Responsabilidad de los administradores por incumplimiento de la sociedad de sus obligaciones con terceros contractuales

Muy cerca de nuestra posición sobre la llamada acción individual de responsabilidad está la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de marzo de 2010. Los hechos: la sociedad contrae unas deudas y no tiene patrimonio suficiente para pagarlas de modo que el acreedor pretende que respondan los administradores. Se descarta que la sociedad estuviese en causa de disolución (aplicación de la responsabilidad por deudas de la sociedad ex art. 262 LSA y 105 LSRL)

Entiende la Sala que los hechos alegados por la actora como base de esta acción no pueden fundamentar una condena basada en el art. 135 de la Ley de Sociedades Anónimas . No puede identificarse la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas ni tiene bienes para afrontarlas con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo, por cuanto que esta concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador: cuando la sociedad resulte deudora por haber incumplido un contrato, haber infringido una obligación legal o haber causado un daño extracontractual, su administrador sería responsable por ser él quien habría infringido la ley o sus deberes inherentes al cargo, entre otros el de diligente administración, y en todo caso de insolvencia social el administrador debe responder de las deudas a las que la sociedad no pueda hacer frente, con lo que se viene a confundir la responsabilidad de la sociedad con la responsabilidad de su administrador.

Decimos que la Sentencia está muy cerca porque lo que funda la responsabilidad del administrador frente al acreedor social es, efectivamente que él – personalmente – haya causado el daño al acreedor o que él personalmente haya infringido, no su deber de administración diligente – ese deber lo “debe” solo a la sociedad, no a los acreedores de ésta – sino un deber (duty of care) que el ordenamiento le imponga frente al acreedor. En tal caso, el daño al acreedor – que no cobra de la sociedad – le sería imputable objetivamente al administrador (art. 1902 CC).

Por lo demás, la sentencia contiene un interesante resumen de los criterios de valoración de los dictámenes periciales en el proceso y acertadas valoraciones sobre cuándo debe considerarse responsable al administrador por haber contraído deudas en nombre de la sociedad a sabiendas de que la sociedad no podría pagarlas, uno de los casos que, doctrinalmente, justifican la imputación objetiva del daño sufrido por el acreedor al administrador que celebra el contrato del que surge el crédito que resulta impagado.

Socia y trabajadora; ahora solo socia

En sociedades cerradas, con pocos socios y en las que todos los socios trabajan para la sociedad, la principal fuente de ingresos de los socios es el salario que perciben como trabajadores. Ni siquiera en la voluntad hipotética de las partes se encuentra la pretensión de “vivir de los dividendos” que la compañía pueda repartir. De modo que, cuando uno de los socios deja de trabajar para la sociedad (por cualquier motivo aunque los casos en que es despedido por sus consocios plantea problemas específicos de opresión de la minoría) la armonía social desaparece con facilidad porque la posición de los socios deja de ser semejante. El caso resuelto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de marzo de 2010 es muy expresivo. Una socia de una guardería impugna los acuerdos de aprobación de las cuentas sociales donde se declaran unos centenares de euros de beneficios porque, lógicamente, los ingresos de la guardería se han destinado a pagar los salarios de las trabajadoras (y socias). Dice la Audiencia:

Tampoco consta que se hayan incrementado indebidamente los gastos de la sociedad con la finalidad de impedir la obtención de beneficios y burlar así el derecho al dividendo de la demandante que no trabaja en la empresa como consecuencia de una enfermedad que determinó su incapacidad absoluta. En todo caso, de obtener beneficios la sociedad, el acuerdo de no repartirlos, incluida la reserva proveniente de la antigua cooperativa, no es por sí solo ilegal salvo que implique abuso de derecho en atención a las circunstancias de cada caso y, desde luego, no puede considerarse lesivo para los intereses de la sociedad… Tampoco se ha acreditado que las demás socias, las cuales trabajan en la guardería, perciban una retribución que no guarde relación con las funciones que tienen atribuidas, una como directora y tres como profesoras, categorías profesionales que no coinciden con las del resto de los empleados (educadores, técnico superior en educación infantil, técnico especialista y cocinera…). De igual forma, no se ha acreditado que gocen de ventajas que no se dispensen a otros empleados tales como desayunar y almorzar en el comedor del colegio lo que, por otra parte, permite desarrollar sin otros costes añadidos el necesario control y la custodia de los alumnos… sin que, por otro lado, se haya impugnado el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales por no responder a la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de la sociedad, si es que la actora considera que pudieran existir retribuciones no contabilizadas o por cualquier otra razón.

Tres observaciones. La primera es que el análisis de la Audiencia es correcto, también en términos de voluntad hipotética de los socios. La socia que ha dejado de ser trabajadora por circunstancias no imputables a las demás socias no puede pretender ahora que los rendimientos derivados de la empresa social se transfieran a los socios vía dividendos en lugar de serlo vía salarios. La segunda y más relevante es que, una vez más, es fundamental hacer uso de la posibilidad de incluir prestaciones accesorias en las sociedades cerradas y regular el derecho de separación. En un caso como éste, lo aconsejable hubiera sido que todas las socias hubieran asumido, como prestación accesoria, la obligación de trabajar para la guardería de acuerdo con su categoría. Y también habría sido conveniente establecer un derecho de separación/exclusión para el caso de que cualquiera de las socias dejara de ser trabajadora por baja voluntaria/por despido. La tercera y última es que la impugnación de acuerdos sociales es la vía fundamental de expresión de los conflictos societarios. La responsabilidad de los administradores no los resuelve. Necesitamos más vías de solución de estos conflictos: acciones contra el socio mayoritario en casos de “opresión de la minoría” y acciones de separación o exclusión de socios

Sentencia “tipo” para reclamaciones de entidades de gestión colectiva de sus tarifas generales a establecimientos de hostelería

Caso típico: local donde se celebran bodas en las que se pone música. AGEDI reclama el pago del canon por comunicación pública de fonogramas. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de marzo de 2010 (la tercera del día) contiene un excelente resumen de la doctrina jurisprudencial aplicable al examen de las tarifas generales exigidas por las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual. Los jueces civiles pueden y deben entrar a comprobar que las tarifas generales que estas entidades aplican a falta de acuerdo con los usuarios sean equitativas. Y si, como es el caso, se consideran inequitativas (porque no tienen en cuenta el uso efectivo del repertorio para determinar su cuantía), el juez ha de determinar cómo se calculan las que resultarían equitativas. Harán bien en discutir el carácter equitativo los establecimientos hosteleros porque, (SAP Madrid 22 de marzo de 2010) como

“la parte demandada no ha planteado debate sobre la posible falta de equidad de la remuneración, por lo que el principio de congruencia que rige en el proceso civil impide a este tribunal suscitar ninguna polémica al respecto”

Más impugnación de acuerdos de aprobación de cuentas por no reflejar la imagen fiel

La Audiencia Provincial de Madrid ha vuelto a anular un acuerdo de aprobación de cuentas sobre la base de que no reflejaban la imagen fiel del patrimonio social. En el caso de la Sentencia de 26 de marzo de 2010 porque los socios habían contabilizado –con el consiguiente efecto sobre los beneficios de la sociedad – 5 millones de euros que esperaban recuperar de Hacienda si prosperaba el recurso económico-administrativo interpuesto. La Audiencia realiza algunas consideraciones sobre la forma correcta de contabilizar tal “esperanza” y funda su fallo en que la sociedad había pagado a Hacienda esos 5 millones que ahora intentaba recuperar. Y concluye con el siguiente párrafo respecto de las consecuencias de la infracción de los principios contables (prudencia, registro y devengo)

En atención a tales consideraciones, puesto que ha quedado acreditado que las cuentas de la entidad… no reflejaban tal imagen fiel de la sociedad, procede revocar la resolución recurrida a fin de decretar, por contravención de la ley (artículos 56 de la LSRL y 115 del TRLSA en relación con el artículo 172.2 de este último cuerpo legal, al que se remite el artículo 84 de la LSRL ), la nulidad del acuerdo social de aprobación de las correspondientes al ejercicio 2005. Y como consecuencia de ello también de lo acordado, en ese mismo ordinal primero, respecto a la gestión social y a la aplicación de resultados de esa anualidad, sin que resultase imprescindible entrar en otras consideraciones en relación a estos dos extremos, puesto que están directamente relacionados con el primero (solo podrán aplicarse los resultados previamente fijados en las cuentas aprobadas y no cabrá aprobar la gestión si las cuentas rendidas por el órgano de administración no son correctas), de modo que devienen igualmente nulos al declararse la nulidad del acuerdo aprobatorio de la cuentas anuales

Y en –otra- Sentencia también de 26 de marzo de 2010, la misma Sección 28 ha recordado que

Cláusula penal en contrato de franquicia

Terminada la relación entre franquiciador y franquiciatario, éste debe dejar de usar los rótulos y marcas del franquiciador. Si no lo hace, a menudo, los contratos de franquicia prevén el pago de cantidades per diem o a tanto alzado a cargo del franquiciatario incumplidor. La Audiencia Provincial de Madrid (S. 16 de abril de 2010) ha confirmado la decisión del Juez de lo Mercantil de considerar estas cláusulas como cláusulas penales que pueden ser moderadas por el juez (art. 1154 CC). Lo discutible es que el art. 1154 CC debería aplicarse sólo y proceder a la moderación judicial de la pena cuando el cumplimiento por el deudor haya sido irregular o parcial por lo que, cuando la cláusula penal prevé el pago de una cantidad por cada día que el franquiciatario siga utilizando los rótulos o marcas del franquiciador sin tener derecho a hacerlo, quizá no podría hablarse de cumplimiento irregular o parcial

Una precisión sobre competencia desleal

La Audiencia Provincial de Madrid ha precisado un extremo de interés en la aplicación de la Ley de Competencia Desleal en su Sentencia de 19 de abril de 2010. Si ha de afirmarse la deslealtad de la competencia de un ex-trabajador por el hecho de que en su contrato de trabajo se hubiera incluido un pacto de no competencia post-contractual. La Audiencia lo niega. Básicamente porque la infracción contractual (del contrato de trabajo) no puede conducir a considerar, automáticamente, que se ha consumado también un acto de competencia desleal. Quizá, un problema semejante al de la concurrencia de la responsabilidad contractual y extracontractual (v., José Mª MIQUEL GONZÁLEZ (1993), “La responsabilidad contractual y extracontractual: distinción y consecuencias”, La responsabilidad civil. Cuadernos de Derecho judicial, CGPJ, Madrid, pp. 61-78). Lo que debería conducir a urgir a los abogados de los demandantes a exigir, ante la jurisdicción laboral, la pertinente

Colombia 2010

El artículo optimista de EL PAIS es, no obstante, bastante exacto. La sensación entre la gente universitaria en Bogotá es que las cosas no van mal. La estructura institucional es de las mejores de América y su economía está más diversificada que la de sus vecinos. El petróleo y las materias primas son muy importantes pero no parece que el país vaya a sufrir la "maldición del petróleo". El nivel de corrupción es inferior al de la zona y, lo que es más importante, algunos casos de corrupción acaban ante la justicia. Los grandes problemas: acabar con las FARC (lo urgente). Lo importante: reducir los niveles de pobreza. Colombia no lo ha conseguido a pesar de un significativo crecimiento económico. Quizá, en parte, por el tremendo crecimiento de la población (han pasado en pocos años de veintitantos a cuarenta y cinco millones) pero, seguramente, por insuficientes políticas públicas y porque el problema de la violencia ha provocado que cientos de miles, si no millones de personas vivan donde no querrían lo que, supongo, reducirá sus posibilidades de ganarse la vida. Y luego, las infraestructuras físicas. Pero, sobre todo, la falta de capacitación de la gente jóven (o sea, la mayoría). Apenas están logrando la plena escolarización básica. Hay millones de jóvenes sin preparación condenados, por tanto, a la economía típica del subdesarrollo (en las zonas turísticas se aprecia y en las zonas urbanas sigue habiendo muchos niños de esos que se esconden en las alcantarillas a aspirar pegamento).

Bogotá es dos ciudades sin solución de continuidad. El norte, casi del primer mundo. El Sur, casi del tercer mundo. Uno no pasa del centro hacia el Sur. Lo curioso es que hasta la numeración de las calles reproduce la separación (se empiezan a numerar hacia el norte desde el centro con el número 1 - ya van por la 130 o así). 

Los lazos con España son muy intensos (desde luego, en el mundo del Derecho) y la presencia de empresas españolas (Santander, Telefónica, Mapfre, Sacyr, Zara, Mango...) importante. Pero da la impresión de que se podría hacer mucho más. Los gustos de los colombianos en cuanto a la comida y el vestir son semejantes. Hay paella en muchos restaurantes y vinos españoles en el aeropuerto. Se encuentra el turrón y ¡chocolates VALOR! en los supermercados. 

El peso colombiano (2100 - 1 euro; 1900 - 1 dólar)ha subido en los últimos meses y lo seguirá haciendo. Me contaron que en las zonas de producción de coca, se ha llegado a cambiar un dolar por mil pesos colombianos lo que indica una gran entrada de dólares. Los grandes capos de la droga desaparecieron y parece que han sido sustituidos por productores de menor envergadura. supongo que son los mejicanos los que controlan la distribución. El otro día cayó una avioneta en la selva en la que iba un mejicano que no parecía estar haciendo turismo.

Citas de The Economist

"Cuando se ha asesinado a 23.000 personas en la guerra entre traficantes, tienes un problema para conseguir reclutar a más gente" J. López-Aranda sobre las guerras entre bandas.

Sobre cómo deberían invertir los inversores institucionales (Paul Woolley) "the funds should adopt a long term investment approach; cap annual portfolio turnover to 30 %; refuse to pay performance fees or invest in alternative assets such as hedge funds and private equity funds and invest only in securities traded on a public exchange (no structured products like the infamous collateralised debt obligations... The argument is simple. If the big funds in effect own the market in aggregate, the frenetic trading activity is fruitless even before costs... the effect is that the returns that millions of savers hope to earn end up being paid to the financial sector as rents" 

Violencia en Sudáfrica "En un reciente estudio entre hombres de 18 a 49 años, el 28 % reconoció haber cometido alguna violación. Cuatro de cada diez mujeres dijeron que su primera experiencia sexual fue una violación... Sudáfrica se gasta el 6,1 % de su PIB en educación, una porción mayor que la media, sin embargo, sus resultados son de los peores del mundo"

 

El caso CONDUIT desde la perspectiva del cálculo de los daños

Siotis, Georges and Martínez-Granado, Maite (2010) "Sabotaging Entry: An Estimation of Damages in the Directory Enquiry Service Market," Review of Law & Economics: Vol. 6 : Iss. 1, Article 1.
DOI: 10.2202/1555-5879.1294
Available at: http://www.bepress.com/rle/vol6/iss1/art1 

A number of European countries, among them the UK and Spain, have opened up their Directory Enquiry Services (DQs) market to competition. In Spain, both local and foreign firms challenged the incumbent as of April 2003. The latter raised its rivals' costs and forced quality downgrading by providing an inferior quality version of the (essential) input, namely the subscribers database. We illustrate how it is possible to quantify the effect of the practice in a situation where an entrant has no previous history in the market. We use the UK experience to construct the relevant counterfactual, that is, the but-for scenario. After controlling for relative prices and advertising intensity, we find that one of the foreign entrants achieved a Spanish market share substantially below what it would have obtained in the absence of abuse. While the case was taken to Court and the nature of the abuse was recognized, the amount of damages awarded was limited to evidence of invoice-based inflated input costs, while estimates derived from construction of the but-for scenario were dismissed. This initial ruling was upheld on appeal. At the time of writing, an appeal had been lodged with the Tribunal Supremo (highest Appeal Court) regarding the quantum of damages. We believe that the limited amount of damages probably reflects a mixture of an overly conservative attitude towards damage awards, coupled with a lack of understanding of the underlying economic reasoning of the case, as well as of the quantitative evidence presented by the aggrieved party.

El cambio de divisas en Uzbekistán

En abril, estuvimos de viaje por Uzbekistan - antes de saber de los horrores en materia de derechos humanos de su gobierno, aunque un turista no los aprecia -. Impresiona el destrozo medioambiental del régimen soviético sin habernos ni siquiera acercado al mar de Aral. Llama la atención el cambio de divisas. Hay un cambio oficial que, en abril, era de 2.100 sums por €. El cambio informal está entre los 2.500 y los 3.000 sums por €. El Estado no persigue a los que realizan el cambio informal y es frecuente que te aborden por la calle ofreciéndote cambiar. Ni siquiera obligan al turista a adquirir un volumen de sums a la entrada en el país. Los billetes uzbekos son de baja denominación (500, 1000 sums) lo que permite engañar al turista fácilmente con el cambio si se cambia una cantidad significativa de euros, al margen de que el turista deba dedicar algún tiempo a la transacción. La mayoría de los negocios aceptan el pago en euros a un buen cambio aunque todos aceptan sums.

¿Para qué quieren los uzbekos los euros? 

No parece que sea para acceder a productos importados. Porque cualquiera te ofrece sums a cambio de euros incluso para cantidades muy pequeñas (5 euros). Más bien parece que lo hacen para ahorrar y protegerse frente a la inflación manteniendo el valor del dinero cuando su Gobierno se dedica, como parece ser que ocurre, a imprimir billetes. La inflación en Uzbekistan ha podido alcanzar el 400 % en tres años. Sus datos oficiales no son fiables y la Cía considera que ha oscilado entre el 3 y el 30 % anual. Además, parece que ha venido sufriendo estos problemas desde hace más de diez años.

Está clara, pues, la racionalidad de la conducta de los uzbekos: convierten en euros cualquier ingreso que no vayan a gastar de modo inmediato y protegen sus ahorros frente a la inflación, cambiándolos de nuevo a sums cuando necesitan gastar. Es una apuesta segura, a juzgar por la Historia y la escasa fiabilidad del gobierno

Citas

Esta, vía marginal revolution

...in 1981 Margaret Thatcher cut UK government spending in the middle of a recession, and against the advice of 391 economists that it would worsen the recession, and UK GDP started its recovery the same quarter. In 1991 Ruth Richardson in NZ cut government spending against the advice of 15 economists, and NZ GDP started its recovery the same quarter. There are a number of other cases of expansionary fiscal consolidations, and there's a causal theory to explain why this can happen - see http://ideas.repec.org/p/cpr/ceprdp/417.html (shortly, it's that cutting government spending improves people's expectations about the future of the economy and taxes, so they start investing more right now). Of course, correlation does not prove causation, and perhaps there is something about the EU countries now that is so different as to the cases I cite as to make those results no longer likely to hold, but Krugman writes as if he has forgotten entirely about the 1980s and 1990s.

 Esta de Deux ex macciato

A rating can be right last year, and wrong today. This is especially true in structured finance, where deals are typically highly robust for a certain level of stress, but then fail catastrophically beyond it. While a corporate bond might degrade slowly; 100, 99, 98, 97, 96; a structured finance deal is more like 100, 100, 100, 100, 40. If the probability of getting the 40 is low enough, the deal can (and often both was and is) be rated AAA. All this shows is the foolishness of trying to encapsulate the whole CDR/CPR risk space in a single letter grade. 

El principio de proporcionalidad pierde fuerza: el TJ deja de ser el defensor de las libertades. Deja al legislador comunitario hacer lo que le parezca y anuncia que el control de precios es legítimo y proporcionado.

En su sentencia de 8 de junio de 2010, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado legítimo y conforme con el Tratado que el legislador europeo (a través del Reglamento (CE) nº 717/2007 (CE) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2007), imponga precios máximos en el mercado mayorista y minorista de servicios de roaming. Que hay base en el art. 95 del Tratado y que la injerencia del legislador comunitario en la libertad de las empresas para fijar sus precios no es desproporcionada. Dice más cosas, pero me interesa el análisis de la proporcionalidad de la medida.

¿Cuál es la función social de la propiedad intelectual?

En un reciente artículo, Bohannan & Hovenkamp revisan el estatuto jurídico norteamericano de la propiedad industrial - patentes - e intelectual - copyright - y lamentan que no se haya producido una evolución semejante, en estos ámbitos, a la que ha sufrido el Derecho de la Competencia. Aunque el planteamiento es discutible (en el ámbito de la competencia estamos en el dominio de la responsabilidad extracontractual mientras que en el caso de la propiedad industrial e intelectual estamos en el ámbito de la protección de los derechos subjetivos o property rights), el trabajo es interesante en la revisión del desbordamiento que ha sufrido el Derecho de la Propiedad Intelectual. Básicamente, los derechos de los autores son, hoy, eternos, no limitados temporalmente (70 años desde el fallecimiento del autor equivale, en términos de cash flow, a derechos eternos) y se han creado privilegios, a favor de las entidades de gestión colectiva, y derechos que van mucho más allá del derecho del que escribía un libro a cobrar por cada copia del mismo (v., por ejemplo, los derechos de los artistas, intérpretes y ejecutantes, el droit de suite, el derecho moral, la extensión por setenta años tras la muerte del autor aplicada retroactivamente...). La Constitución americana protege la propiedad intelectual como un medio para favorecer la creación e innovación. Sobre esta base, estos autores exigen que se adelante alguna prueba de que el uso infractor de una obra protegida (i) desincentiva la creación y (ii) causa un daño real al creador antes de condenar.

Trasladar la discusión a España sería interesante. Nuestra Constitución - mucho más socialdemócrata que la norteamericana - ni siquiera protege el derecho de propiedad con el recurso de amparo y considera que "la función social" de la propiedad delimita el derecho (art. 33 CE). Pues bien, hasta ahora no he leído nada acerca de cuál es la función social de la propiedad intelectual que delimitaría el derecho. Sería interesante para evaluar la constitucionalidad de la Ley de Propiedad Intelectual y permitiría recortar los excesos. Porque, me temo, nuestro legislador no ha hecho ningún "balance" o ponderación entre los derechos del público en general, el fomento de la creación y de la innovación y los derechos de los artistas, escribidores etc.

La foto es de la portada de un libro que trata de estos temas y cómo el desmadre del derecho de la propiedad intelectual e industrial - patentes - está reduciendo la innovación

Crear escuelas especializadas

Cuenta The Economist que en Nigeria, están teniendo cierto éxito las escuelas especializadas en fútbol. Amunike, el ex-jugador del Barcelona que sigue teniendo una estrecha relación con España, abrió una escuela asi a las afueras de Lagos.

Si es verdad que muchos niños y niñas tienen potencial creativo en áreas determinadas que no forman parte del núcleo duro del curriculum escolar normal, se podría reducir el fracaso escolar notablemente si se crearan escuelas especializadas, es decir, escuelas para futbolistas o para bailarines o para obsesos de la play-station o de la informática. Formar parte de tales escuelas podría incentivar a esos niños ya que tendrían varias horas al día dedicados a su actividad favorita, estarían rodeados de profesores especialmente familizarizados con esa actividad y, sobre todo, sus compañeros serían, en media, tan buenos como ellos haciendo esa actividad. El índice de frustración escolar descendería. El experimento realizado en Madrid con los colegios bilingües podría reproducirse. Quizá lo sensato sería que esas escuelas empezasen, no en la educación primaria, sino cuando los niños inician la ESO, de manera que se trataría de crear Institutos de Educación Secundaria especializados. Los maestros de primaria podrían realizar una evaluación, al final de la primaria, recomendando que el niño cursara la secundaria en una escuela especializada.

El coste de los litigios en los EE.UU

Según The Economist, los costes de la litigación en los EE..UU se elevan a 252 mil millones de dólares para 2007, que cita a Torres Perrin, el doble, en términos de PIB que en otros países. Según otra fuente, 865 mil millones de dólares anuales, de los cuales, dos tercios serían puro desperdicio