma regla a los artículos patentados. Es el tercer golpe al intento de los fabricantes de productos publicitados, de lograr que sus productos se vendan a un precio uniforme en todo el país. (Bauer contra O'Donnell, 229 EE.UU. 1)

Así comienza el artículo publicado en la revista Harper’s Weekly por el Juez Brandeis en 1913. Al Tribunal Supremo de los Estados Unidos le costó casi un siglo hacer caso a Holmes y dar libertad a los fabricantes para fijar el precio de reventa (PVP), lo que hizo en la sentencia Leegin. En Europa, seguimos multando a las empresas que tratan de controlar la forma en que son distribuidos sus productos. Claro que, aunque tuvimos un Holmes, no hemos tenido un Tribunal como el de Leegin.

Por qué tenemos un Derecho de la Competencia tan monstruoso

Las criaturas híbridas de Fredrik Ödman en misterios.co

¿Se imaginan que el Derecho de Sociedades se hubiera configurado doctrinal y jurisprudencialmente a partir de casos relacionados con las sociedades de garantía recíproca en lugar de construirse sobre la base de casos relacionados con sociedades anónimas o colectivas? ¿O que los derechos reales se hubieran analizado y construido a partir de casos de servidumbres negativas en lugar del derecho de propiedad? ¿O que el Derecho de la Responsabilidad Civil se hubiera formado sobre la base del deber de garante? ¿Se imaginan que la Parte General del Derecho Penal se hubiera configurado a partir del delito de omisión de socorro en lugar de a partir del delito de homicidio o de robo? El resultado habría sido, sin duda, un Derecho de Sociedades, Reales, de la Responsabilidad Extracontractual o un Derecho Penal distorsionados, como esos animales a los que les sale una extremidad monstruosa que acapara toda la energía y deforma el resto del organismo. Algo de este estilo ha sucedido con el Derecho de la Competencia.

Así empieza el breve artículo que he publicado en la Revista Extoikos (gracias a J.M. López Jiménez por editarlo)

El abogado general lo intenta de nuevo… con más suerte que sus colegas

El Tribunal de Justicia acepta interpretar restrictivamente el art. 101.1 del Tratado: Cartes Bancaires

El Tribunal de Justicia ha anulado la Sentencia del Tribunal General que confirmó la Decisión de la Comisión que consideró anticompetitivos los acuerdos adoptados en el seno de la asociación francesa que coordina la emisión de tarjetas de crédito por los que se imponía a sus miembros la obligación de pagar determinadas cuotas en cuantía que dependía de la proporción de tarjetas que emitía cada una de ellas en relación con el número de comercios que conseguían afiliar al sistema. Se trataba, pues, de incentivar a los bancos participantes a esforzarse en afiliar comercios y no sólo en emitir tarjetas para que los “vagos” no se aprovecharan de los esfuerzos de los más activos en la captación de comercios. 

Lo más interesante es examinar por qué el Tribunal de Justicia, siguiendo al Abogado General Nils Wahl, anula la Sentencia. Lo hace porque el Tribunal General no justificó por qué consideró que estábamos ante un acuerdo (rectius, una decisión de una asociación de empresas) restrictivo de la competencia por su objeto.

La Sentencia es importante y las Conclusiones del Abogado General, más. Aunque no suponen un overruling explícito de la jurisprudencia anterior, a nuestro juicio, hay un importante cambio. Vaticinamos que, en algunos años, se equipararán a restricciones por su objeto a los cárteles y se analizarán, bajo el paraguas de los “efectos” todos los demás tipos de acuerdos o decisiones de asociaciones de empresas.

Precios mínimos fijados por Ley y calculados mediante pacto entre operadores son contrarios al artículo 101 TFUE

La cuestión prejudicial resuelta por el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 4 de septiembre de 2014 se ocupa de un tema recurrente: ¿infringe la prohibición de pactos restrictivos de la competencia una norma legal de un Estado miembro que establece precios mínimos para un bien o servicio y atribuye a los particulares la determinación del cálculo de esos precios mínimos?

En el ámbito del transporte, la atomización de los oferentes (un hombre, un camión) permite una competencia brutal y, por tanto, una bajada de los precios que pagan los cargadores. Es natural que los transportistas pretendan actuar colectivamente y se dirijan a sus gobiernos pidiendo protección en forma de precios mínimos. En España hemos tenido una larga historia de tales intentos aunque el Gobierno español no ha ido tan lejos como el italiano y se ha limitado a hacer más transparente el mercado para que los operadores puedan apreciar la evolución de los costes y ajustar los precios correspondientemente. En el caso del transporte por carretera, el coste fundamental del camionero es el carburante.

Las demandas de daños causados por cárteles/abuso de posición dominante y el Derecho Procesal Europeo

Conclusiones de la Abogado General Kokkot en el asunto Lithuanian Airlines: el orden público como excusa para no ejecutar una decisión judicial de otro Estado miembro.

Nota previa: la traducción del alemán de las Conclusiones es defectuosa (una decisión judicial que adopta medidas cautelares no se traduce al español como “sentencia”, por ejemplo). La primera parte de la nota es bastante aburrida porque las cuestiones prejudiciales son muy obvias, de modo que, si lo consideran oportuno, pasen directamente a la parte final.

La aplicación de la agravante de reincidencia en los grupos de sociedades

Conclusiones del Abogado General en el caso Versalis/ENI

El Abogado General Cruz Villalón ha presentado el día 17 de julio sus conclusiones en el caso Versalis/ENI. El núcleo de las reflexiones del Abogado General se refiere a si procede aplicar la agravante de reincidencia a la sociedad cabecera de un grupo por el hecho de que, en el pasado, una de las sociedades pertenecientes al grupo hubiera sido sancionada por infringir el art. 101 TFUE. En esa ocasión, la matriz no fue sancionada ni como autora de la infracción ni como cabecera del grupo en aplicación de la desmedida doctrina del Tribunal sobre la responsabilidad de los grupos de sociedades. Y el Abogado General explica los requisitos que han de observarse para aplicar la agravante de reincidencia cuando se impone la segunda sanción.

El juego de los errores

Fuente

En la entrada dedicada a la nueva izquierda española, un lector del blog, tras otro que me imputaba proponer la Dictadura como forma de gobierno, se explica un poco más y dice lo siguiente:

Más Derecho y menos Economía en el Derecho de la Competencia

Hemos dicho que el Derecho de la Competencia Europeo necesita una revisión profunda de sus bases intelectuales (aquí, aquí, aquí, aquí aquí, aquí, aquí, aquí, aquí y aquí). Un efecto pernicioso del “more economic approach” al Derecho de la Competencia ha sido que los juristas que se dedican a este sector se han vuelto más “vagos” y no han explotado todas las posibilidades de la dogmática para analizar las cuestiones centrales del Derecho de la Competencia. Se han limitado a importar de la Economía el vocabulario y el razonamiento. Esta incorporación de los argumentos económicos es una evolución deseable pero es, también, desgraciada porque ha conducido a la pereza intelectual cuando cabría esperar que la Dogmática tenga mucho que aportar a la comprensión ¡de los problemas jurídicos!.

Indemnización de daños derivados de un cártel que la Audiencia Nacional dice que no era tal

Gutiérrez Solana, Taberna Colección Fundación Banco Santander

El título de esta entrada es engañoso porque, como veremos, la Juez no concede la indemnización a las víctimas de un cártel, sino a un competidor de los presuntos cartelistas por conductas contemporáneas con el presunto cártel.

El cártel del seguro decenal es un caso “famoso”. La CNC impuso las mayores multas hasta la fecha a un grupo de compañías de seguro y reaseguro que, según la CNC, se habían puesto de acuerdo para fijar precios mínimos – primas mínimas – en el seguro decenal, ese seguro obligatorio que han de contratar los responsables de cualquier construcción para garantizar a los que compran los inmuebles que éstos se mantendrán de pie, incólumes, al menos durante diez años.

What is wrong with European Competition Law?

A partir del minuto 1 h 36 ‘ mi intervención en un inglés macarrónico (desde entonces ha mejorado un poco)

El efecto paraguas genera daños indemnizables de acuerdo con el Derecho Europeo

El TJUE confirma las Conclusiones de la Abogado General Kokkot en el caso Kone

En esta otra entrada nos habíamos ocupado in extenso de las Conclusiones de la Abogado General. El Tribunal de Justicia, en Sentencia publicada hoy 5 de junio de 2014, confirma estas Conclusiones. Señala, en primer lugar, que es una exigencia del Derecho Europeo de la Competencia que los particulares víctimas de un cártel puedan reclamar judicialmente, ante los órganos nacionales, y de acuerdo con el Derecho Nacional, la indemnización de los daños sufridos. Y añade que, como no hay regulación europea, se aplican los principios de equivalencia y efectividad. El relevante, en el caso, es el segundo. Garantizar la efectividad de la prohibición de cárteles del art. 101 TFUE exige que el Derecho nacional no impida al que ha sufrido un precio supracompetitivo en la adquisición de bienes que han sido objeto de un cártel, reclamar a los cartelistas el sobreprecio aunque la víctima hubiera adquirido los bienes a un proveedor que no participó en el cártel pero que se aprovechó de la subida de precios generada por el cártel para subir sus propios precios.

Derecho al olvido, incentivos perversos y eficiencia en la red

Por José M. Baño Fos

La satisfacción que me produce ver mi nombre recogido en la ya famosa sentencia del “derecho al olvido”, desaparece y se va convirtiendo en frustración, conforme avanzo en la lectura de la misma.

Mucho se ha escrito ya, en esta semana escasa que ha transcurrido, desde su publicación y mucho más queda por escribir, sin duda. Por ello, en esta pequeña recensión, y desde la tribuna que me brinda el profesor Alfaro, me gustaría tratar únicamente una de las cuestiones que, a mi modo de ver, mayor impacto tendrá en el futuro. Me refiero a la posibilidad de que un buscador deba eliminar vínculos de su lista de resultados, sin que la información sea necesariamente eliminada de la página web de origen.

Esta cuestión se discute en los apartados 82 a 88 de la sentencia. El Tribunal afirma sin reparo alguno:

Comentarios sobre el borrador de Plan Estratégico de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia

Por Francisco Marcos[1]

Los presentes comentarios son de carácter personal y se hacen con el único propósito de mejorar el texto del Borrador sometido a consulta pública lo que a la postre ha de redundar en un mejor funcionamiento de la nueva organización institucional de defensa de la competencia y regulación. Su autor agradece a la CNMC la oportunidad que brinda a los interesados de participar en el proceso.

Introducción

El nuevo sistema de organización institucional para la defensa de la competencia y la regulación de los mercados acentúa el carácter de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (en adelante CNMC) como “organismo delegado” del Parlamento. La delegación parlamentaria estaba ya presente en alguna forma en la CNC, pero es plena en la CNMC, y ello tiene consecuencias relevantes en el estatuto jurídico de la nueva institución, su transparencia e independencia (no en vano, la Exposición de Motivos de la Ley 3/2013 habla expresamente del refuerzo “de la legitimidad democrática de la Comisión”).[2]

Una de las principales claves del régimen de la CNMC como agencia delegada del Parlamento consiste en el envío a éste de su plan anual de actuaciones (“incluyendo las líneas básicas de su actuación en ese año, con los objetivos y prioridades correspondientes”), que la Ley 3/2013 obliga a hacer públicos (art. 37.1.g). Adicionalmente, y como cierre del sistema de rendición de cuentas, se establece la evaluación ex post cada trienio “de sus planes de actuación y los resultados obtenidos para poder valorar su impacto en el sector y el grado de cumplimiento de las resoluciones dictadas” (art. 37.3).

La ley del precio único y la moneda única

¿Un argumento más para liberalizar la fijación del precio de reventa?

El Confidencial resume un trabajo recientemente publicado en el que se analiza si los grandes distribuidores (Zara, H & M, Apple, IKEA…) fijan los mismos precios para productos idénticos en los distintos países. Su conclusión es que así es dentro de una misma zona monetaria. O sea, que los precios de Zara son los mismos en toda la zona euro. Y son distintos cuando salimos de la zona euro aunque los comparemos con los de países como Dinamarca que conservan su propia moneda pero ligada al euro y, por tanto, que “se mueve” – se revaloriza o se deprecia – en línea con lo que hace el euro.

Revolución mexicana del Derecho de la Competencia

Alejandra Palacios, Presidenta de la COFECE. Fuente.

El Gobierno mejicano ha presentado una “iniciativa” para reformar la Ley de Defensa de la Competencia del país norteamericano (Ley Federal de Competencia Económica). Soy un gran desconocedor de la aplicación del Derecho de la Competencia en México, pero las noticias acerca del enorme valor que tendría para el crecimiento que México disfrutase de mercados más competitivos no cesan. Lo que está en juego es de una importancia extraordinaria. Los dos monopolistas más famosos del país – y casi del mundo – están en el sector de las Telecomunicaciones (Televisión y Telefonía) y han logrado mantener sus respectivas posiciones de dominio gracias, en parte, a “prometer” que no entrarían en el negocio del otro. Pero ese equilibrio parece haber saltado por los aires y parece que el Gobierno está en mejores condiciones para introducir competencia en ambos mercados. De la propuesta de reforma, destaca la organización administrativa. El Gobierno mexicano no ha elegido la vía española de un supervisor único para los mercados y la competencia y ha mantenido (además de otras agencias supervisoras en sectores específicos) el IFETEL – Instituto Federal de Telecomunicaciones – como watchdog que aplica, igualmente, las normas de Derecho de la Competencia en ese sector. La Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) se organiza, de modo semejante a la homóloga española, en un departamento de investigación e instrucción y un Consejo decisor formado por 7 comisionados nombrados por el Gobierno previo hearing ante el Senado. De la selección de los comisionados (según se vayan produciendo vacantes) – ¡aprended, Rajoy, Guindos, Soraya y Álvaro! – se encarga un “Comité de Evaluación” que hace una propuesta al Gobierno. Este Comité está formado – según reza el art. 28 de la Constitución – por “los titulares del Banco de México, el Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación y el Instituto Nacional de Estadística y Geografía”. A un español, también le llama también la atención que las sesiones del Consejo sean públicas salvo que se utilice información confidencial y que vaya a regularse la forma en que los particulares pueden “acercarse” a los comisionados.