Si monopolizas para reducir la oferta, no puedes extenderla sin límites. La STJ sobre los monopolios regionales alemanes en materia de juego

En esta Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 8 de septiembre de 2010 se deciden varios casos acumulados que plantean cuestiones prejudiciales por varios jueces alemanes relativas a la legislación alemana sobre juegos de azar. Para los antecedentes de hecho, prácticamente idénticos, v., nuestra anterior entrada. Una entidad autorizada para desarrollar actividades de apuestas deportivas en Austria y Gran Bretaña se ve impedida de desarrollar la misma actividad en Alemania. La cu

La primera cuestión es la de si estamos ante un caso de libre prestación de servicios – art. 49 TFUE – o libre establecimiento – art. 43 – . El TJ no duda de lo primero y respecto de lo segundo, dice que los “agentes” alemanes de estas empresas pueden considerarse – o no, no hay suficientes datos – como “establecimientos” de las empresas que desarrollan esa actividad y, por tanto, ser una cuestión relevante en términos de libertad de establecimiento.

La cuestión se formula así

los órganos jurisdiccionales remitentes preguntan esencialmente si los artículos 43 CE y 49 CE han de interpretarse en el sentido de que se oponen a monopolios públicos regionales en materia de apuestas deportivas, …que persiguen un objetivo de prevención de la incitación al gasto excesivo en juego y de lucha contra la adicción al juego, en la medida en que – entre otras razones -   resulta dudoso, en el caso de autos, que dicho objetivo se persiga de forma coherente y sistemática (porque) la explotación por parte de operadores privados de otros tipos de juegos de azar, como las apuestas sobre competiciones hípicas, los juegos automáticos o los juegos de casino, está autorizada; porque los titulares de dichos monopolios fomentan la participación en otros juegos de azar comprendidos en los mismos monopolios públicos, en concreto, en lotería, mediante campañas publicitarias intensivas que pretenden maximizar los ingresos procedentes del juego, y… porque la oferta de otros juegos … son objeto de una política expansiva.

No se discute que establecer un monopolio público para una actividad constituye una restricción a las libertades ni que los Estados tengan que realizar un estudio que demuestre que la medida “pasa” el test de proporcionalidad antes de ponerla en práctica (aunque, no cabe duda de que, a la vista de la Directiva de servicios, España haría bien en exigir tal estudio previo a la imposición de cualquier obligación o restricción a los particulares para desarrollar libremente actividades en el mercado). A continuación, el TJ recuerda que su jurisprudencia respecto a los juegos de azar ha sido muy respetuosa con lo que los Estados decidan

En este contexto, el Tribunal de Justicia ha señalado reiteradamente que las particularidades de orden moral, religioso o cultural, así como las consecuencias perjudiciales para el individuo y la sociedad que, desde un punto de vista moral y económico, llevan consigo los juegos y las apuestas pueden justificar la existencia, en favor de las autoridades nacionales, de una facultad de apreciación suficiente para determinar las exigencias que, conforme a su propia escala de valores, implica la protección de los consumidores y del orden social … (sin que)… desde el punto de vista del criterio de proporcionalidad, (sea necesario) que la medida restrictiva adoptada por las autoridades de un Estado miembro corresponda a una concepción compartida por todos los Estados miembros en lo tocante a las modalidades de protección del interés legítimo de que se trate… la concesión de derechos exclusivos a un organismo público que está sometido en su gestión a la vigilancia directa del Estado o a un operador privado sobre cuyas actividades los poderes públicos pueden ejercer una estrecha supervisión permite controlar los riegos del sector de los juegos de azar y alcanzar el objetivo legítimo de prevención de la incitación al gasto excesivo en juego y de lucha contra la adicción al juego de manera más eficaz que un régimen por el que se autorice la actividad de los operadores en el marco de una normativa de carácter no exclusivo (es legítima)

Hasta aquí, “on the one hand”. Ahora viene “on the other hand”

     Sin embargo, el establecimiento de una medida tan restrictiva como un monopolio, que sólo puede justificarse para obtener un nivel de protección de los consumidores particularmente elevado, debe acompañarse de la adopción de un marco normativo adecuado que garantice que el titular de dicho monopolio puede efectivamente conseguir, de modo coherente y sistemático, el objetivo fijado mediante una oferta cuantitativamente moderada, cualitativamente orientada a dicho objetivo y sometida al estricto control de las autoridades públicas.

Y como los monopolios alemanes no se limitaban a hacer una oferta “cuantitativamente moderada” y “cualitativamente orientada” a no generar adictos ni permitir la ruina de las familias etc (protección de los consumidores,  prevención del fraude y de la incitación a los ciudadanos al gasto excesivo en juego) pues hay que declarar los monopolios alemanes como medidas restrictivas inadecuadas para satisfacer las necesidades imperiosas del interés general aducidas en la ley alemana para justificar el monopolio. Porque las restricciones deben contribuir a limitar las actividades de apuesta de modo coherente y sistemático reduciendo las oportunidades de juego

Y no hay coherencia en la conducta de un Estado que, por un lado, monopoliza los juegos y, por otro, induce e incita a los consumidores “a participar en loterías, juegos de azar y otros juegos de apuestas para que la Hacienda Pública obtenga beneficios económicos”. En tal caso, “las autoridades de dicho Estado no están legitimadas para invocar como razón de orden público social la necesidad de reducir las oportunidades de juego con el fin de justificar medidas restrictivas, aunque éstas afecten exclusivamente, como sucedía en dicho asunto, a las actividades de apuesta”. En particular, si el monopolio realiza “campañas publicitarias intensivas en las que se pone de relieve la necesidad de financiar las actividades sociales, culturales o deportivas a las que se destinan los beneficios obtenidos, lo que significa que la maximización de los ingresos destinados a tales actividades se convierte en un fin por sí mismo de las medidas restrictivas de que se trata”. Aunque,

“una cierta publicidad..  puede contribuir, en su caso, a dirigir a los consumidores hacia la oferta del titular del monopolio público, que se supone establecida y concebida precisamente para facilitar la consecución de (los objetivos de reducción del gasto en juego y control de las adicciones)… Sin embargo… es necesario a este respecto que la publicidad eventualmente difundida por el titular de un monopolio público sea mesurada y se limite a lo estrictamente necesario para orientar a los consumidores hacia las redes de juego autorizadas. Por el contrario, el objeto de esta publicidad no puede ser, en particular, alentar la propensión natural al juego de los consumidores, fomentando la participación activa en el juego mediante su banalización, su presentación bajo la imagen positiva que supone la dedicación de sus ingresos a actividades de interés general o el fortalecimiento de su atractivo a través de mensajes publicitarios llamativos que incluyan el señuelo de importantes ganancias.

La segunda cuestión se refiere a la validez, en otro Estado miembro, de la autorización nacional obtenida por un operador en un Estado miembro. La respuesta es negativa. En materia de juego, cada Estado puede exigir autorizaciones nacionales: “no existe ninguna obligación de reconocimiento mutuo de las autorizaciones expedidas por los diversos Estados miembros”.

En la entrada sobre la Sentencia correspondiente a Portugal dijimos que creíamos que el TJ estaba equivocado. Esta nueva sentencia pone de manifiesto lo difícil que es “regular” para los Tribunales. Monopolio sí, con muchos peros y, entre ellos, límites a la publicidad que pueden realizar. Muy difícil de administrar. Y, sobre todo, el respeto a las distintas concepciones acerca de los juegos de azar de los Estados miembro no exige que los Estados se reserven el monopolio. Hay muchos otros sectores donde los productos son tan peligrosos para los consumidores en términos de riesgo de fraude, adicción etc y hace mucho tiempo que se abandonaron los monopolios para su gestión.

Sentencia sobre monopolios públicos de los juegos: el TJ cambia las reglas del juego (I): no cabe aplicar, ni siquiera de forma transitoria, una legislación nacional que infringe el Derecho europeo

En una entrada anterior, hacíamos referencia a la publicación de cuatro sentencias del TJ sobre los monopolios públicos de juegos de azar. En entradas anteriores nos hemos ocupado de algunas Conclusiones del Abogado General y otras sentencias anteriores. De ellas se deducía una gran deferencia de la jurisprudencia europea respecto de los Estados en una materia que el Abogado General consideraba muy sensible e influida por las tradiciones culturales y morales nacionales.

En la que ahora resumimos, el TJ cambia las reglas al ocuparse de una cuestión específica: ¿puede un Estado alegar como razón imperiosa de interés general la de minimizar la adicción al juego por parte de sus ciudadanos como justificación para mantener un monopolio sobre los juegos de azar a la vez que promueve el juego entre sus ciudadanos permitiendo que el monopolio realice publicidad masivamente y, por tanto, incite a sus ciudadanos a jugar? Y, así planteada, la respuesta es, naturalmente, que la restricción a las libertades del Tratado que implica el monopolio nacional o regional de carácter público no soporta el juicio de proporcionalidad, en concreto en el juicio de adecuación (coherencia en la persecución del objetivo de interés general que se dice perseguir con la restricción a la libre circulación). Además, la Sentencia contiene interesantes afirmaciones sobre la superioridad del Derecho europeo respecto del Derecho nacional y contradice una sentencia del Tribunal Constitucional alemán.

La sentencia es de 8 de septiembre de 2010 y es de la Gran Sala

Llama la atención, en primer lugar, que el pleito se plantease, en Alemania, en términos del derecho al libre ejercicio de una profesión (art. 12.1 Ley Fundamental de Bonn que es la sede, en la Constitución alemana, del derecho a la libertad de empresa). El código penal alemán prevé penas de cárcel para el organizador de juegos de azar sin autorización. Y la ley alemana que regula los juegos de azar tiene como objetivos declarados, “encauzar de forma ordenada y vigilada la propensión natural al juego de la población y, en particular, evitar que se desvíe a juegos de azar no autorizados; impedir las incitaciones excesivas al juego y excluir la explotación de la propensión al juego dirigida a obtener ganancias privadas o comerciales”. Una ley de un Land reserva las apuestas deportivas al sector público. Por Sentencia de 28 de marzo de 2006, el Tribunal Constitucional alemán consideró inconstitucional la Ley bávara de desarrollo de la ley federal sobre el juego por restringir indebidamente la libertad de empresa (¿debería decir lo mismo el Tribunal Constitucional español?)

“al excluir la actividad de organización de apuestas privadas sin ir acompañado de un marco normativo adecuado para garantizar, estructural y materialmente, tanto de hecho como de Derecho, la efectiva persecución del objetivo de reducción de la pasión por el juego y de lucha contra la adicción a éste, el citado monopolio implicaba una restricción desproporcionada de la libertad profesional así garantizada.y, “el Bundesverfassungsgericht decidió no anular la normativa en cuestión y mantener sus efectos hasta el 31 de diciembre de 2007, precisando que, en dicha fecha, el legislador debía haber hecho uso de su facultad de apreciación modificando las normas consideradas no conformes con la Ley Fundamental, de manera que se garantizara su conformidad con ella… Además, el Bundesverfassungsgericht declaró que la situación jurídica existente sólo se mantendría con carácter provisional a condición de que se estableciera sin demora un mínimo de coherencia entre el objetivo de limitar la pasión por el juego y luchar contra la adicción a éste y el ejercicio efectivo del monopolio. En particular, estaba prohibido, durante el período transitorio decretado, ampliar la oferta de apuestas y hacer publicidad que fuera más allá de una mera información sobre la naturaleza y el modus operandi de las apuestas ofrecidas. Por otro lado, debía proporcionarse información con carácter inmediato sobre los peligros vinculados a las apuestas.

Dice el TJ

1. Que “las actividades que consisten en permitir a los usuarios participar, a cambio de una remuneración, en un juego que permite ganar dinero constituyen actividades de servicios, en el sentido del artículo 49 CE” y en su ámbito de aplicación “siempre que, como en el litigio principal, por lo menos uno de los prestadores del servicio esté establecido en un Estado miembro distinto de aquel en el que se ofrece el servicio”.

2. Que puede ser también aplicable el art. 43 CE porque “el mantenimiento de una presencia permanente en un Estado miembro por parte de una empresa establecida en otro Estado miembro puede regirse por las disposiciones del Tratado sobre libertad de establecimiento y ello aunque dicha presencia no haya adquirido la forma de una sucursal o una agencia, sino que se ejerza por medio de una simple oficina gestionada, en su caso, por una persona independiente pero apoderada para actuar permanentemente por cuenta de ésta como una agencia” pero que eso corresponde decidirlo al Juez nacional

3. A continuación, resume su jurisprudencia sobre la primacía del Derecho europeo sobre el Derecho nacional:

“en virtud del principio de la primacía del Derecho de la Unión, las disposiciones del Tratado y los actos de las Instituciones directamente aplicables producen el efecto, en sus relaciones con el Derecho interno de los Estados miembros, de hacer inaplicable de pleno derecho, por el propio hecho de su entrada en vigor, cualquier disposición contraria de la legislación nacional… los jueces nacionales que conocen de un asunto en el marco de su competencia están obligados, en virtud del principio de cooperación establecido en el artículo 10 CE, a aplicar íntegramente el Derecho de la Unión directamente aplicable y a proteger los derechos que éste confiere a los particulares dejando sin aplicación toda disposición de la ley nacional eventualmente contraria a aquél, ya sea anterior o posterior a la norma de la Unión (incluidas las)… prácticas, legislativas, administrativas o judiciales, que tengan por efecto disminuir la eficacia del Derecho de la Unión por el hecho de negar al juez competente para aplicar éste la facultad de hacer, en el momento mismo de dicha aplicación, cuanto sea necesario para descartar las disposiciones legales nacionales que, en su caso, constituyan un obstáculo a la plena eficacia de las normas del Derecho de la Unión directamente aplicables… aun cuando el obstáculo así resultante para la plena eficacia del Derecho de la Unión no fuese más que temporal…  incumbe a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, en virtud del principio de cooperación establecido por el artículo 10 CE, proporcionar la tutela judicial de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables

4. El TC alemán no se pronunció sobre la compatibilidad del monopolio con el Derecho europeo por lo que el Tribunal alemán que planteó la cuestión prejudicial tenía que decidir si el “Derecho transitorio” establecido por la Sentencia del TC era compatible con el Derecho europeo y, eventualmente, dejar de aplicar dicho “Derecho transitorio” en caso de incompatibilidad. Y contesta señalando que la primacía del Derecho europeo impide, incluso a un Tribunal Constitucional, dejar sin efecto los arts. 43 y 49 CE aunque sólo sea por un período de tiempo determinado, a pesar de la jurisprudencia del TJ en torno al art. 231 CE según la cual

“el Tribunal de Justicia puede, concretamente, verse obligado a suspender los efectos de la anulación o la constatación de la invalidez de dicho acto hasta la adopción de un nuevo acto que ponga fin a la ilegalidad declarada… cuya finalidad sea no permitir la existencia de un vacío jurídico hasta que un nuevo acto sustituya al anulado…    No obstante,… tal suspensión, cuyos requisitos sólo puede establecer el Tribunal de Justicia, ha de excluirse automáticamente en el caso de autos, toda vez que no existen consideraciones imperiosas de seguridad jurídica que puedan justificarla.

Y deja sin contestar la segunda cuestión, de la que se ocupa en otra sentencia del mismo día.

Publicidad comparativa: Conclusiones del Abogado General Mengozzi: Lidl vs. Leclerc

Se trata de un supuesto de publicidad comparativa (cuánto cuesta llenar el carro de la compra en una y otra cadena de supermercados). Las Conclusiones están aquí. Es una cuestión prejudicial:

“el órgano jurisdiccional remitente solicita en sustancia al Tribunal de Justicia que confirme o rechace una jurisprudencia nacional francesa que excluye la licitud de la publicidad comparativa de productos alimenticios que, por su naturaleza, no se consideran susceptibles de comparación”.

Lo único bueno de la armonización comunitaria en esta materia es, a nuestro juicio, que los Estados no pueden añadir nuevas restricciones a la libertad de las empresas basadas en el carácter engañoso o agresivo de las prácticas comerciales (no pueden aplicarse disposiciones nacionales más rigurosas en esta materia). El litigio:

“del que conoce el juez nacional afecta a dos sociedades que gestionan supermercados. Se trata, respectivamente, de la sociedad Lidl y de la sociedad Vierzon. Esta última, que opera bajo el rótulo Leclerc, publicó el 23 de septiembre de 2006 en un diario local un anuncio que comparaba los recibos de caja de compras realizadas en cuatro supermercados distintos. Las listas de los productos adquiridos y sus respectivos precios incluían treinta y cuatro productos de cada uno de los supermercados. Se trataba de productos de uso habitual, sobre todo alimenticios, en gran medida equivalentes. No se indicaban las marcas de los distintos productos. El precio total de cada «carro de la compra» configurado de ese modo mostraba que el supermercado Leclerc era el más barato de todos, siendo el importe total de todos los productos relacionados, de 46,30 euros. El supermercado Lidl ocupaba el segundo lugar con un precio total de 51,40 euros. Los otros dos supermercados afectados resultaban aún más caros. La presentación de las cuatro listas de productos y de sus precios estaba acompañada de un eslogan que destacaba que los supermercados Leclerc son los más baratos.

La verdad es que la cuestión prejudicial se las trae. Fíjense lo que preguntó el Juez francés

«¿Debe interpretarse el artículo 3 bis de la Directiva 84/450/CEE, en su versión modificada por la Directiva 97/55/CE, en el sentido de que no es lícito realizar una publicidad comparativa mediante los precios de productos que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad, es decir, que presenten un grado de sustituibilidad recíproca suficiente, por el único motivo de que, cuando se trata de productos alimenticios, el carácter comestible de cada uno de éstos y, en cualquier caso, el placer que se obtiene al consumirlos varía completamente según las condiciones y los lugares de su fabricación, los ingredientes utilizados y la experiencia del fabricante?»

El Abogado General comienza por recordar que la publicidad comparativa es buena para la competencia y los consumidores y la jurisprudencia del TJ en tal sentido (“interpretar las disposiciones de la directiva a favor de la publicidad comparativa, si bien protegiendo a los consumidores frente a una eventual publicidad engañosa”). Recuerda igualmente, que sólo hay publicidad comparativa si se hace referencia “aunque sólo sea implícitamente, a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por éste. Ni siquiera es necesario que se efectúe una comparación propiamente dicha entre los bienes y servicios del anunciante por un lado y los de su competidor, por otro”). De los 8 requisitos de la Directiva para afirmar la licitud de la publicidad comparativa, el Abogado General considera relevantes, para el caso, dos: que se trate de productos comparables - “que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad”, lo que no debe “interpretarse de forma excesivamente rigurosa” bastando con que se trate de productos “suficientemente intercambiables para el consumidor”. Y que la comparación sea objetiva, esto es, que vaya referida a características esenciales del producto.

Que lo que se comparen sea una “lista” de productos no es un problema. Y que sean alimentos, tampoco: ni la Directiva recoge excepciones ni se vé por qué habría de hacerlo. Y también le parece obvio que la Directiva “no exige que los productos alimenticios comparados tengan las mismas características de sabor” Y reproduce una observación de la Comisión “si la publicidad comparativa únicamente pudiese realizarse entre productos iguales o cuyas características coincidiesen íntegramente, perdería gran parte de su sentido, que es precisamente comparar productos distintos poniendo de manifiesto sus cualidades (y defectos)”.

Por último, aborda el posible carácter engañoso de tal publicidad comparativa. Primero, el hecho de que el anuncio de Leclerc no citara las marcas no convierte esa publicidad en engañosa (con referencia al asunto Pippig) porque hay suficiente sustituibilidad entre los productos con independencia de que se trate de las mismas o diferentes marcas (habría engaño si la falta de indicación de las marcas imposibilitara la identificación de los productos comparados). Sería engañosa si la publicidad insinuase “de forma engañosa, que el producto ofrecido a un precio considerablemente más bajo es de la misma marca que el producto más caro”. Por último, hace referencia al supuesto del art. 17.2 b LCD, es decir, a las ofertas-señuelo que sean “susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento” porque pudieran producir “en los consumidores el convencimiento erróneo de que todos los productos del anunciante son menos caros que todos los productos de sus competidores”.

La verdad es que el caso no era difícil.

EBay vs. Craiglist: deberes de lealtad en sociedad cerrada

Se trata de un muy interesante caso de conflicto en una sociedad cerrada donde la mayoría adopta un conjunto de medidas defensivas cuando el tercer socio – y minoritario – empieza a competir con la sociedad (gracias a un comentarista anónimo por la indicación). Como es sabido, Craiglist es una suerte de lista de anuncios clasificados muy popular en los EE.UU. Y E-Bay es la empresa de subastas on line.

El Magistrado resume los hechos como sigue

On June 29, 2007, eBay launched the online classifieds site www.Kijiji.com in the United States. eBay designed Kijiji to compete with www.craigslist.org , the most widely used online classifieds site in the United States, which is owned and operated by craigslist, Inc. (“craigslist” or “the Company”). At the time of Kijiji’s launch, eBay owned 28.4% of craigslist and was one of only three craigslist stockholders. The other two stockholders were Craig Newmark (“Craig”) and James Buckmaster (“Jim”),1 who together own a majority of craigslist’s shares and dominate the craigslist board. eBay purchased its stake in craigslist in August 2004 pursuant to the terms of a stockholders’ agreement between Jim, Craig, craigslist, and eBay that expressly permits eBay to compete with craigslist in the online classifieds arena. Under the stockholders’ agreement, when eBay chose to compete with craigslist by launching Kijiji, eBay lost certain contractual consent rights that gave eBay the right to approve or disapprove of a variety of corporate actions at craigslist. Another consequence of eBay’s choice to compete with craigslist, however, was that the craigslist shares eBay owns were freed of the right of first refusal Jim and Craig had held over the shares, and the shares became freely transferable…(y)  E-Bay losses its preemptive rights over the issuance of new shares, and (3) its rights of first refusal over Jim and Craig’s shares

Como reacción, los socios mayoritarios pidieron a E-Bay que vendiera sus acciones a la sociedad o a un tercero aprobado por los dos socios y E-Bay dijo que no. De modo que adoptaron tres medidas. Una, convertir el Consejo de Administración en un staggered board (que se renueva por porciones y no de una sola vez eliminando, digamos, el derecho de representación proporcional). Previamente “craigslist’s new charter provided for a three-person board of directors to be elected under a cumulative voting regime. The mechanics of cumulative voting ensured that eBay could use its 28.4% stake in craigslist to unilaterally elect one of the three members to the craigslist board”); Otra, aumentar el capital de la compañía sin permitir participar a E-Bay en el aumento y una tercera, más complicada. El objetivo era

seeking to obtain a right of first refusal in craigslist’s favor over the craigslist shares eBay owns by offering to issue one new share of craigslist stock in exchange for every five shares over which any craigslist stockholder granted a right of first refusal in craigslist’s favor.

En términos más simples, el accionista que otorgara un derecho de adquisición preferente a la propia sociedad Craiglist recibiría una acción nueva de Craiglist por cada cinco acciones sobre las que otorgara dicho derecho de adquisición preferente. Si E-Bay no ofrecía sus acciones, se vería fuertemente diluido en su participación en Craiglist. Como los dos accionistas mayoritarios aceptaron la oferta, recibieron las nuevas acciones mientras que E-Bay que la rechazó vio su participación diluida del 28 al 24 %.

La Sentencia legitima la implantación del staggered board pero anula las restantes medidas como contrarias a los deberes de lealtad de los socios mayoritarios respecto de la sociedad y de los minoritarios

Craiglist no es una empresa que maximice sus ingresos. No cobra por los anuncios que se cuelgan en su página web y solo lo hace por algunos. E-Bay es lo que es: una de las mayores empresas cotizadas. E-Bay compró su participación a un tercer socio de los socios mayoritarios y éstos, a cambio de garantizar a E-Bay cierta protección de sus derechos como socio minoritario, recibieron una cantidad igual – entre los dos – a la que recibió el socio de craiglist que vendió. El pacto de accionistas se ha descrito más arriba. E-Bay empezó a competir con craiglist.

Evidence introduced at trial suggests that the development of P168—as well as Kijiji, the site it spawned—was aided by nonpublic craigslist information that eBay had access to by virtue of eBay’s minority investment and board seat.Evidence also suggests that, after launching Kijiji, eBay used craigslist’s nonpublic information to expand Kijiji’s reach and that eBay passed craigslist’s nonpublic information around internally in a liberal fashion.

(continuará)

SAP Salamanca 13-VII-2010: Nulidad de la Junta por la ausencia de Notario

La Junta cuyos acuerdos se impugnan por la ausencia de notario – a pesar de haber sido solicitada – se celebró con la participación del socio que impugna (y, por tanto, con la presencia de todos los socios). La Audiencia confirma la sentencia de instancia y estima la demanda declarando la nulidad de los acuerdos porque no estuvo presente el Notario a pesar de que el socio impugnante participó en la Junta y que la sociedad celebró otra junta posteriormente confirmando los acuerdos adoptados en la primera. Las razones de la Audiencia son las siguientes. En primer lugar, que la sociedad demandada contestó a la demanda solicitando la desestimación, no por la confirmación de los acuerdos en la Junta posterior, sino “por estrictas razones de fondo”. En segundo lugar, la presencia del socio impugnante en la Junta no la convirtieron en una junta universal porque el socio hizo constar en acta su oposición por la ausencia de Notario (”La oposición del socio actor ya quedó de manifiesto al citar el texto consignado en el acta de la Junta, sobre la no presencia de Notario”. En tercer lugar, la Audiencia se apunta a la tesis de considerar la presencia de Notario, cuando ha sido solicitada, como un requisito ad solemnitatem de validez de la Junta “cuyo incumplimiento conlleva la nulidad radical de los acuerdos adoptados por la Junta”, rechazando que el acta notarial sea un mero requisito de prueba de los acuerdos. Y afirma que la regla puede ser distinta para las SA (v., el art. 203.1 LSC que confirma el distinto tratamiento en la SA y en la SL).

De interés, al respecto, son la STS 5-I-2007; sobre el cómputo del plazo de 5 días de antelación, incluyendo en el cómputo el día en el que se recibe el burofax con la solicitud por la sociedad, v., SAP Madrid 5-III-2009; respecto a la constancia de la recepción por la sociedad, aplicando analógicamente el art. 1262 CC, SAP Alicante, 1-VII-2009

La ley de la morosidad: “no siempre lo eficiente es justo ni admisible”

Miranda y Pagador han publicado un artículo en la RCD (“La reforma del régimen legal contra la morosidad ¿un avance en la represión de las malas prácticas de pago?” RCD 7(2010)) en el que parecen defender la existencia de una norma como la Ley de morosidad y critican la crítica de Arruñada y Alfaro a este tipo de normas. El argumento de Miranda y Pagador es, simplemente, excesivo: los mercados no funcionan perfectamente y los análisis basados en que el mercado funciona son “representaciones ideales de la realidad y, por eso mismo, irreales” y no representan un análisis “desapasionado” de la realidad. Esto ya no lo dice nadie, al menos desde Coase: la existencia de un eventual fallo de mercado no justifica la intervención regulatoria, per se. Es necesario mucho más: identificar correctamente el fallo de mercado y asegurarse de que el “remedio no es peor que la enfermedad”, lo que no han hecho, en esta materia, ni las autoridades europeas, ni las nacionales.

Hay dos problemas: excesivos aplazamientos en los pagos y tasas de morosidad elevadas. Y ambos requieren soluciones específicas cuya racionalidad puede discutirse por separado. Dada la lentitud de nuestro sistema judicial y las dificultades de los acreedores para conseguir el pago pronto de sus créditos, no es ineficiente establecer elevados intereses de demora, como hace la Ley de Morosidad. Tal vez sería preferible “desjudicializar” el cobro de facturas, como hacen en otros países, permitiendo el embargo de bienes del deudor a cargo de Notarios u otros agentes. Este es un problema muy grave en el pasado en España y que ha mejorado con la imposición de responsabilidad personal a los administradores de sociedades por las deudas sociales o con la instauración del proceso monitorio en la Ley de Enjuiciamiento Civil y el endurecimiento de las normas concursales. Seguro que se puede hacer más para reducir la morosidad.

Pero limitar la libertad contractual es otra cosa y hacerlo de forma general es desproporcionado. Porque lo que ahora tenemos es una prohibición a cualquier contratante de fijar la fecha de pago del precio de una compraventa u otra operación comercial. El repaso que hace, en el mismo número de la Revista Felipe Palau “Sobre la compatibilidad de la normativa de ordenación de comercio y protección de los Consumidores con la Directiva sobre prácticas comerciales desleales o la adaptación pendiente” pone los pelos de punta. Hasta la “disposición física de los productos promocionados” está regulado en la normativa de comercio interior. Un empresario puede ser sancionado por no poner en la carátula de un videojuego “esto es un videojuego”. Y la Ley de Morosidad, tras la reforma de 2010, limita desproporcionadamente la libertad contractual al prohibir cualquier acuerdo entre la partes para pagar a más de 60 días. Y lo que agrava la limitación de la libertad es que la norma se aplica, no sólo a las relaciones entre fabricantes y grandes superficies de distribución (donde hay plazos de pago muy largos), sino a cualesquiera operaciones comerciales, lo que está perjudicando, precisamente, a quienes trata de proteger. Porque la incuria del legislador – español y europeo – en esta materia les ha llevado a impedir que una pequeña empresa que adquiere productos o servicios de una grande (por ejemplo, un cliente de ADSL de Telefonica o un bar que es cliente de Coca-cola) pueda conseguir aplazamientos de pago de 90 o 120 días cuando Telefonica o Coca-cola estarían dispuestos a dárselos. Si Telefonica o Coca-cola están en competencia, tratarán de captar clientes a base de ofrecer aplazamientos de pago. La Ley de Morosidad impide estos pactos. Es lo que ocurre siempre que se matan moscas a cañonazos.

Y el caos se extiende cuando se analiza el problema de las deudas documentadas en pagarés (ya nadie firma letras) o en cheques. Siguen fuera del ámbito de aplicación de la Ley “Los intereses relacionados con la legislación en materia de cheques, pagarés y letras de cambio y los pagos de indemnizaciones por daños, incluidos los pagos por entidades aseguradoras” cuando es evidente que la mayoría de las deudas comerciales se documentan en pagarés o cheques con lo que, a pesar de la reforma, seguimos sin saber si se puede reclamar la deuda a través de un procedimiento de ejecución cambiaria y reclamar los intereses de demora de la Ley de Morosidad en el mismo procedimiento.

La Ley de Morosidad es una imposición alemana (exportadores) como lo demuestra la pretensión de convertir en una norma europea la utilización de la reserva de dominio como garantía del pago del precio de las mercancías. Que no digo que no sea un buen mecanismo, pero es un mecanismo típicamente alemán hasta el punto de que, si no se dice otra cosa, se considera como un pacto implícito en cualquier contrato de compraventa. La fijación imperativa de la fecha de pago (60 días) beneficia a los bancos ya que el deudor que desee financiar sus adquisiciones más allá de esa fecha deberá acudir a un banco para hacerlo.

La confianza de Miranda y Pagador en los “Codigos de buenas prácticas” y en el arbitraje es, a mi juicio, excesiva. El problema en esta materia es el de la “ejecución”, o sea, poder embargar bienes del deudor que se retrasa en el pago. Si hay que ejecutar judicialmente el laudo arbitral…

Cláusulas nulas por abusivas en contrato de compraventa de inmuebles SAP Asturias 22-VI-2010

Se declara la nulidad de las siguientes cláusulas: a)- Las contenidas en la estipulación primera párrafo tercero, y conceptos a y b de la denominación "préstamo hipotecario", la estipulación octava y undécima y cualquier otra referencia que imponga la obligación del comprador de subrogarse en el préstamo hipotecario. b)- Las contenidas en la estipulación quinta y décima y cualquier otra que imponga al comprador el pago de las acometidas de suministros. c)- La contenida en la estipulación décima y cualquier otra en cuanto a la imposibilidad del comprador de nombramiento de notario y la obligatoriedad de gestor administrativo nombrado por el vendedor. d)- La contenida en la estipulación décima y undécima y cualquier otra sobre la imposición al comprador del pago de plusvalía e IBI

Los acuerdos de la Junta relativos a la retribución de los administradores son anulables, no nulos

La distinción entre acuerdos nulos y anulables de las Juntas de sociedades anónimas o limitadas es arbitraria. Son nulos los contrarios a la Ley y anulables los contrarios a los estatutos o al interés social siendo así que la contrariedad a la Ley o a los Estatutos o al interés social no es un criterio que permita calificar los acuerdos como especialmente reprochables o que afecte a las posibilidades de defensa del que los impugna. Pero es la Ley. Y el plazo de caducidad de la acción de impugnación de acuerdos anulables es solo de 40 días.

Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 25 de junio de 2010, en relación con unos acuerdos de una Junta por los que se ratificaban las retribuciones acordadas para los administradores por el Consejo de Administración

este Tribunal entiende que tratándose de retribuciones que se aprobaron a los administradores, el acuerdo no es nulo, pues no va contra la ley, toda vez que la propia Ley Sociedades Anónimas (Articulo 130 ) establece la retribución de los Administradores incluso de distintas maneras. Ahora bien para que a los administradores se les retribuya debe constar así en los Estatutos. De aquí que no constando tal retribución, su acuerdo ratificando en la junta general de accionistas supone un acuerdo contrario a los Estatutos y por ello un acuerdo anulable. Y lo mismo podemos decir de aquellos otros de los que la demanda solicita la impugnación, que en términos genéricos en la demanda se manifiesta que traen su causa o bien posterior a estos, que por su inconcreción debieron ser desestimados, sin mas, pues el concepto de "causa" referida a la aprobación de unos emolumentos o una participación en las ganancias deben ser concretados por la demandante, en orden a no producir indefensión a la otra parte.

Pues bien atendiendo al fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, que fija los acuerdos adoptados, ratificados en la junta general impugnante, todo se refiere a emolumentos así como una prima, por participar en la gestión del negocio que es otra forma de retribución, como se dijo, estamos ante un acuerdo anulable, pues aun en el supuesto que se hayan aprobado estas "primas" por participación en la gestión de la sociedad, cuando esta tenía dificultades de financiación, no deja de ser otro acuerdo anulable, pues es un acuerdo que lesiona a la Sociedad en beneficio de unos accionistas, pues los administradores a los que se le fijaron dichas primas eran accionista, en perjuicio de la sociedad. No pudiendo concluirse que son acuerdos nulos, por quebrantar como dice la demandante, los deberes de fidelidad o lealtad, conceptos diferentes al establecimiento de unas retribuciones no reconocidas en los Estatutos, que en definitiva es lo que se refiere la impugnación, ya que se puede ser fiel y leal en la gestión de la sociedad, y cobrar o no por ser administrador

Y habían pasado mucho más de 40 días.

Recurrente “pesao”

Que la gente es muy pesada redactando escritos jurídicos es tan notorio que no requiere prueba. El problema es que está muy extendida la idea de que si haces un escrito corto es que tienes “poca” razón. Y los escritos están llenos de referencias a sentencias del Tribunal Constitucional o del Tribunal Supremo absolutamente irrelevantes para el caso y que recogen, por ejemplo, la doctrina más abstracta sobre la indefensión, el principio de legalidad o la motivación de las sentencias. No es muy grave porque el lector siempre puede “saltárselas”. Lo grave es que esas referencias sustituyan a la motivación/argumentación. Y eso ocurre, a veces, en los escritos de las partes y en las sentencias o en las resoluciones administrativas. Ya se sabe. “Como ha señalado el Tribunal Constitucional… (sigue “chorizo” de sentencias del TC) y el Tribunal Supremo… (sigue “chorizo” de sentencias del TS) y, sin solución de continuidad, “Procede, por lo tanto, desestimar la demanda”.

No es frecuente, sin embargo, que los jueces se quejen – en las sentencias - de que los escritos sean largos. Sí de que sean confusos (véanse las sentencias recientes de la Sala 1ª del TS en las que dice que el recurso no debió ser admitido). Por eso, tiene cierta gracia esta Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de junio de 2010. Nos hace gracia porque estamos seguros de que el Ponente no quería hacer chiste alguno sino, simplemente, quejarse de que, teniendo bastante trabajo, se lo pongan más difícil 

A pesar de la extraordinaria e innecesaria extensión del escrito de demanda que se desarrolla a lo largo de 73 folios, cuyo no menos extenso suplico ha quedado transcrito literalmente en los antecedentes de hecho de esta resolución (el suplico ocupa tres folios) que, además, fue ampliado en la audiencia previa, lo cierto es que su contenido puede quedar perfectamente resumido en unas breves y concisas líneas: el actor, don Rafael , como titular registral de la marca mixta nº 1157916, en clase 16, ejercita contra la entidad X las acciones de cesación, remoción e indemnizatoria, incluida la publicación y difusión de la sentencia, como consecuencia de la infracción de la marca del demandante por el uso de idéntico signo para distinguir una revista editada por la demandada, así como por el uso que efectúa la demandada de idéntico y similares signos en su página web.

La sentencia recaída en primera instancia desestima íntegramente la demanda porque entiende que la marca en cuya virtud acciona el demandante no fue registrada en la Oficina Española de Patentes y Marcas el día 20 de marzo de 1990 sino que en la indicada fecha fue denegada su concesión, sin que la publicación por error de su concesión en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial, cuando había sido denegada, otorgue al solicitante los derechos propios del registro de marca, careciendo de eficacia la publicación en caso de discrepancia entre la inscripción y la publicación. A mayor abundamiento el juez a quo considera que de estar registrada la marca habrían prescrito las acciones ejercitadas conforme al artículo 45 de la Ley de Marcas al haber tolerado el demandante durante 20 años el uso del signo por la demandada y, en todo caso, lo consideraría un ejercicio tardío de los derechos derivados de la marca,
invocando al efecto, expresamente, la doctrina de la verwirkung o del retraso desleal en el ejercicio de un derecho.

Con este comienzo, se esperaría una desestimación total y la confirmación de la sentencia de 1ª instancia. Y, efectivamente, eso es lo que sucede. Pero, además de decir esto, la Audiencia cuenta lo siguiente

Resulta incuestionable la lamentable demora sufrida entre la celebración del acto del juicio, actuación en la que quedaron conclusos los autos para sentencia (20 de febrero de 2007 ) y la fecha en la que finalmente ésta se dictó (30 de enero de 2009).

El Juzgado de lo Mercantil nº  4 de Madrid es un desastre, si hay que juzgarlo por este hecho. La Audiencia no estima que deba declararse la nulidad de actuaciones, entre otras razones, porque empeoraría la situación del recurrente.

Responsabilidad de administradores por deudas sociales en ejercicio de la “acción individual”

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de junio de 2010 analiza la eventual responsabilidad por una deuda de la sociedad de los administradores con dos fundamentos posibles: la responsabilidad derivada de no proceder a la disolución de la sociedad y la llamada acción individual. Revocando la sentencia de instancia, respecto de la primera dice que no procede su declaración porque no se ha acreditado con precisión que los administradores lo fueran dos meses después de que la sociedad se encontrara en causa de disolución:

Los presupuestos determinantes de la responsabilidad de los administradores en base al régimen en que aquí se acciona – art. 105 LSRL y 262.5 LSA - aparecen claramente delimitados en la norma, debiendo quedar nítidamente determinados para que aquella pueda ser declarada, en correspondencia con el carácter particularmente riguroso (respecto de los eventualmente responsables) de la misma, pues, como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2010 (sólo por citar una de las últimas) "no exige la concurrencia de más negligencia que la consistente en omitir el deber de promover la liquidación de la sociedad mediante convocatoria de la Junta o solicitando que se convoque judicialmente cuando sea el caso -y ahora también mediante solicitud de la declaración de concurso, cuando concurra su presupuesto objetivo

A continuación, sigue un detallado análisis de la concurrencia de los elementos del supuesto de hecho del art. 1902 CC, es decir, si el daño sufrido por el acreedor social que vio impagado su crédito fue causado por la conducta de los administradores (acción, daño, nexo causal e imputación objetiva). Niega la existencia de nexo causal entre la conducta de los administradores y la imposibilidad de pagar la deuda al acreedor por parte de la sociedad. Las conductas de los administradores que habrían causado el daño/impago serían las siguientes

(1) aumento de las deudas de la sociedad siendo conscientes de la mala situación de la sociedad durante el ejercicio 2003 y que se arrastraba de ejercicios anteriores; (2) contratación de un importante volumen de operaciones con la demandante pese a ser conscientes de que no se iba a poder satisfacer la deuda contraída, dada la "caótica" situación económica de la sociedad administrada desde 2001; (3) defectuosa llevanza de la contabilidad; y (4) pasividad en cuanto a la adopción de las medidas adecuadas para evitar la situación de endeudamiento.

Se descarta que la defectuosa llevanza de la contabilidad pudiera haber afectado a la capacidad de pago de la sociedad y respecto del sobreendeudamiento, éste no se había verificado en dicho ejercicio y su conducta no fue calificada como culposa en el expediente de suspensión de pagos abierto con posterioridad. Por último, en cuanto a la contratación de un alto volumen de operaciones con la demandante en la conciencia de que no podrían pagar, la Audiencia dice que eso sí justificaría la responsabilidad (el impago estaría conectado causalmente a una conducta culposa de los demandados pero “No se aprecia en autos, sin embargo, elemento alguno en que sustentar tal apreciación, lo que determina finalmente, también en este caso, la imposibilidad de acoger las pretensiones de la demanda”.

SAP Alicante 25-VI-2010: responsabilidad de un banco por inducir a un cliente a entregar cantidades a cuenta a un promotor confiando en la validez de un aval

Entregar un aval a la compradora de una vivienda que no reúne los requisitos de la Ley sobre la entrega de cantidades a cuenta del precio de una vivienda hace responsable al banco si el contrato de compraventa resulta incumplido por el promotor y la compradora reclama la devolución de lo pagado anticipadamente. El banco está obligado a informar a la compradora de que ese aval es inútil (caducaba mucho antes de la fecha prevista para la entrega del inmueble) antes de que la compradora entregara cantidades adicionales al promotor:

En consecuencia, la entidad codemandada es responsable, como mínimo por negligencia,un aval inútil para su finalidad, que nunca debió conceder o, en todo caso, hacerlo previa información clara y suficiente a la beneficiaria del alcance de la garantía concedida, que le permitiese decidir con conocimiento suficiente de causa sobre la conveniencia de transferir a la promotora cantidades anticipadas. Y sin que como equivocadamente entiende la resolución instancia, sea admisible atribuir a la consumidora beneficiaria, profana en la materia, culpa alguna por la propia inutilidad del aval recibido, cuando la misma es quien directa y confiadamente lo recibe de un profesional del sector, que es quien debe cuidar y garantizar la efectividad de los servicios prestados.

Fiadores en un leasing SAP Cáceres 30-VI-2010

Se trata de un contrato de leasing de un camión. El usuario deja de pagar, la sociedad de leasing resuelve y el usuario tarda cinco meses en devolver el coche. La sociedad de leasing demanda al usuario y a los fiadores de éste, que

CUARTO.- La problemática suscitada por los apelantes, es que ellos, en su condición de fiadores, entienden que no están obligados a abonar cantidad alguna con posterioridad a la resolución del contrato, y por tanto, que no les vincula la obligación de indemnizar estipulada para el supuesto de demora en la devolución del camión, sin embargo, el contrato en su integridad es firmado por la arrendataria y todos los fiadores, que se obligan con carácter solidario. Asiste razón a la juzgadora de instancia cuando afirma que las contratantes estipularon una forma de indemnizar en los supuestos de incumplimiento de la obligación de restituir el bien, una vez expirado el plazo de cesión del uso, que puede llegar a la finalización del contrato o cuando se resuelva por incumplimiento de alguna de las partes…

En nuestro caso, a la hora de determinar la posición jurídica de los fiadores demandados, hemos de partir necesariamente del documento de garantía en el que asumieron, como fiadores de la arrendataria, con carácter solidario, la obligación de afianzar al arrendador el cumplimiento de todas las obligaciones dimanantes del contrato de arrendamiento y a cargo de la garantizada. En consecuencia, … es obvio que los avalistas deben abonar tanto las cuotas de renta dejadas de abonar por la sociedad arrendataria hasta el mes de mayo de 2.008, en que se procede a resolver el contrato por incumplimiento de la arrendataria, como la indemnización pactada por incumplir la obligación de devolver el camión en la fecha de extinción del contrato, y en la cuantía acordada, por ser una de las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento financiero,

La sentencia de 1ª instancia es de 18 de marzo de 2010 y la de Apelación, sólo de tres meses más tarde. Eso es celeridad.

Puede verse también, – ejercicio de la acción de regreso por el fiador que paga a la entidad de leasing contra el usuario– la Sentencia de la Audiencia Provincial de Mallorca de 22 de junio de 2010 que contiene una “moderna” calificación del contrato de leasing. El usuario alegó defectos en la cosa dada en leasing. Pero la Audiencia da la razón al fiador.

Sentencia que aplica la Ley de Morosidad: SAP Valladolid 6-VII-2010: la nulidad ex art. 9 no se aprecia de oficio; la mora es automática

   Vemos así que la sentencia de instancia, tras considerar acreditado, tal y como mantenía la parte demandada, la existencia de un contrato privado para la ejecución de la obra suscrito entre ambas partes así como una estipulación en el mismo (cláusulas 5.4) por la que se pactaba, con total claridad y precisión, la forma y momento en que debía ser hechos los pagos, sin embargo considera que dicha cláusula es nula e inaplicable por tener contenido abusivo en perjuicio del acreedor de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 4/ 2003 de 29 de diciembre.

No comparte la Sala esta apreciación del Juzgador. Basta leer el citado precepto en su totalidad para advertir que la facultad anulatoria que a tal efecto confiere al juzgador, no es de carácter absoluto o de aplicación automàtica u "ope legis" sino que exige ,como dice el propio precepto, tener en cuenta " todas las circunstancias del caso" y entre ellas, "la naturaleza del producto o servicio, la prestación por parte del deudor de garantías adicionales y los usos habituales del comercio ", ".. si el deudor tiene alguna razón objetiva para apartarse del plazo de pago..." (establecido como supletorio legalmente aunque, tras la modificación de la Ley de Morosidad es imperativo el plazo de 60 días) ".. si dicha cláusula sirve principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor..". Es decir, requiere del Juzgador la valoración de una serie de presupuestos o premisas fácticas cuya alegación y en su caso probanza, no corresponde "ex oficio" al tribunal, sino a la parte que estuviera interesada en obtener la nulidad o invalidez de la cláusula contractual, que en este caso, era la demandante.

Esta a pesar de ser perfectamente conocedora de esta cláusula, en su demanda se limitó a solicitar se condenara a la demandada al pago de unos intereses moratorios que se habían devengado y liquidado de conformidad con un supuesto acuerdo verbal habido entre las partes. Nada alegó ni pidió sobre la eventual nulidad del mencionado pacto contractual … por consiguiente, difícilmente pudo la parte demandada- recurrida, formular alegaciones y pruebas en defensa de la validez de la misma.

… este pacto verbal alegado por la actora sobre el momento en que debía hacerse el pago no ha quedado debidamente acreditado por lo que únicamente se puede considerar plenamente probada la determinación del vencimiento pactada por escrito en el documento contractual de 10 de noviembre de 2006. Debe en consecuencia aplicarse la cláusula 5.4 del referido contrato, ya que por lo antes dicho, contiene un acuerdo contractual valido y expreso entre contratista y comitente en el que establece un plazo y forma de pago concreta y precisa. Y es por consiguiente este plazo y no el general de vencimiento -30 días- previsto en el artículo 4.2 de la Ley 4/2003 antes citada el que debe estarse primordialmente, " en defecto de pacto entre las partes", como claramente resulta de lo dispuesto en el referido artículo y la exposición de motivos de la mencionada ley.

… el artículo 5 de la ley especial tanto veces citada… sanciona la mora automática del deudor… Sigue existiendo por lo tanto una demora en el pago de cada una de tales facturas que justifica el que se mantenga una sentencia condenatoria para la demandada si bien, minorando la suma a pagar a la actora, en aquella que resulte de aplicar a cada uno de los mencionados periodos de demora ,el tipo de interés previsto en el articulo 7 de la tan citada Ley 3/04 . ("... suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su mas reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate mas siete puntos porcentuales" ) para lo cual y como bien señala la demandante en su escrito de demanda, debe estarse a las Resoluciones dictadas por la Dirección General del Tesoro y Política Financiera por las que hace publico el tipo legal de interés de demora para cada uno de los trimestres computables.

Los incentivos son lo importante

Esta es la historia que cuenta Tabarrok a sus alumnos el primer día de clase: vía NPR

Back in the 1700s, the British government paid sea captains to take felons to Australia. At first, it didn't work so well, Tabarrok says:

About a third of the males on one particularly horrific voyage died. The rest arrived beaten, starved, and sick. I mean, they were hobbling off, those who were lucky enough to survive.

This was a scandal back in England, so the government tried to fix it with all different kinds of rules. Force the captains to bring a doctor along. Require them to bring lemons to prevent scurvy. Have inspections. Raise captains’ salaries. None of it worked.

The clergy begged the captains, for humanity’s sake, to take better care of the prisoners. No dice.

Finally, an economist (who else?) had a new idea.

Instead of paying for each prisoner that walked on the ship in Great Britain, the government should only pay for each prisoner that walked off the ship in Australia. And in fact, this was the suggestion which in 1793 was adopted and implemented. And immediately, the survival rate shot up to 99%.

Here is the first, fundamental lesson of economics: Incentives matter.

La valoración de empresas ante los juzgados

Pablo Fernández es uno de los peritos estrella en pleitos donde se discute la valoración de una empresa. Es, además, uno de los autores más “daunlodeados” de SSRN. Y es profesor de Finanzas.

Ha colgado en SSRN un artículo en el que pone muy mal a los Jueces cuando éstos se enfrentan a pleitos sobre valoración de empresas (derechos de adquisición preferente o exclusión o separación de socios).

Es cierto que los jueces han cometido errores en esta materia de cierta envergadura y que hay jueces que dicen cosas disparatadas no solo cuando se enfrentan a la valoración de un dictamen pericial, sino cuando se enfrentan a la determinación de si ha existido un contrato o de si una cosa tenía vicios ocultos. Podemos hacer una antología del disparate judicial y convendría hacerla. Yo me he ocupado de los problemas de valoración de empresas, desde una perspectiva jurídica, en algunos de mis trabajos y en todas partes cuecen habas. También los jueces alemanes dicen disparates al respecto. Y los franceses y los italianos...

Lo que me sorprende es la sorpresa de Fernández frente a los errores de los Jueces. Los Jueces, en todos los casos que narra Fernández, hacen caso a un profesor de Finanzas o a un catedrático de Economía Financiera o de Contabilidad que fundamentan en su lex artis el pretendido garrafal error del Juez.

No es el Juez el que dice que el valor razonable es el valor contable (No hay relación necesaria alguna entre el valor real de una empresa y su valor contable por lo que no solo es una barbaridad decir que el valor contable es el valor razonable sino que también es arbitrario decir que una determinada valoración sólo es 2,4 veces el valor contable y que eso es una garantía de aproximación de la valoración al valor real de la empresa). 

No es el Juez el que dice que el valor real no puede determinarse de acuerdo con el criterio de flujos de caja descontados (es el método más aceptado pero presenta inconvenientes que, en determinados contextos, lo hacen insuficiente. Por ejemplo, los expertos lo combinan, si pueden, con la comparación con transacciones de empresas comparables a la que ha de ser valorada realizadas en el mercado en la misma época o con el valor de cotización de una empresa semejante que cotice en Bolsa). Es un perito que tiene la categoría más alta del escalafón universitario español el que lo dice. Y el Juez, que sabe Derecho, no Finanzas, dice lo que le parece respecto de lo que dice el perito. Que un modesto Juez de lo Mercantil reaccione frente a dos peritos que dicen que una empresa vale 15 y 30 respectivamente no creyendo a ninguno de los dos es razonable. Son los expertos en Finanzas y Contabilidad los que tienen que hacer examen de conciencia respecto a los dictámenes periciales que presentan. Porque discrepancias semejantes sólo se ven en pericias de este tipo (y en las “pericias jurídicas”, pero ahí el juez es el verdadero perito y, por tanto, puede defenderse). Y el descrédito de las valoraciones de empresas está plenamente justificado. Es una técnica muy poco científica en cuanto que requiere proyecciones sobre lo que puede suceder en el futuro y en cuanto que pequeñas variaciones en las presuposiciones provocan grandes variaciones en la valoración. De ahí que partes expertas suelan pactar mecanismos que eviten que la valoración de la empresa se convierta en una suerte de lotería para el que ha de pagar el precio que determina el que realiza la valoración o para el que ha de cobrarlo. Y, probablemente, la única forma segura de evitar disparates es reproducir lo que hacen contratantes expertos: encargar dos valoraciones y dejar que un tercero decida cuál es la más correcta, pagando el precio fijado por la declarada más correcta para generar los incentivos correctos en el valorador etc. En el ámbito de un proceso, designando judicialmente al perito.

Además, los Jueces tienen que fijar un precio-valor. No pueden decir que las acciones valen entre 45 y 54 euros. Porque no pueden condenar a pagar 45 euros (aunque sea el valor mínimo) sino que han de condenar a pagar el valor razonable.

En fin, Fernández reproduce la afirmación de un Juez (“La Sala considera que la labor del auditor de cuentas no es la de un árbitro sino la de un arbitrador”) acompañándola de una nota al pie que dice “Según el diccionario de la RAE, arbitrador significa 1) que arbitra; y 2. juez arbitrador. Árbitro significa persona que arbitra en un conflicto entre partes, y juez arbitrador”. Véase que, a la más pequeña incursión de un profesor de Finanzas en un tema jurídico, va y mete la pata. La Sala también, porque el auditor que ha de valorar una empresa no es ni árbitro ni arbitrador, es dictaminador arbitral. Pero arbitrador tiene un significado jurídico preciso que no coincide con el del diccionario de la RAE. Y es que todos nos equivocamos.