TECHNOLOGICAL OPPORTUNITY

The concept of technological opportunity, although poorly developed in economics, has been used as a surrogate for issues associated with an industry’s external reservoir of know-how and ferment in the underlying technological base. However, technological opportunity is a remarkably passive concept that needs further explication. Nelson and Winter claim that knowledge and opportunity are determined by the underlying “technological regime,” and that regimes differ from industry to industry. How and why some firms tap into technological opportunities remains enigmatic. Economic theory—or any other theory, for that matter—poorly explains the microanalytics of these decisions.

Sidak-Teece "Favoring Dynamic Competition" October 7, 2009

Forthcoming in the Journal of Competition Law & Economics

Parece claro que las probabilidades de que un emprendedor aproveche una "oportunidad tecnológica" aumentarán si el "external reservoir of know-how" y, en general, de información disponible para ser aprovechada es mayor. Esto tiene importantes consecuencias para las políticas públicas de promoción del I + D + i: poner a disposición de cualquiera toda la información de la que disponen las Administraciones Públicas (obligando a todas las administraciones públicas a colgarla en Internet) puede multiplicar las oportunidades tecnológicas que sean aprovechadas. Muchas de las innovaciones consisten, precisamente, en dar un uso nuevo a esa información. Empezando por la información contenida en los registros públicos a los que hasta ahora solo se accede mediante petición singular y previo pago. En El Confidencial de hoy, se narra que los Notarios van a demandar a los Registradores porque éstos no les permiten acceder telemáticamente al Registro de la Propiedad para comprobar que en el instante mismo en el que se otorga la escritura no hay ninguna carga o no se ha realizado ninguna transacción sobre el inmueble que pueda perjudicar a los que otorgan la escritura. En la noticia se cuenta que los Registradores recaudan 30 millones de euros al año de certificaciones y notas simples y que aducen las normas de protección de datos para no abrir el registro de la propiedad al público. En fin.

DOS MALAS RESOLUCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE REGISTROS

La Dirección General de Registros ha dictado dos resoluciones relativas a sociedades profesionales en las que se abordan cuestiones que afectan, con carácter general, a las sociedades limitadas.

La primera de ellas - (RDGRN 18 de junio de 2009, BOE 25-VII), discute si es inscribible o no una disposición estatutaria según la cual, la sociedad "...no podrá aumentar el capital social con la finalidad de promover la carrera profesional de sus socios o asociados, ni reducirlo, con objeto de ajustar la carrera profesional de aquellos". Se trata de una cláusula estatutaria derogatoria del art. 17.1 b) de la Ley de Sociedades Profesionales que, como es sabido, prevé precisamente que los socios carezcan de derecho de asunción preferente de participaciones/suscripción preferente de acciones en el caso de que el aumento de capital esté destinado a permitir el acceso como socios a los profesionales de la firma. La cláusula estatutaria es peculiar pero se entiende fácilmente por qué la han incluido los socios: quieren protegerse frente al riesgo de ver diluida su participación en la misma si se quedan en minoría. De manera que, para dar entrada a nuevos socios, deberá contarse con el consentimiento de todos ellos. ¿A quién le importa además de a los socios? A nadie. Bueno, a la Dirección de Registros que ha considerado que el aumento de capital es una de las competencias exclusivas que legalmente se atribuye a la Junta de socios según el art. 44.1 e) LSRL y que - sin ninguna base legal - afirma que este precepto establece

"una reserva legal de competencia a favor de la Junta que resulta incompatible con la exclusión total o parcial de dicha competencia, ya sea como consecuencia de una disposición estatutaria o por autolimitación de la propia junta... es por tanto una regla imperativa como consecuencia de la valoración normativa sobre la idoneidad de la Junta como órgano competente para apreciar caso por caso las circunstancias que justifiquen la adopción del acuerdo de aumento cualquiera que sea el objetivo concreto que con el mismo se pretenda alcanzar". 

Volvemos, pues, a que todo lo que no está permitido, está prohibido. Esa "reserva legal" de competencia lo será para el Gobierno o la Administración Pública, pero no para los socios. La distribución de competencias no afecta a los terceros y, por tanto, encaja en la autonomía privada (la Resolución contradice a la, STS 6-III-2009 que atribuye carácter dispositivo a la LSRL y legitima la regulación estatutaria de un derecho de representación proporcional en el Consejo de Administración a pesar de que la LSRL dice expresamente que corresponde a la Junta la elección de los administradores, o sea, exactamente la misma "reserva legal de competencias").

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Y mucho más incomprensible, es la Resolución de 22-VII-2009 (BOE 19-IX) en la que la Dirección analiza un acuerdo de exclusión de un socio de una sociedad profesional por incumplimiento de la prestación accesoria con amortización de sus participaciones y consiguiente reducción de capital. De acuerdo con los Estatutos, se liquida al socio por el valor de sus participaciones calculado con el capital y las reservas básicamente (lo cual es perfectamente razonable en un Despacho de abogados en el que los socios facturan a la sociedad de manera que ésta no acumula reservas y los socios, cuando abandona la sociedad se llevan a sus clientes). De acuerdo con el art. 16.1 de la Ley de Sociedades Profesionales, "El contrato social podrá establecer libremente criterios de valoración o cálculo con arreglo a los cuales haya de fijarse el importe de la cuota de liquidación que corresponda a las participaciones del socio profesional separado o excluido, así como en los casos de transmisión mortis causa y forzosa cuando proceda". Pues bien, la Dirección considera que la exclusión y liquidación del socio no es inscribible porque no consta el valor razonable de las participaciones y la persona que las haya valorado y el procedimiento seguido para esa valoración asi como la fecha del informe del auditor. Simplemente incomprensible. El precepto transcrito no exige nada de eso. Establece expresamente que los estatutos pueden establecer libremente los criterios de valoración. ¿por qué la Dirección no hace referencia a ese precepto legal?

Por el contrario, se explaya en explicar, de modo completamente erróneo, que

"la exclusión de socios, regulada por el artículo 98 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, es un recurso sancionador de carácter excepcional que se da en el seno de estas sociedades de capital y que consiste básicamente en la resolución parcial del contrato social mediante la salida forzosa del socio que ha incumplido alguna de las reglas contractuales básicas. Este proceso implica la necesidad de obtener una correcta valoración de la participación del socio que es apartado de la sociedad, el cual conserva el derecho a la liquidación de su parte, y desemboca en una reducción de capital".

¿Cuánto hace que nadie sensato considera la resolución contractual (la Dirección admite que la exclusión es un supuesto de resolución parcial) como un "recurso sancionador"? ¿Desde cuando un particular puede "sancionar" a otro particular? Si se excluye a alguien porque deja de ser abogado ¿es que ha incumplido alguna regla contractual básica? Si deviene incapaz, le "sancionamos" - al pobre - expulsándolo de la sociedad por haber devenido incapaz?

A continuación afirma que, como no consta que el socio diera su conformidad a la valoración de sus participaciones realizada por la sociedad de acuerdo con lo previsto en los Estatutos, hay que "integrar" éstos con las normas - que califica de imperativas - del art. 100 LSRL y exigir, precisamente, lo que el legislador quiso dispensar en el art. 16.1 de la Ley de Sociedades Profesionales ("integrar lo establecido por los estatutos sociales de esta sociedad con las normas de Derecho imperativo de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada").

En fin, más dinero para auditores y más palos en la rueda del funcionamiento de las sociedades. Sin ganancia para nadie. Porque, es obvio, que el socio excluido, si estuviera disconforme con la liquidación efectuada podría impugnarla judicialmente.

No comprendemos esta vuelta a tiempos pasados de la Dirección General (la Dirección no cita su propia Resolución de RDGRN 8-VII-1999 donde se afirma expresamente, a propósito de la regulación de la exclusión en la sociedad limitada que “la exclusión del socio no debe configurarse sólo como sanción, sino como un remedio perfectamente lícito para que… puedan evitarse situaciones que se consideran perjudiciales para la sociedad como consecuencia en las situaciones personales de los socios o alteración de la situación de confianza entre ellos, que se estiman potencialmente dañosas para el cumplimiento del fin social)...”.

La reputación de un órgano que dicta resoluciones es muy frágil (como las marcas). Esperemos que ambas Resoluciones se recurran y que el Juez de lo Mercantil y la Audiencia Provincial las corrija.

PRECIO FIJO PARA LOS LIBROS E INTERNET

La prohibición a los libreros de efectuar descuentos sobre el precio de solapa fijado por el editor se justifica por la necesidad de aumentar la oferta editorial. Garantizando un margen suficiente a los libreros - se dice - éstos tendrán incentivos para tener en la librería un surtido más amplio de libros y no solo los "best-sellers". Como es sabido, la venta de libros constituye uno de los negocios que más se ha desarrollado en Internet. Y el fenómeno que ha provocado es que han desaparecido las limitaciones de espacio: los libreros de internet como Amazon tienen unos almacenes en los que caben todos los libros del mundo. Y como todo el mundo - literalmente - puede acercarse a la librería de Amazon, éste tiene incentivos para tener gran cantidad de títulos en la seguridad que siempre habrá un grupo de compradores interesados si unimos a todos los lectores en una determinada lengua (es la historia del long tail). Así las cosas, tal vez fuera el momento de eliminar el precio fijo para los libros que sangra especialmente a los padres de alumnos de menor renta que se enfrentan al pago de cantidades desorbitadas cada vez que empieza un curso. Recuérdese que este es un sector en el que la competencia se desarrolla muy mal porque los que eligen los libros (los maestros o los directores de colegio) y los que los pagan (los padres) son distintos con lo que los primeros no tienen incentivos para elegir los más baratos. No se desarrolla, en consecuencia, competencia en torno al precio y, dado que se han de mantener los mismos libros para varios cursos académicos seguidos, la "captura" del cliente tiene mayor valor para las empresas editoras, de manera que tienen incentivos para gastar en tratar de convencer a maestros y directores de colegio para que elijan sus libros. Si a ello añadimos la intervención pública en lo que se refiere a los contenidos que han de tener los libros y la segmentación regional derivada de las competencias de las Comunidades Autónomas en educación, se comprende que exista muy poca competencia "intermarca" por lo que la competencia "intramarca" deviene la única que puede proteger a los consumidores.

En un reciente informe de la Office of Fair Trading británica en el que se analizan los efectos de eliminar el precio fijo para los libros en Gran Bretaña (precio fijo que no se aplicaba a los libros de texto) se lee

"As expected, the entry of the supermarkets and internet sellers entrants (now with a combined market share of more than 20 per cent) has made a positive contribution to industry productivity via the between firm effect. The exact magnitude of this effect is difficult to quantify in practice due to the absence of any hard and disaggregated estimates of their productivity in books alone (as opposed to for all products). However, on not unreasonable assumptions, this effect alone may have increased industry productivity by as much as a third in just five years (2001-05), but a more conservative estimate would be about 20 per cent"

Y, en cuanto a los efectos sobre los editores de libros

... publishers might suffer from abolition because retail price cutting would lead to reduced numbers of titles and more demand uncertainty and reluctance by retailers to hold large inventories. If so, one might expect a negative impact on within-firm productivity amongst publishers. In fact, our results do not suggest that this happened. Second, it was argued that, to the extent that publishers were using NBA to facilitate collusion, its abolition would increase the intensity of competition between publishers.7 In this case, one might expect significant within-firm productivity gains post-abolition. On this,... there is scope for some disagreement on the facts, depending which counterfactual one uses. On the basis of a comparison of the UK, pre and post-abolition, the evidence suggests no such effect. But, using Germany as a counterfactual, there is some evidence in favour of this possibility.

SENTENCIA QUE CONDENA A UN CARTELISTA A INDEMNIZAR LOS DAÑOS CAUSADOS A SUS COMPRADORES

Expansión publica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 9 de octubre de 2009 en la que se condena a Acor - una productora de azúcar - a indemnizar a clientes a los que suministró a precios supracompetitivos como consecuencia del cártel que había celebrado Acor con las otras productoras de azúcar españolas. La sentencia de instancia había desestimado la demanda presentada colectivamente por fabricantes de dulces y galletas.

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De la sentencia de apelación pueden destacarse algunos extremos. El primero es que se trata de un follow-on case, es decir, que los demandantes - en aplicación del previgente art. 13 de la Ley de Defensa de la Competencia de 1989 - presentaron la demanda en reclamación de la indemnización tras haber sido declarada la existencia del cártel y que éste "produjo daños" (entiéndase, tuvo efecto sobre los precios del mercado) por parte del Tribunal de Defensa de la Competencia habiéndose confirmado la resolución por la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo. Los incrementos de precios consecuencia del cártel tuvieron lugar, pues, en 1995 y 1996 y la sentencia del Juzgado de primera instancia es de febrero de 2009. No hay problema, pues, de prescripción de la acción de daños. Tampoco ha habido problema alguno para agrupar las acciones: como los demandantes eran los compradores del producto cartelizado (no los consumidores finales) no se plantean problemas que el Derecho procesal "normal" no pueda resolver.

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La sentencia aborda de pasada la cuestión del passing on, esto es, si los compradores habían trasladado a los consumidores finales de galletas y dulces el aumento de los precios de su materia prima consecuencia del cártel. No es un problema porque, en todo caso, y sea cual sea la opinión que se mantenga acerca de si es una defensa atendible, hubiera correspondido al demandado la prueba del traslado del aumento de costes.

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La cuantificación de los daños es el tema central de la sentencia. El Tribunal declara que la resolución del TDC y las sentencias de la AN y del TS prueban que se produjo un aumento de precios anormal, en el sentido, no producto de la evolución normal del mercado y, por tanto, que los daños existieron. La peculiar posición de ACOR - no participó en el cártel durante toda la duración de éste, sino que se "incorporó" al mismo en un momento posterior al inicial - no le libera de responsabilidad. Aquí, dice la Sentencia que ACOR se sumó al acuerdo y subió sus precios en la cuantía necesaria para equipararlos a los de los otros miembros del cártel y, por lo tanto, a los efectos del cálculo de daños (o del beneficio indebidamente obtenido) da igual que no participara en la primera subida de precios acordada.

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Solo es de lamentar que la Sentencia no reproduzca el informe pericial que acepta para el cálculo de los daños. Hubiéramos sabido, así, que criterios son los más razonables para hacerlo. No obstante, en el caso concreto, al tratarse de un cártel de precios con subidas pactadas en fechas determinadas, el aumento de precio debido al acuerdo es fácil de calcular. Si se tratase de un cártel de reparto de mercados o de reducción de la producción, las cosas serían algo más complicadas.

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Conclusiones: Primera, es sensato que sean los compradores del producto cartelizado los que estén legitimados para demandar la indemnización de los daños. Por razones, sobre todo, de practicabilidad. Pretender la "justicia universal" otorgando legitimación activa a los consumidores finales cuando el producto cartelizado es una materia prima utilizada en la elaboración de un producto que acaba en manos de los consumidores finales tiene unos costes administrativos enormes. Segunda, incluso con la legislación previgente, las víctimas de cárteles pueden ser indemnizadas. Tercera, los tribunales pueden resolver estos casos fácilmente cuando van precedidos de una resolución administrativa que declara la existencia del cártel y los efectos que ha producido en el mercado. Cuarta, no necesitamos una directiva de armonización como la presentada por la Comisión Europea

NO MORE HAPPY HOURS!: DECIRLE A LA GENTE LO QUE TIENE QUE HACER

Según informa EL PAIS, el Parlamento catalán ha aprobado una Ley de Salud Pública (expresión que usaron los revolucionarios franceses) por la que "Se acabaron en Cataluña las promociones de bebidas alcohólicas en bares y discotecas. La ley de Salud Pública que ayer aprobó por unanimidad el Parlamento catalán prohíbe, de forma expresa y bajo multa hasta de 10.000 euros, las habituales ofertas de hora feliz -dos consumiciones al precio de una-, las barras libres, las bebidas gratis, rebajas de precio, tarifas planas y cualquier promoción de alcohol que, sobre todo los sábados, inundan los locales de ocio nocturno".

En la Nota de Prensa de la Generalitat  por la que se anunciaba el Proyecto de Ley (además de un montón de faltas de ortografía y de sintaxis) no se dice nada de esto, por lo que parece que se ha introducido en el trámite parlamentario.

La norma es desgraciada y, probablemente, inconstitucional. Las asociaciones de bares la han aplaudido, lo cual es, en sí mismo, sospechoso. Es desgraciada porque podría no reducir el consumo de alcohol, y provocar el efecto contrario: aumentar el botellón. En la medida en que se traduzca en una elevación de precios del consumo de alcohol en bares y discotecas, se reducirá la demanda y aumentará la del botellón que, ahora, será "más barata" relativamente o en comparación con el consumo de alcohol en los bares.

Además, el Parlamento catalán no tiene en cuenta la imposibilidad de la intervención completa. Si se prohibe cualquier promoción en forma de precios, tienen que prohibir, simplemente, el consumo. Porque, en lugar de happy hour, lo que harán los bares es rebajar el precio de la consumición individual (si están - como están - en competencia entre sí) con lo que el resultado puede ser el de reducir los precios del alcohol y, si hay costes elevados de información para los consumidores sobre la calidad del alcohol que les sirven en los bares, el aumento del "garrafón".

Como hemos dicho, que la hayan aplaudido las asociaciones de bares es muy sospechoso. Hay que suponer que son los "newcomers" (los bares menos glamourosos o recién instalados) los que recurren a este tipo de promociones para atraer a la clientela y los incumbentes los que prefieren que se restrinja la competencia.

Por último, la norma supone una restricción muy potente de la libertad de fijación de precios por parte de los empresarios. La Generalitat puede limitar la publicidad del alcohol por razones de salud pública. Pero si no puede fijar los precios del alcohol - ni vía impuestos, ni vía regulación económica - tampoco puede decirle a los empresarios del sector que no pueden hacer 2 x 1 o rebajar sus precios. Otra cosa es que no puedan hacer publicidad de tales rebajas de precios, entendida como comunicación al público de carácter promocional. Pero ¿se puede impedir a un bar cobrar el combinado a un precio más bajo que la competencia o regalar una consumición cuando se adquiere otra dentro del establecimiento? Eso, cuando menos, es una competencia exclusiva del Estado

SEGUIR AL REBAÑO COMO UNICA ESTRATEGIA PARA SOBREVIVIR EN UN MERCADO QUE CAE

“In much the same way that the corporate governance (separation of ownership from control) dilemma was formulated, institutional investors’ money is today managed by expert individuals, who allocate, as agents, the money of their principals (so-called separation of brains from money). Their interests, as in most principal-agent relationships, are not perfectly aligned and sometimes diverge considerably. While shareholders or fund investors are concerned, under the rational choice model, with an optimal mixture of risk and return that ensures sustained profitability, bankers’ and fund managers’ concerns are markedly different. They have to show that their performance is equal to or better than the rest of the market. Performance affects bonus payments and the bankers’ and fund managers’ tenure in the job. Individuals, who work for institutional investors, are in the market in order to make money and save their jobs and not in order to ‘correct’ prices through arbitrage trading, as the Efficient Market Hypothesis assumes. As a result, (¿aunque funcione la mano invisible de Adam Smith?) they are very likely to follow the herd playing the ‘momentum game’ in the hope that they will be able to sell and materialize their gains, before markets fall. Thus, bankers, traders, and fund managers concentrate on trades and trading techniques that enable them, if not to beat the market, at least, no to post returns inferior to the market average saving their jobs and compensation packages. Namely, they resort to the safest short-term survival strategy disregarding the efficient market hypothesis search for fundamental value. Such behaviour does not only undermine the efficiency of market prices, but also underscores the limitations of disclosure, as it shows that peer pressure and other survival concerns and not new information are the decisive factor in traders’ behaviour".

E. AVGOULEAS, ‘The Global Financial Crisis and the Disclosure Paradigm in European Financial Regulation: The Case for Reform’ (2009) 6 European Company and Financial Law Review 372-. forthcoming, December 2009, Issue 4.

RENOVACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES Y SUSPENSIÓN: ART. 115.3 LSA

Son muy escasas las sentencias sobre la convalidación o renovación de los acuerdos sociales impugnados judicialmente y los efectos sobre el proceso. Por eso tiene interés la SAP Barcelona 26-I-2009 en la que se lee

“El art. 115.3 TRLSA dispone que "No procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro. Si fuere posible eliminar la causa de impugnación, el juez otorgará un plazo razonable para que aquélla pueda ser subsanada". Cabe, por ello, que la junta general, una vez adoptado un acuerdo, adopte otro posteriormente dejando sin efecto el anterior (supuesto de revocación), o bien un nuevo acuerdo que venga a sustituir el anterior, lo que puede tener lugar, en uno y otro caso, con el designio de subsanar los vicios formales en que incurría o hubiera podido incurrir la adopción de ese acuerdo anterior, y en este sentido se habla de subsanación. Ello puede tener lugar antes de que se haya presentado la demanda de impugnación del acuerdo social anterior, pero también después, pues del citado precepto no resulta que la impugnación judicial de un acuerdo social deba petrificar la voluntad de la sociedad manifestada en la junta general con el efecto de impedir la rectificación, revocación o sustitución del acuerdo, mediante la válida convocatoria y celebración de una nueva junta que no padezca los vicios que justificaron la impugnación del acuerdo anterior. Si así sucede, la actuación social convalidatoria o subsanatoria tendrá en el litigio de impugnación la repercusión que deriva del art. 22 LEC , referido a la satisfacción extraprocesal y a la carencia sobrevenida de objeto. De este modo, el art. 115.3 TRLSA , al declarar no impugnable un acuerdo que ha sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro, evita la judicialización de un conflicto societario cuando es posible que un acuerdo sanable se depure, evitando un largo litigio, y de ahí la facultad que se concede al juez para acordar la suspensión del procedimiento de impugnación con tal finalidad, sin perjuicio de que la iniciativa de la convocatoria la tome la propia sociedad, sin necesidad de solicitar la suspensión del procedimiento, para luego, una vez celebrada la nueva junta general y adoptado válidamente el acuerdo convalidatorio o sustitutivo, manifestar al Juzgado que así se ha producido y, en su caso, solicitar la aplicación de la consecuencia prevista por el art. 22 LEC .

A continuación explica por qué la vieja doctrina de la perpetuatio iurisdictionis no es aplicable

Es cierto que el Tribunal Supremo (entre otras, en las Sentencias de 20 de octubre de 1998 y 21 de mayo de 2002 ) ha venido considerando que la ratificación, subsanación o convalidación de los acuerdos que prevé la norma societaria surtirá sus efectos cuando se haya producido antes de la interposición de la demanda judicial impugnatoria de los acuerdos tachados de nulos, pues, de no sostenerse esta interpretación, bastaría con que, una vez iniciado el proceso, se convocase una nueva Junta en la que se subsanasen los defectos concurrentes, para dejar sin contenido la demanda formulada, lo que entra en patente contradicción con el principio procesal de la perpetuatio iurisdictionis que obliga a resolver los litigios de acuerdo con la situación existente en el momento de interposición de la demanda. Pero se trata de un criterio interpretativo arraigado en el contexto procesal impuesto por la LEC derogada, de 1881, y que la nueva norma procesal obliga a revisar, pues conforme al art. 413 de la vigente LEC , si bien no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, no obstante establece una excepción: cuando la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, remitiéndose en este caso a lo dispuesto en el artículo 22 , que regula la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto. 

El Juez de lo Mercantil denegó la suspensión solicitada por la sociedad demandada para proceder a una nueva convocatoria de Junta con el mismo orden del día pero en la que se corregirían los defectos de convocatoria que padeció la primera (Los estatutos preveían la convocatoria a los socios mediante notificación personal y se notificó la convocatoria al socio del 45 % a un domicilio que no era el actual del socio, quien había comunicado el cambio de domicilio en tiempo y forma).La Audiencia, sin embargo, estima la demanda y mantiene la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta impugnada – por infracción de las normas sobre convocatoria – porque, aunque el Juez de lo Mercantil debió conceder el plazo de suspensión,

“tal decisión no es susceptible de provocar la nulidad de actuaciones teniendo en cuenta: a) que ninguna indefensión se ha producido en el desarrollo procedimental, por haber gozado la parte demandada de cuantos medios procesales de alegación y prueba le otorga la Ley; y b) que el Sr. Magistrado no denegó ni coartó la facultad de la sociedad demandada de proceder a la subsanación o convalidación del acuerdo mediante su sustitución por otro válidamente adoptado, lo que la sociedad podía haber hecho en cualquier momento antes del litigio o pendiente éste sin necesidad de solicitar su suspensión, que fue lo que el Juez mercantil rechazó”.

SYDAK SOBRE LOS FINES DEL DERECHO ANTIMONOPOLIO

Tras la entrada del viernes pasado, no es extraño que, desde el otro lado del Atlántico y, en relación con los casos de margin squeeze como el de Telefónica se haya dicho

 The alternative to consumer-welfare maximization is the view that antitrust law is simply one more tool of industrial policy, and thus its application may permissibly compromise consumer welfare to advance the welfare of competitors. Other nations evidently consider this normative proposition to be appropriate, if recent developments in the European Union are a valid indication. More than ever before, the United States and Europe appear to be at a fork in the road over whether the law of monopolization exists to protect consumers or to ensure that a specified number of firms will profitably populate a market. The Ninth Circuit’s linkLine decision implicitly chooses the latter path, which leads to the Potemkin village of “managed competition.”

Y, en nota a pie

Some, on both sides of the Atlantic, may argue that Europe is moving closer to consumer-welfare model. One might say that, given the stage of development of European ompetition law, addressing as it does many industries that have been dominated by state-owned or state-granted monopolies, an emphasis at the level of the European Commission on abuse of dominance—as opposed to consumer welfare—has been an expedient, perhaps necessary, means to break down the barriers resulting from member-state competition laws that insulate favored national players that exploit their dominant positions. So, one might argue, as European competition law progresses, an interpretation of abuse of dominance to protect competitors will give way to an American-style interpretation of abuse of dominance to protect consumers. This argument would be more persuasive if the notable targets of recent EC abuse-of-dominance cases were not American multinational corporations doing business in Europe".

NUEVA SENTENCIA EN EL CASO GLAXO WELLCOME: MARCHA ATRÁS EN EL CONCEPTO DE ACUERDOS RESTRICTIVOS

El TJCE, en Sentencia de 6 de octubre de 2009,  ha decidido finalmente en el caso del doble precio de los medicamentos. Glaxo incluía una cláusula en sus acuerdos con distribuidores de sus medicinas en España por la que les cargaba un precio diferente según el destino final del medicamento. Si éste acababa consumido por un paciente español, el precio era uno (más bajo). Si el distribuidor destinaba el medicamento a otros países europeos donde el precio de los medicamentos es más elevado, Glaxo le cargaba un precio mayor. Es decir, Glaxo pretendía impedir el comercio o las importaciones paralelas desde España y Grecia a Gran Bretaña y Alemania.

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Si no se tratase de medicamentos, sería un caso fácil. Hay una extensa jurisprudencia que condena como prohibidos los acuerdos que limiten el comercio paralelo. Pero el problema de los medicamentos es que los Estados - que son los principales compradores - fijan los precios, y los distribuidores se aprovechan de las diferencias en dicha fijación de precios para hacer arbitraje. Glaxo afirma que si no impide el comercio paralelo, no puede amortizar sus inversiones en I + D para desarrollar nuevos medicamentos porque los precios bajos de algunos países son insuficientes para tal fin, de manera que necesita de los márgenes que le proporcionan las ventas en los países donde los precios son más elevados para mantener su nivel de inversión en investigación.

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El Tribunal de Primera Instancia "intentó" sacar de la prohibición del art. 81.1 del Tratado los acuerdos de Glaxo y el TJCE ha cortado tajantemente ese intento

"62 With respect to the Court of First Instance’s statement that, while it is accepted that an agreement intended to limit parallel trade must in principle be considered to have as its object the restriction of competition, that applies in so far as it may be presumed to deprive final consumers of the advantages of effective competition in terms of supply or price, the Court notes that neither the wording of Article 81(1) EC nor the case-law lend support to such a position".

"Article 81 EC aims to protect not only the interests of competitors or of consumers, but also the structure of the market and, in so doing, competition as such. Consequently, for a finding that an agreement has an anti-competitive object, it is not necessary that final consumers be deprived of the advantages of effective competition in terms of supply or price ).

Es una pena. La interpretación del art. 81.1, sobre todo, en relación con el 81.3 que se deduce de la jurisprudencia del TJCE merece una profunda revisión. Es complicada, incoherente y contradictoria con algunos derechos fundamentales que constituyen la estructura básica del Derecho privado (libertad contractual, libertad de empresa y derecho de propiedad). Altera la relación entre regla (prohibición) y excepción (autorización) porque conduce a una fenomenal amplitud del ámbito de aplicación de la prohibición y, en consecuencia, a una igualmente fenomenal amplitud de la aplicación de la autorización. Sentencias de 1966 no pueden estar a la altura de los avances en el análisis económico y conducen a un juicio formalista de los acuerdos entre empresas. El análisis formal ("wording... case-law") está bien para los cárteles. Porque, como decía el TPI, podemos presumir que un cártel priva a los consumidores de las ventajas de la competencia. Pero un acuerdo vertical, como el de Glaxo (peor, porque que se trate de un acuerdo es decisivo para un análisis formalista ya que si fuera una decisión unilateral de Glaxo el art. 81 no sería aplicable) no es un cártel. Sólo los cárteles deberían ser considerados acuerdos restrictivos por el objeto. Y la referencia a que la prohibición de acuerdos restrictivos protege "la estructura del mercado" y "al hacerlo así, la competencia como tal" es, simplemente, incomprensible.

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Para comprender lo incoherente de la posición del Tribunal de Justicia, - y lo grave de que se cierre la puerta que entreabrió el TPI - tiene interés el siguiente análisis de RBB Economics, al hilo de los intercambios de información entre competidores

"Agreements that are anti-competitive “by object” automatically breach the Article 81(1) prohibition, and there is no need for the Commission to establish that they have anticompetitive effect. On the face of it, this suggests that the role for economic analysis in assessing the legality of such agreements is eliminated. However, there is a catch. In para 21 of its guidelines on Article 81(3), for example, the Commission has stated: “Restrictions of competition by object are those that … have such a high potential of negative effects on competition that it is unnecessary for the purposes of applying Article 81(1) to demonstrate any actual effects on the market.” So according to the Commission, (y el TJCE) the burden of having to show that an agreement has anti-competitive effect can be dispensed with only when that conclusion on economic effect is so self-evident that it does not need to be established. But in order to establish that that economic analysis is unnecessary the Commission has set itself a condition that requires it to pass an economic test. In Joseph Heller’s classic wartime novel, the leading characters were caught in a “Catch-22” whereby they could escape active flying missions only if they could prove they were insane, but were deemed to be sane if they had the good sense to ask not to fly such missions. Whilst the Commission’s Article 81 guidelines lack the vitality of Joseph Heller’s prose, the phenomenon they describe presents a classic Catch-22 to the enforcement official who seeks to avoid the need for economic analysis by declaring that conduct is anti-competitive “by object”.

La Sentencia aborda, a continuación, problemas de carga de la prueba en el art. 81.3 y concluye que el TPI tenía razón al considerar que la Comisión no examinó correctamente los argumentos y datos aportados por Glaxo para demostrar que su acuerdo merecía la autorización ex art. 81.3

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En fin, habrá que esperar.

¿GARANTIZAR LA CALIDAD DE LOS SERVICIOS FARMACÉUTICOS REQUIERE HACER RICOS A ALGUNOS BOTICARIOS?

No es frecuente que un Abogado General comience su opinión con una cita de Shakespeare ni que resuma el caso sobre el que tiene que dictaminar diciendo que "at the core of this case is the extent to which guaranteeing the quality of pharmaceutical services requires making some pharmacists rich". Así empiezan las Conclusiones del Abogado General Poiares Maduro sobre la cuestión prejudicial planteada por un tribunal asturiano en relación con la regulación de las farmacias de esta comunidad autónoma, publicadas el 30 de septiembre de 2009 (Joined Cases C 570/07 and C 571/07).

Que las Comunidades Autónomas han utilizado sus poderes normativos para proteger a determinados grupos a costa del bienestar general es algo que puede probarse como extendido. Pero que un Abogado General lo denuncie con tanta claridad resulta reconfortante. En otro paso de su Opinión, dice Poiares Maduro que

Legislation which affords particular financial advantages to some economic operators over others must be properly scrutinised... The question in this case belies an easy answer. On the one hand, protecting human health is of paramount importance... On the other, it is the duty of this Court to remedy situations in which local political processes have been captured to provide lucrative benefits for established locals at the expense, amongst others, of nationals of other Member States. This duty cannot be abdicated simply because a case raises public health issues. Indeed, the need for an impartial arbiter is greatest where issues at stake involve, not just financial gain, but human health....

... proximity might... make those entities the object of ‘regulatory capture’ by the special interests dominant in that area at the expense of the interests of consumers and potential out of State and domestic competitors. There is particular reason for concern in a case such as this one, where the policy choice made by the local government provides lucrative benefits to established operators at the expense of new market entrants.

Tras examinar la jurisprudencia sobre libertad de establecimiento (requerir autorización para ejercer una actividad y limitar así el número de proveedores constituye una restricción señalada de la libertad de establecimiento) y los intereses generales de salud pública implicados en la regulación de las farmacias (garantizar que hay servicio de farmacias en zonas poco pobladas o poco atractivas comercialmente) concluye que la regulación asturiana restringe la libertad de establecimiento sin estar amparada en esos intereses generales porque no los persigue de forma coherente. Este es el núcleo del argumento del Abogado General. Así, en particular, resulta incoherente que se incentive a los farmacéuticos a abrir farmacias en zonas poco atractivas con el señuelo de que eso les dará puntos para acceder, en el futuro, a zonas mejores y, a la vez, se reconozca el derecho de propiedad de los titulares de farmacias de zonas óptimas y su derecho a transferirlas libremente cobrando todas las rentas económicas (de monopolio) que la misma regulación restrictiva de la apertura de farmacias les genera. Eso, al margen de que la normativa asturiana es, además, discriminatoria al primar el ejercicio de la profesión de farmacéutico en Asturias respecto a otras zonas geográficas.

El Gobierno asturiano debería avergonzarse. Y, tras la anterior sentencia sobre farmacias, el TJCE debería seguir la Opinión de Poiares Maduro.

AGORA: UN PELICULÓN

La última película de Amenabar me ha gustado tanto como "Mar adentro". Yo no sé de cine, pero la realización es espectacular. Y emociona, sobre todo, en su segunda parte. Además de las escenas de amor - que no sexo -, aquella en que Hipatia explica su teoría sobre la órbita de los planetas es de lo más conseguido de la película.

Amenabar ha hecho una película de romanos del siglo XXI. Y la historia que cuenta, más casi que la personal de Hipatia, es la del acceso al poder de un grupo minoritario. La del aplastamiento de los grupos rivales o simplemente diferentes y, finalmente, la aniquilación de cualquier disidencia dentro del grupo triunfador. También cuenta cómo son siempre los más bestias - los más dispuestos a cortar cuellos o a poner una pistola encima de la mesa - los que quedan al frente cuando la lucha por el poder termina. Es lo que pasó en Irán tras la revolución islámica (sería estupendo que los habitantes de Teherán pudieran ver la película, porque aunque habla del ascenso al poder político de los cristianos, los manifestantes contra Ahjmadineyad se sentirían consolados); es lo que pasó en las matanzas de Ruanda y, en otra escala, es lo que pasó con Batasuna y ETA en el Pais Vasco. Lo más curioso de la película en ese punto es que hay un obispo - el de Cirene - que parece, tal cual, un dirigente del PNV (no es partidario de matar a nadie, pero tampoco quiere que detengan a los bestias que constituyen la "avanzadilla" de la nueva religión que se va imponiendo por todo el Imperio).

Estupendo, Amenabar. Como siempre.

AGENCIA NO GENUINA, DERECHO DE LA COMPETENCIA Y DERECHO MERCANTIL

Los acuerdos de agencia quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo 81.1 TCE (y, por tanto, están exentos de la prohibición de acuerdos restrictivos) si son acuerdos de agencia “genuinos”, esto es, aquéllos en los que el agente no asume riesgos significativos derivados de: (i) el contrato celebrado o negociado por cuenta del principal, (ii) las inversiones destinadas al mercado para dicho ámbito de actividad y (iii) otras actividades imprescindibles para la venta o la compra de las mercancías o servicios objeto del contrato en nombre del principal (i.e., servicios postventa o de reparación). En definitiva, si el agente se limita a promover los negocios de su principal y no asume riesgos relativos a estos negocios (que son asumidos por el principal), no hay dos empresas a efectos del Derecho de la competencia y, por tanto, tampoco un acuerdo restrictivo. Por el contrario, si el agente asume riesgos significativos que deriven de los contratos que celebra por cuenta del principal (por ejemplo, si el tercero no paga el precio de las mercancías, él ha de abonarlo al principal; si la mercancía se destruye, la pérdida la soporta el agente; el agente ha de abonar el precio de la mercancía al principal con independencia de que logre cobrar dicho precio del tercero al que se vende la mercancía…), no estamos ante un acuerdo de agencia “genuino” a efectos del Derecho de la Competencia y las prohibiciones de cláusulas de MPR, restricciones de las ventas pasivas, obligaciones de abastecimiento exclusivo etc se aplican.

La evolución jurisprudencial más reciente ha provocado que el concepto de agencia a efectos del Derecho mercantil y a efectos del Derecho de la Competencia dejen de coincidir exactamente. Así, el criterio decisivo a efectos del primero es que el agente actúa frente a los terceros por cuenta del principal y, por tanto, que no “compra y revende” de manera que la relación contractual se establece directamente entre el principal y el tercero (art. 1 LCA). Por el contrario, a efectos del Derecho de la Competencia, aunque se den estos requisitos, si el agente asume riesgos financieros y comerciales puede haber una “agencia no genuina”. Esto provoca algunos problemas. Por ejemplo, en una reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (SAP Madrid, de 5 de marzo de 2009), se planteó la cuestión de si un contrato de Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento contenía una cláusula de fijación de precio de reventa contraria al artículo 81.1 TCE. En su análisis, la Audiencia comienza por dilucidar si la relación entre las partes era de distribución o de agencia, concluyendo que no era la propia de una compraventa mercantil, ya que el beneficio de la estación de servicios no se producía sobre la diferencia de los precios de compra y posterior reventa del combustible (esto es, sobre el margen de reventa), sino sobre una comisión que percibía a cargo de la petrolera sobre el combustible que despachaba en la estación de servicio. Por lo que la relación era de agencia. Sin embargo, la Audiencia estimó que desde el punto de vista del Derecho de la competencia el acuerdo se aproximaba al de “agencia no genuino”, ya que el agente corría con algunos riesgos relevantes en la relación (i.e., obligación de liquidar a la petrolera el combustible en el plazo fijo de 9 días; responsabilidad sobre el producto una vez rebasado el punto de conexión de manguera; participación en el mantenimiento y reposición de instalaciones o participación en el coste y riesgo financiero por la utilización del sistema de pago de los carburantes por tercero mediante tarjetas de crédito). Así, una vez aclarada la naturaleza del acuerdo y su sujeción al artículo 81.1 TCE, la Audiencia pasó a valorar si efectivamente había fijación del precio de reventa por parte de la compañía petrolera (en caso afirmativo, se trataría de una cláusula prohibida que "saca" de la exención todo el acuerdo). Para ello, al no existir un precio de reventa sino simplemente un precio de venta al público determinado por la petrolera sobre el que se aplicaba una comisión a favor del agente, la Audiencia analizó si el agente tenía libertad para reducir dicha comisión y aplicar un precio de venta al público inferior al establecido por el principal, concluyendo que en este caso la estación de servicio sí gozaba de dicha libertad y, por lo tanto, que no había fijación del precio de reventa por parte del principal.

EL COSTE DE ABRIR UNA SUCURSAL EN LOS DISTINTOS PAISES EUROPEOS

Becht/Enriques/Korom han publicado un interesante trabajo titulado "Centros and the Cost of Branching" en el que dan cuenta de un experimento consistente en constituir una sociedad de derecho inglés para desarrollar una actividad en distintos países europeos en los que abrían una sucursal. Por ejemplo, un empresario italiano que quisiera evitar tener que constituir una SRL constituye una Limited y, a continuación, inscribe una sucursal en el Registro Mercantil italiano. O sea, exactamente lo que hizo el matrimonio danés en el caso que dio lugar a la sentencia Centros. 

Las sucursales están reguladas en la 11ª Directiva. Los Estados ponen sanciones a las sociedades extranjeras que ejercen el comercio en sus territorios sin registrar/inscribir una sucursal. En el caso español, la 11ª Directiva está incorporada a través de los artículos 295 ss RRM.
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La pregunta es ¿por qué una sociedad inglesa que desarrolla una actividad permanente en otro país de la Unión Europea tiene que registrar obligatoriamente la sucursal en dicho país? ¿por qué las alternativas han de ser o constituir una filial o inscribir una sucursal? Lo que es conforme con el mutuo reconocimiento y confianza entre Estados es que baste el registro de la sociedad en el país donde se hubiera constituido. La regulación de las sucursales contenida en las 11ª Directiva es muy onerosa. En tiempos de telecomunicaciones electrónicas, debería bastar con interconectar los registros mercantiles de los distintos países. En nuestra regulación no parece haber una obligación de inscribir la sucursal (art. 15 C de c sobre comerciantes extranjeros) ya que no se prevén sanciones para el incumplimiento de la obligación de inscribir la sucursal.

ITALIA EN EL SURREALISMO

Italia ha sido condenada repetidas veces por dilaciones indebidas o duración irrazonable de los procesos judiciales. En lugar de reformar las leyes procesales simplificando drásticamente los procesos, para evitar más condenas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos fijó por ley la indemnización que corresponde a quien sufre una duración excesiva. O sea, como si Renfe - me decía un magistrado italiano - en lugar de tratar de que sus trenes sean puntuales, hiciera un descuento calculado en función del retraso. Pero como los que pagan los retrasos y los que se retrasan no son los mismos...

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Lo surrealista es que se va a cambiar o se ha cambiado el sistema. Ahora, un Decreto ¡fija en 6 años la duración razonable de un proceso !. De modo que si, pongamos, una demanda de juicio ordinario para cobrar una deuda contractual o una demanda de competencia desleal termina antes de 6 años no hay duración irrazonablemente larga y, por tanto, tampoco indemnización.

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Cuando uno ve estas cosas, se explica por qué tendemos a creernos las historias fantásticas sobre la desaparición de la moneda fraccionaria en Italia en una época determinada o la colocación por el presidente del Gobierno de putas en las listas electorales de su partido.

DOS NOTICIAS EN EL MISMO PERIÓDICO QUE ENCAJAN COMO PREGUNTA Y RESPUESTA

En Cinco Días, dos noticias: La primera: Blanco dice al vicepresidente de la CEOE "que diga en voz alta donde quiere recortar" el gasto público. La segunda: AENA aumentará sus pérdidas el 8,9% en 2010, hasta 421,54 millones. Res ipsa loquitur. Privaticemos (uno a uno) todos los aeropuertos y el control aéreo que se financie a coste de las líneas aéreas. Los aeropuertos que ningún particular quiera, que se los queden los gobiernos regionales o locales que los promovieron (Castellón, Logroño...) y que los sufraguen con dinero de los impuestos de sus ciudadanos o que los cierren (o se los vendan a compañías aéreas de bajo coste). ¡Nada menos que 400 millones de euros anuales ahorrados!