Un poco de autobombo

Acabo de aprender a colgar documentos en Scribd, de manera que, a partir de ahora, las sentencias que me baje de Cendoj podrán estar vinculadas al blog.

El número de visitas por día va en aumento. Gracias

Y, hoy, una buena amiga me ha mandado este enlace

En noviembre nos han invitado (a otros colegas y a mí) a hablar de la Ley de sociedades de capital en Valencia. El programa está aquí

Ryanair condenada por denigrar

En este blog hemos defendido a Ryanair – sin conflicto de interés alguno – frente a la actuación de la Comisión Europea y de algunas autoridades administrativas que, a nuestro juicio, restringen la competencia al limitar lo que Ryanair puede y no puede hacer. Pero la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid de 13 de septiembre de 2010 es de una claridad pasmosa:

Los hechos

“(Ryanair)… utilizó y comunicó a la prensa en relación con la actividad de las agencias como la de la demandante entre otras expresiones las que a continuación se citan: "venden los billetes ilegalmente"; "estamos en contra de que atraquen a los clientes", "parásitos del sector", "roban a los consumidores"; "son un método moderno de robo al consumidor", "timan a los clientes", "están estafando a los clientes", "bastardos que dañan a los clientes de Ryanair y venden más caro"

… Igualmente desde agosto de 2008… incluye en sus condiciones generales una cláusula a cuyo tenor se podrá denegar el embarque a todo pasajero que no haya reservado el vuelo directamente en www.ryanair, com o a través de un centro de llamadas de Ryanair. Posteriormente, ha sustituido dicha cláusula a cuyo tenor se señala: "Todas las reservas de vuelos Ryanair han de realizarse directamente en www.ryanair.com o a través del centro de llamadas Ryanair. Cualquier reserva de vuelos realizada a través de otras páginas web o agencias de viaje online se cancelarán sin previo aviso ni reembolso….

El carácter denigratorio

Como ya indicábamos en el auto que este Juzgado dictó el pasado 26 de mayo de 2009 en el trámite de oposición a las medidas cautelares adoptadas en este mismo procedimiento con fecha 3 de septiembre de 2008, es difícil imaginar un caso más flagrante que el presente, de actos realizados en el mercado y con fines concurrenciales que sean más idóneos para menoscabar el crédito de un competidor que los que han quedado reseñados en el punto e) del Fundamento Jurídico 1º de la presente resolución.

Tildar a un competidor de "parásito", "ladrón", "estafador" o "inútil" (traducción más correcta de "deadwood"), constituye indudablemente un grave acto de denigración subsumible, sin matiz alguno, en el tipo que contempla el art. 9 LCD. La demandada alega en su defensa que tales actos se oponen o contrarrestan otros hechos ilícitos desplegados por la parte demandante que a su vez podrían resultar también subsumibles en otros tipos recogidos en la LCD y ha desplegado una extensa argumentación encaminada a demostrar tal circunstancia. Dado que las pretensiones dirigidas a la declaración de la deslealtad de los actos de la actora se han hecho valer (por ahora sin éxito) en otro procedimiento, no es procedente aquí entrar a valorar si dicha calificación es o no acertada, ni mucho menos enjuiciar genéricamente la inserción de la demandante en la comercialización por internet de billetes de transporte aéreo careciendo de la autorización del demandante o el empleo de prácticas más concretas como el "screenscraping"…

Parece absolutamente incompatible con el objeto y fin de la LCD (proteger la competencia en interés de todos los que participan en el mercado: art. 1) admitir la posibilidad de que los actos pretendidamente desleales de un competidor justifiquen la comisión de otros actos denigratorios como los que aquí se someten a enjuiciamiento…

La exceptio veritatis

En resumidas cuentas, aunque existen ciertos indicios de prueba de que la demandante podría estar facturando comisiones y sobreprecios por la venta de billetes, y que tales comisiones efectivamente podrían superar en algunas ocasiones el 100% del precio de venta del billete a través de la página web de Ryanair, las deficiencias técnicas y limitaciones del propio método empleado para contrastarlo impiden que tal circunstancia pueda considerarse un hecho absolutamente indubitado, que esta sentencia pueda declarar probado. En consecuencia, a falta de una acreditación fehaciente sobre la veracidad y exactitud de tales acusaciones, debemos entender que las manifestaciones de Ryanair también aquí deben reputarse como desleales.

Legitimación activa de un competidor para demandar por actos de discriminación a los consumidores

La argumentación de la demandada en este punto no puede hallar favorable acogida. No se detecta contradicción normativa alguna entre el art. 16.1 y el art. 19 de la LCD ni se advierte que el primero pueda imponer ninguna restricción del segundo. Que el sujeto pasivo de la discriminación sea el consumidor y que la norma aúne entre sus fines la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado y la protección de los consumidores no autoriza a pensar que sólo estos últimos pueden reaccionar frente a una conducta infractora del art. 16.1 LCD. No podemos acoger que la LCD imponga restricciones a la legitimación activa distintas de los requisitos exigidos en el art. 19 LCD, que resulta incuestionable concurren en la actora. La legitimación activa derivada de la participación en el mercado siendo titular de intereses económicos que resultan directamente perjudicados o amenazados concurre o no para la actora respecto de cualquier tipo de conducta desleal; y si la tiene para el resto de infracciones alegadas (como no se ha controvertido), también la tendrá para la defensa frente a los actos de discriminación de consumidores.

La legitimidad del screen scrapping

De lo que va, en el fondo, la disputa es de la legitimidad del llamado “screen scrapping”. Aquí puede verse una sentencia alemana contra Easyjet rechazando que haya infracción de los derechos de autor (bases de datos) y aqui la referencia a la Sentencia del Tribunal de Justicia al respecto. En este blog hay mucha información. Esta cuestión no es objeto de la sentencia. Tampoco lo es el análisis de uso indebido de la marca ajena. En lo que a la competencia desleal se refiere, la reacción tan agresiva se explica por Ryanair porque, dice, trata de proteger a los consumidores frente a los sobreprecios que cargan estos agregadores quienes, además, no reflejan correctamente las ofertas de Ryanair. El Juez considera legítimo que Ryanair aplique condiciones distintas a los que adquieren sus billetes en su propio canal de distribución o a través de terceros, e incluso que se niegue a contratar con aquellos que adquieran los billetes a través de terceros, (el análisis es, en este punto, excelente). Más discutible es si Ryanair puede prohibir vía condiciones generales, el screen scrapping de su página web. Un juzgado de Barcelona por sentencia de 21 de enero de 2009 lo ha rechazado,. Un criterio que justificaría la prohibición es si los agregadores imponen costes a la empresa por entrar en su web hasta 10.000 veces al día (como en un caso norteamericano que afectó a Ebay).

La verdad es que no tengo un criterio formado acerca de la legitimidad de estas prohibiciones. Tiendo a considerar que no debe haber protección vía derechos de autor – bases de datos – ni derecho de marcas – uso indebido – pero, a la vez, creo que la protección de los derechos de propiedad debería permitir a Ryanair impedir a terceros que vendan sus billetes sin su consentimiento, pero no debería permitírsele impedir el acceso a terceros a la página web a través de un robot. Las empresas han de ser libres para decidir cómo quieren distribuir sus productos, pero no pueden impedir la comparación de sus ofertas con otras existentes en el mercado. En la medida en que los agregadores no vendan directamente – por ejemplo, porque se limiten a trasladar al cliente a la página web del oferente – su actividad es procompetitiva.

Por cierto, Rumbo no incluye el nombre de la aerolínea (dice solo “low cost”) para evitar, supongo, demandas basadas en derecho de marcas y prohíbe en sus condiciones generales “a) Incluir información del sitio Web en herramientas de búsqueda comparativas de precios; b) Acceder al Sitio Web mediante un robot, araña o cualquier herramienta o programa automático de búsqueda c) La realización de búsquedas masivas en proporción a las compras realizadas en el Sitio Web”.

La sentencia en scribd aquí

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla de 30-IX-2010 sobre las cláusulas de “suelo” en los tipos de interés de los préstamos hipotecarios

Buena parte de la Sentencia se dedica a determinar si AUSBANC tiene legitimación activa porque su carácter de asociación de consumidores es muy discutido.  Como no conozco el tema en detalle, no entraré en este punto, pero la Administración competente ha cancelado su inscripción en el Registro de Asociaciones de Consumidores y tal resolución se encuentra pendiente de recurso ante los tribunales (aunque han pasado 5 años desde que se adoptó) y las actuaciones públicas de Ausbanc son, cuando menos, discutibles. El Juez afirma que, para estar legitimada activamente para presentar demandas de anulación y cesación en el uso de condiciones generales abusivas no hace falta la inscripción en el Registro. Basta con que se trate de una asociación de consumidores en el sentido de la Ley. Pero no se entiende que baste con “acreditar su legítima constitución y aquella finalidad estatutaria, sin que comprenda a esta sede el control de legalidad de aquella constitución ni de la legalidad de su funcionamiento, carácter o régimen de actuación”. Hombre, salvo que se haya alegado la resolución administrativa de exclusión del Registro si dicha exclusión ha tenido lugar, precisamente, por incumplir la asociación los requisitos para estar constituida como una asociación de consumidores.

La Sentencia considera que no estamos ante una cláusula que contenga un elemento esencial del contrato, sino que es “meramente accesorio” del precio. No estamos de acuerdo. En un contrato de préstamo a interés variable, la cláusula que delimita la modificación del interés forma parte de los elementos esenciales del contrato como lo sería la referencia al euribor o a otro tipo de referencia. Es cierto que no hay buenos criterios que permitan determinar fácilmente si una cláusula forma parte o no de los elementos esenciales. A mi juicio, el criterio más iluminador es el que pasa por preguntarse si cabe esperar que se desarrolle competencia respecto de la cláusula correspondiente porque, recordemos, el Derecho de las condiciones generales se basa, precisamente, en que el cliente “firma en barbecho” las condiciones. Si hay competencia, ésta protege al consumidor frente a cláusulas abusivas.

A nuestro juicio, igualmente, aunque el Tribunal de Justicia haya dicho que no se opone a la Directiva que un Estado someta a control del contenido los elementos esenciales de un contrato (como un “plus” de protección), (i) no creemos que tal control sea un “plus” de protección sino un sistema distinto de control al que instaura la Directiva (Aquí y Aquí) y (ii) el Derecho español no ha establecido tal “plus” de protección a pesar del error cometido por el legislador al incorporar la Directiva: tampoco en Derecho español quedan sometidos a control del contenido los elementos esenciales del contrato.

El resto del análisis se dirige a valorar si el hecho de que estas cláusulas incluyan también un “techo” varía la conclusión sobre su carácter abusivo. Si el “techo” es irrealistamente alto, la cláusula no puede considerarse equilibrada aunque, en préstamos a muy largo plazo y con la historia que llevamos detrás (tipos al 14 o al 15 % eran los normales en los años 80 del siglo pasado) nunca se puede decir que eso “no va a pasar”.

En fin, tendemos a pensar que como hemos escrito en este blog, estas cláusulas forman parte de los elementos esenciales del contrato (determinan el “precio” del préstamo) y, por tanto, que no deberían quedar sometidas a control del contenido pero sí al control de transparencia. Y, a nuestro juicio, si se incluyen exclusivamente en las condiciones generales y no se llama la atención sobre las mismas, de forma específica, de los prestatarios, deben considerarse no incluidas en el contrato por falta de transparencia.

Un indicio de que este análisis es correcto es que, una vez que los prestatarios saben que los bancos están incluyendo estas cláusulas, pueden negociar al respecto y elegir una opción u otra (interés variable con o sin suelo) en función de una valoración completa de la oferta. Ocurrirá como ocurrió con aquellas cláusulas que ofrecían un interés muy bajo los seis primeros meses y un interés indexado al Euribor para el resto de la vida del préstamo.

Como es lógico, los prestatarios no podían esperar que la cláusula de tipo de interés tuviera un límite a la baja, dado el carácter de “interés variable” del préstamo. Pero la competencia ha hecho su papel y ya hay ofertas en el mercado “sin suelo”. Y si los jueces declaran la nulidad y prohíben el uso de estas cláusulas, estarán restringiendo la competencia indebidamente porque, repetimos, el problema de estas cláusulas no es su injusticia o inequidad, sino que induzcan a error al prestatario sobre el tipo de interés que está pactando. Si, a cambio de aceptar que la reducción del tipo de interés tenga un “suelo” consigo protegerme frente a las subidas de tipos de interés (la competencia también debería jugar para reducir los “techos” de estas cláusulas) sin tener que recurrir a complejos y más difícilmente comprensibles “swaps” de tipos de interés, los consumidores saldrán ganando.

Un último indicio de la corrección de este análisis es que, seguramente, el “suelo” se alcanza inmediatamente después de haber celebrado el contrato, esto es, las entidades fijan un suelo que está muy próximo si no directamente por encima del Euribor en el momento en que se celebró el contrato lo que confirma que se estaba transmitiendo al cliente una impresión incorrecta acerca del tipo de interés pactado: euribor + 0,75 % aunque, en realidad, 3,25 %. Si el prestatario puede terminar el contrato sin penalizaciones excesivas, se refuerza esta idea: las cláusulas de “suelo” no proporcionan, si no se explican específicamente llamando la atención de los prestatarios sobre ellas, información correcta sobre el tipo de interés.

En conclusión, las cláusulas que se refieren al precio pueden declararse nulas e inaplicables en el marco de un contrato concreto pero no debería prohibirse su uso futuro (cesación) porque no plantean un problema de inequidad –carácter abusivo – sino de falta de transparencia en su inclusión en el contrato.

Aquí

STS 4 de octubre de 2010: incumplimiento de ambas partes = extinción por mutuo disenso

El comprador de un inmueble pide el cumplimiento al vendedor, quien se opone alegando incumplimiento del comprador. El Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia Provincial (por un lado decía que el contrato no había llegado a perfeccionarse y, por otro, que había quedado resuelto).

Pero sobre todo, la propia actuación incumplidora de ambas partes frustrando la finalidad del contrato para ambas, con mutuos reproches de incumplimiento, resulta equivalente en la práctica a la extinción del mismo por mutuo disenso, como esta Sala ha declarado en sentencias, entre otras, de 14 diciembre 2001 y 6 mayo 2002 , supuesto en que se impone como efecto la restitución de lo entregado por cada una de ellas con sus frutos e intereses de modo similar a lo previsto para la nulidad de la obligación por el artículo 1303 del Código Civil

Almunia en Valladolid

Almunia volvió a hablar de litigación privada en Derecho de la Competencia en Valladolid, con ocasión del Congreso organizado por la Universidad castellana. Su intervención se publicó el mismo viernes aquí .

Yo hablé de los casos Mediapro, Agedi y Ascensores. Pero no me resistí a realizar algunos comentarios sobre el discurso de Almunia señalando que, a mi juicio, no hacía falta intervención europea de ninguna clase. La posición de la Comisión Europea no ha podido variar más. Estamos en la cuarta fase y casi en el punto de partida. Del gran paso adelante que iba a ser lo de la aplicación privada, se pasó a una modesta propuesta para armonizar el Derecho Procesal de los Estados miembro. De ahí, a “mejor no hacemos nada” y, por fin, “hay que facilitar la presentación de demandas colectivas”. Pero ese no es ya un problema del Derecho de la competencia, sino un problema mucho más general como es el de los daños masivos (como el propio Almunia reconoce).

Richard Wish, en una magnífica intervención, contó los casos ingleses y concluyó que no veía necesidad alguna de intervención ni a nivel europeo ni nacional.

Almunia dijo un par de cosas muy criticables. Me preocupa, en particular, su apoyo a la armonización de legislaciones como vía general para construir el mercado interior. Los Estados tienen incentivos para que sus ciudadanos puedan reclamar indemnización frente a conductas que causan daños masivos (envenenamientos y responsabilidad del fabricante, daños medioambientales…) por lo que el principio de subsidiariedad debería llevar a la Comisión Europea a estarse quieta. No hay necesidad alguna de armonización a nivel europeo. Los daños masivos son una cuestión local, nacional o internacional. Y si en Holanda no están permitidas las acciones colectivas, a lo mejor, hay que llevar a Holanda al Tribunal de Justicia por no garantizar el efecto útil de las normas del Derecho comunitario que atribuyen derechos a sus ciudadanos. Por cierto, no me creo que a la asociación de baristas holandesa no se le ocurriera acumular demandas de sus asociados en lugar de presentar una demanda colectiva. Y en Francia, a las empresas les ponen multas y sanciones penales por lo que no son mas que infracciones administrativas en otros países. Hay que dejar que los Estados “experimenten” al respecto y que la competencia entre ordenamientos haga su papel.

There is another reason why I believe we should address the issue of collective action ­– the need to ensure equal legal conditions throughout the EU. I will quote from the Report presented by Professor Monti last May to argue this point:"The right to obtain compensation for damages following a breach of EU law is the same for all citizens of the EU. Access to this right is not.The result is a marked inequality between Member States in the level of protection of the right to damages." We need to ensure that citizens, businesses and any other organisation can use in practice the opportunities offered to them by the single market and the European area of freedom, security and justice and that they can use them regardless of where they are in Europe

No. La primera causa de desigualdad es la calidad del sistema judicial. Por muchas acciones colectivas que tengan en Bulgaria, dudo mucho que la protección de los consumidores búlgaros se aproxime a la que tienen los consumidores suecos u holandeses. ¿Cuánto tarda en tramitarse un pleito en Bulgaria? ¿Qué posibilidad hay de que el Juez o el oficial sea honrado, diligente y buen conocedor de las normas en comparación con un Juez u oficial sueco u holandés?. En segundo lugar, si los consumidores pueden “desplazarse”, la armonización negativa resuelve los problemas a menor coste para el sistema. Simplemente, nadie pleiteará en Francia o en Bulgaria o en Holanda si puede hacerlo en Gran Bretaña o Alemania. Y la gente está ya votando con los pies. Por último, el problema no son los daños difusos de pequeña cuantía individual a millones de consumidores. Nunca existirán incentivos para tal litigación y, para eso, precisamente, es para lo que se ponen multas. Pero organizar un sistema de acciones colectivas para dar dos euros a cada uno de los cinco millones de compradores de botellas de gel es un despropósito y, en el mejor de los casos, una lotería con “pedrea” para los consumidores y premio gordo para los abogados. Esta es una diferencia fundamental entre daños masivos derivados de un cártel y daños masivos derivados de un accidente medioambiental o de responsabilidad del fabricante. En estos últimos casos, los daños sufridos individualmente pueden ser muy significativos.

O sea, que ni hace falta reformar el Derecho Procesal de los Estados miembro ni hace falta crear acciones colectivas de Derecho europeo.

La Comisión Europea no tiene por qué entregar a un Tribunal norteamericano el pliego de concreción de hechos y el acta de una vista oral

Según informa la ECN Brief, el Tribunal del Distrito Este de Nueva York ha aceptado que la Comisión Europea no entregue, tal como solicitaron los demandantes en un pleito privado contra Visa y MasterCard, el Pliego de Concreción de Hechos y la transcripción de la vista oral producidos en el expediente sancionador contra estas empresas llevado a cabo por la Comisión Europea. Ya se sabe que las reglas sobre discovery del Derecho anglosajón obligan al demandado a proporcionar al tribunal todas las pruebas que estén a su disposición, lo que hace estos sistemas mucho más favorables para los demandantes en comparación con los Derechos continentales. El Juez dijo que la Comisión Europea tenía interés en mantener confidenciales tales documentos para asegurar la eficacia de sus procedimientos sancionadores ya que la confidencialidad incentivaba a las empresas objeto del expediente a cooperar con la Comisión.

“Under the US case-law (Aérospatiale, 382 U.S. at 544 n.28), in the comity analysis of a discovery request, a number of factors are relevant. These factors lead to the following five questions: (1) how important is the requested information to the litigation; (2) how specific is the request; (3) did the information originate in the United States; (4) are there alternative means of securingthe information; (5) how much would refusing the request undermine important United States interests, and how much would complying with the request undermine important foreign sovereign interests"

¿Hay que permitir que las agencias privadas de empleo hagan competencia completa al INEM?

Probablemente sí. He encontrado una Sentencia del Tribunal Supremo norteamericano que declaró inconstitucional una Ley del Estado de Washington por la que se prohibían las agencias de empleo privadas que cobraban a los trabajadores por encontrarles trabajo. La sentencia dice que no se puede prohibir una actividad empresarial porque haya riesgo de que se cometan abusos. Y hay un voto particular de Brandeis, nada menos, al que se suma, nada menos, que Holmes que consideran una medida razonable y apropiada (judicial restraint) la de prohibir cobrar a los trabajadores. Los abusos, por lo visto frecuentes, consistían en que se cobraba a los trabajadores por trabajos inexistentes o ficticiamente creados, en colusión, entre la agencia y falsos empleadores o que permitían obtener ingresos que apenas cubrían la factura de la agencia etc. Brandeis considera que la Ley era constitucional en la medida en que no impedía el ejercicio de esta actividad si se cobraba únicamente al empleador. La Sentencia es de 1917 y la Ley de diciembre de 1914.

Un argumento poderoso a favor de su permisibilidad – que está en la opinión mayoritaria de la Sentencia – es que, en principio, los intereses de los trabajadores que buscan empleo estarán mejor servidos si el agente cobra del trabajador y no del empleador. La cuestión es muy general y se plantea en todos los negocios que consisten en poner en contacto o relación a dos partes. ¿A quién cobrar?

Intereses particulares detrás de cada regla

Brown ran a shoeshine stand in Washington, D.C. — except that city ordinances prohibited the running of shoeshine stands on the sidewalks. Other kinds of merchants could sell things on the sidewalk; just not shoeshiners. The rule was a holdover from the days of Jim Crow, when white shoeshiners generally worked indoors, and thus used economic regulations to exclude competition from black shoeshiners who worked outside. Represented by the Institute for Justice, Brown sued, and a federal district court struck down the law under the rational basis test: “There must be at least some plausible connection between the ‘uniqueness’ of a bootblack and the purpose of the law. To find this connection, we would have to ‘strain our imagination’ beyond that which is required under the rational basis test to justify prohibiting bootblacks from the use of public space while permitting access to virtually every other type of vendor. Even the minimal rational basis test does not require the court to muse endlessly about this regulation’s conceivable objectives nor to ‘manufacture justifications’ for its continued existence.” Brown v. Barry, 710 F. Supp. 352, 356 (D.D.C. 1989) Aquí

Citas

Stalin mató a los suyos y Hitler a los extranjeros: One should be wary, of course, of any attempt to deal with Hitler and Stalin in tandem: every psychopath is unique, and comparisons can be unhelpful. Hitler's frenzy of murder lasted just four years and took place largely outside Germany. Stalin's murders came in waves over a period of twenty-five years, affected the 'homelands' even more than conquered territories, and can be seen as the resumption, after the lull of the mid-1920s, of Lenin and Trotsky's worse documented massacres between 1918 and 1921. If Hitler and Stalin were both gamblers, they played different games - Hitler staked everything on Blitzkrieg, Stalin played cold-blooded poker. Above all, Hitler lost and Stalin won.aqui

“(Jose Antonio Primo de Rivera)… es un tipo interesantísimo, muy representativo de la época: un personaje muy corto de luces y perfectamente irresponsable, de fácil manipulación; los historiadores coinciden en que era un memo, pro sobre él se creó la columna vertebral de un país durante 40 años, lo que dice poco de ese país” Eduardo Mendoza, EL PAIS.

Keynes wrote “in the long we are all dead.” His multiplier is dead, but his writings about uncertainty and investment remain as relevant as the day they were written. Keynes emphasized in his writings about “animal spirits” that business expectations can shift quickly. As businesses become pessimistic, they cut back. The future is always uncertain, and the greater the uncertainty, the fewer investments and the fewer workers hired. We live now in a world of great uncertainty. We do not know our future tax liabilities; businesses do not know what their employee health care costs will be. Boards of directors are less free to make compensation decisions; government bureaucrats now increasingly do either directly or through political pressure. Businesses cannot calculate their bottom lines and until they can, their best strategy is to sit tight. Lenders with first claims to assets have been told to go to the back of the line in some cases; others have been told to renegotiate mortgages. The result: little investment and little lending. In a word, businesses fear that the rules of the game are being changed by an administration that is unfriendly to them. These points are not to be found in Economics 101 textbooks. They are evident and have been with us since Adam Smith and before. Our main economic message to countries with poor institutions is to settle on reliable rules of the game; we have not followed our own advice. In my view, this is the main reason for the “failed” recovery. Aqui

But X… law also limits just about everything else about pharmacies. They must be at least 820 feet apart and have a likely market of no fewer than 1,500 residents. To break into the business, an aspiring pharmacist generally has to buy a license from a retiring one. That often costs upward of $400,000. “It is an absurd system,” Mr. A…said recently. “But it has been that way my whole life…For selling a cancer drug for $4,200, Mr. Stournaras said, a pharmacist makes a profit of around $1,400. “That’s a movement of the elbow that is more expensive than one of Roger Federer’s.”  Aquí

En la UPV han puesto en marcha un proyecto de reutilización del aceite de cocina como biodiesel Aquí

"Taking practice tests – particularly ones that involve attempting to recall something from memory – can drastically increase the likelihood that you'll be able to remember that information again later," Aquí

Por qué los estudiantes en EE.UU dejan las Humanidades (es el coste-beneficio, ¡claro!)

By raising the cost of education to stratospheric levels, we oblige students to seek a higher return on their investment. It is this sort of economic calculation, I suggest, and not some alleged generational change, that is driving students in droves towards preprofessional degrees… Having gone to a public university in Europe, I am incessantly amazed by the advising, counseling, curricular opportunities, and overall support that students receive at Stanford University, where I teach. I remain profoundly jealous of their education, which I believe is second to none. At the same time, I am not blind to the source of this charmed life. It’s frightfully expensive to employ the staff needed to run the overseas programs, writing centers, freshman seminars, extracurricular activities, summer school, etc., that help make Stanford the university it is. I do not doubt administrators when they say that the average cost per student exceeds the already obscene tuition fees charged…. European universities are now in a different sort of financial crisis, and I doubt we have many administrative or curricular lessons to learn from them. But they do remind us that the cost of an education can act as a filter for intellectual choices. Students will be far less willing to take risks when they’re paying a fortune to enroll. It’s not the zeitgeist: it’s common sense. Aquí

La concepción UE y EE.UU del Derecho de la competencia

Hay una nueva revista dedicada a temas de Derecho de la competencia: “Global Competition Litigation Review”. No sé si hay espacio en el mercado para una revista más y tan específica en su objeto. En el número 3(2010) se incluye un artículo de Kent Bernard “Private Antitrust Litigation in the European Union – Why Does the EC Want to Embrace What the U.S. FTC is Trying to Avoid?” que plantea bien las diferencias entre el Derecho europeo y el Derecho norteamericano de la competencia.

En EE.UU la regla general es la aplicación de la llamada rule of reason que significa básicamente que, al margen de los hard core cartels o fijación de precios o reparto de mercados, no hay una presunción de que un acuerdo que restringe la competencia está prohibido. Como la Sherman Act se aplica a través del litigio, la parte que alegue que el acuerdo o la conducta están prohibidos ha de argumentar que, todo sumado, la conducta es dañosa para la competencia.

En Europa, una vez que un acuerdo o conducta entra en el ámbito de aplicación del art. 101.1 TFUE corresponde al denunciado/demandado probar que, no obstante, su conducta es procompetitiva (art. 101.3 TFUE). Como dice Bernard, esta estructuración de la carga de la argumentación es razonable en Europa si, previamente, la autoridad de competencia ha valorado correctamente el interés público en perseguir una conducta o acuerdo pero conduce a una desproporcionada restricción de la libertad de actuación de los particulares si se omite tal filtro previo a la aplicación de la prohibición. De ahí que sea peligroso aplicar el precepto – o el art. 1 LDC – a pactos contractuales entre partes que carecen absolutamente de poder de mercado, esto es, a contratos que no pueden tener efectos sobre el mercado. Cuando son las autoridades administrativas las que lo aplican, la regla de minimis y el límite del interés público son suficientes para evitar una extensión excesiva de la prohibición. Pero cuando se aplican directamente por los jueces en el marco de un litigio contractual (por ejemplo, una de las partes alega la nulidad de un pacto de no competencia (y aquí) que suscribió voluntariamente o de una cláusula de fijación del precio de reventa) es muy fácil que se produzca tal desproporción.

En relación con el abuso de posición dominante (art. 102 TFUE y Sec. 2 Sherman Act dice Bernard que

“EU law seeks to control the conduct of firms that are dominant, while US law is directed at monopolies: the creation and maintenance of monopoly power”

Tiene razón. Pero eso no significa que la  policy europea carezca de fundamento dado que en Europa, un montón de países y mercados pequeños con mucha intervención pública en la Economía – hay que vivir con empresas dominantes porque la competencia y el mercado, por sí solos, no nos van a proporcionar mercados desconcentrados. Hay demasiadas economías de escala y barreras (naturales y regulatorias) a la entrada a los mercados europeos como para que el mercado se "ocupe” de las empresas dominantes. En consecuencia, es coherente que la vigilancia y control antitrust de las empresas dominantes en Europa sea más intensa que en los EE.UU.

Ayudas de estado y la Princesa de Sayn-Wittgenstein

En su Sentencia de 14 de octubre, el TJ ha recordado que

la Comisión no puede declarar compatible con el mercado común una ayuda de Estado que, debido a alguna de sus modalidades, vulnera los principios generales del Derecho de la Unión, como los principios de seguridad jurídica, de protección de la confianza legítima y de igualdad de trato (véase la sentencia Nuova Agricast, antes citada, apartado 51).

Y el Tribunal General, en su sentencia de 7 de octubre ha afirmado que una ayuda de estado consistente en una garantía de que una empresa – una línea de transporte aéreo de mercancías - podrá usar un aeropuerto el 90 % del tiempo y durante la noche que es declarada ilegal, ha de devolverse. Es chocante. Porque la empresa disfrutó de los derechos “garantizados” pero no tuvo que hacer uso de la garantía, en el sentido de exigir indemnización alguna al ente público que era la contraparte del contrato donde se incluyó tal garantía. Declarada la nulidad de la ayuda – y de las cláusulas correspondientes del contrato – dados los efectos ex tunc o retroactivos de la nulidad, las partes deberían devolverse las prestaciones, si se han efectuado, pero ¿cómo se devuelven las “garantías”?.

Y, por si se aburren, vean las Conclusiones de la Abogada General Sharpston en el siguiente caso

La apelante en el litigio principal (en lo sucesivo, «la apelante») es una ciudadana austriaca, nacida con el nombre Ilonka Kerekes en Viena en 1944. En octubre de 1991, su apellido fue inscrito como «Havel, nacida Kerekes» cuando se autorizó, mediante resolución del Kreisgericht (Tribunal de distrito) Worbis (Alemania), en funciones de tribunal tutelar, su adopción, mediante acta notarial, por un ciudadano alemán, Lothar Fürst von Sayn-Wittgenstein, de conformidad con el Derecho alemán. Cuando quiso que las autoridades de Viena inscribieran su nueva identidad, éstas escribieron al Kreisgericht Worbis en enero de 1992 pidiéndole detalles. Ese tribunal dictó entonces una resolución complementaria en la que especificaba que a raíz de la adopción su apellido de nacimiento pasó a ser «Fürstin von Sayn-Wittgenstein», (o sea, Ilonka Princesa de Sayn-Wittgenstein) versión femenina del apellido de su padre adoptivo. Las autoridades vienesas expidieron entonces a la apelante un certificado de nacimiento el 27 de febrero de 1992 a nombre de Ilonka Fürstin von Sayn-Wittgenstein. No se discute que la adopción no afectó a su nacionalidad.

Austria considera contrarios a su orden público los apellidos que puedan indicar diferente dignidad de las personas (abolición de la nobleza) y en Alemania la gente usa todo lo que puede los títulos, incluido como apellidos.

El Tribunal de Justicia confirma la multa a Deutsche Telekom por compresión de márgenes (margin squeeze)

En la Sentencia que se ha publicado hoy, el TJ ha dicho, básicamente, que aunque fuera verdad que la autoridad regulatoria alemana había impuesto a Deutsche Telekom los precios mayoristas (los precios a los que Deutsche Telekom cobraba el acceso a su red a los otros operadores de telecomunicaciones), Deutsche Telekom tenía margen de maniobra para evitar comprimir los márgenes de sus rivales fijando los precios minoristas (los que cobraba Deutsche Telekom a los usuarios finales por prestarles el servicio de acceso a internet) en tal nivel que sus competidores pudieran obtener una ganancia revendiendo a dichos consumidores finales los servicios de acceso que habían adquirido previamente (en el mercado mayorista) a Deutsche Telekom.

El razonamiento parece aplicable al caso Telefonica que está pendiente de sentencia. En la Decisión de la Comisión en la que sancionó a Telefonica con 150 millones de euros, la Comisión dijo que, aunque sus precios también habían sido regulados por la CMT, Telefonica tenía margen de maniobra

Moreover, Telefónica was at all times free to end this margin squeeze by lowering its wholesale prices, given that its national wholesale prices were not regulated and its regional wholesale prices were only subject to maximum prices – it was free to set prices below the maximum. However, it never took this initiative until it was obliged to by the Spanish regulator in December 2006”.

Se ha de tener en cuenta que la CMT reguló el acceso mayorista a la red de Telefónica en 2001 (regulación revisada posteriormente en 2002 y 2004), obligándole a prestar este servicio y fijando un precio para ello (mediante un sistema de “retail minus” con un descuento de un 40%, para evitar supuestos de estrechamientos de márgenes así como para desincentivar el desarrollo de infraestructuras de redes alternativas por lo que puede decirse que, a diferencia del caso alemán, la CMT sí que reguló los precios minoristas y tomó medidas para evitar que se produjera la compresión de márgenes), y que posteriormente ha ejercido el control ex ante sobre todas las ofertas minoristas lanzadas por el incumbente con el mismo objeto (llegando incluso a paralizarlas hasta en un 20% de los casos). Naturalmente, Telefonica siempre podrá haber alegado otros motivos para impugnar la decisión de la Comisión no basados en que no tenía margen de maniobra, sino en que los precios practicados no suponían compresión de márgenes y que sus datos internos no indicaban que se estuviera produciendo tal efecto. Entretanto, se ha publicado la sentencia norteamericana en el caso Pac. Bel. Tel. Co. v. Linkline Commc’ns, Inc., 129 S. Ct. 1109, 1113-14 (2009) que supone una crítica seria a los casos de compresión de márgenes y en la que puede leerse que

“Recognizing a price-squeeze claim where the defendant’s retail price remains above cost would invite the precise harm we sought to avoid in Brooke Group: Firms might raise their retail prices or refrain from aggressive price competition to avoid potential antitrust liability” and finding it “most troubling [that] firms that seek to avoid price squeeze liability will have no safe harbor for their pricing practices.”)

Una presentación bastante ilustrativa de estos casos puede verse aquí

Sin palabras: el interés general en que los adolescentes oigan música

The European Commission has approved, under EU state aid rules, a French scheme that subsidises legal downloads of music by French residents aged 12 to 25 years. The measure is aimed at combating illegal downloads and, thus, at creating the condition for an increased offer of music and lower prices for consumers. The Commission found the measure to be in line with EU rules allowing the fostering of general interest goals. In particular, the measure is well designed to achieve its objective, is limited in time and scope and contains safeguards to limit potential distortions of competition.

Joaquin Almunia, Commission vice-president in charge of competition policy declared: "We welcome initiatives from Member States to increase the availability of music online at a lower price for consumers and through legal distribution channels. Music online is certainly a driver for the success of the Internet and for economic development. However, we shall ensure that such initiatives are implemented in compliance with the EU state aid rules."

         In March 2010, France notified the proposed creation of a Carte musique for young Internet users (between 12 and 25 years old) to download music from subscription-based website platforms. The card would include a €50 credit for the purchase of music online but would cost the consumer €25, with the remainder borne by the French State. The notified scheme is expected to last two years and each consumer would be able to buy one card a year. The French government expects one million cards will be sold each year.

Under EU rules aid can be allowed if it furthers a general interest goal without unduly distorting competition.

The measure responds to concerns that the increasing volume of online music distributed in breach of copyright rules might drive legal music distribution platforms out of the market. It aims at developing the habit for consumers; when they are still young, to use legal music distribution channels over the Internet.

The measure requires website operators to contribute to the scheme through a reduction in the price of the music, an extension of the duration of the subscription and/or a contribution to the cost of advertising the card. It caps the benefit each operator may draw from the scheme at €5 million, with the purpose of ensuring that independent and niche operators are also able to benefit from the scheme. As a result, the scheme will contribute to preserving pluralism and cultural diversity in the online music industry.

The Commission therefore concluded that the benefits of the measure would outweigh any potential distortions of competition that might be brought about by the aid

¿Qué tal una “tarjeta joven” para entrar en discotecas (no para comprar bebidas alcohólicas) con cargo a los presupuestos para que los jóvenes no hagan “botellón”?

¿Y los pobres vendedores de discos en establecimientos a pie de calle?

Más detalles de la Ley de Sociedades de Capital

El artículo 292 se titula “la tutela individual de los derechos del socio en la sociedad de responsabilidad limitada” y dice “cuando la modificación (de los estatutos) afecte a los derechos individuales de cualquier socio de una sociedad de responsabilidad limitada, deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados”. A continuación – art. 293 – se ocupa de la “la tutela colectiva de los derechos de los titulares de clases de acciones en la sociedad anónima” donde se lee que, para realizar una modificación estatutaria que afecte a los derechos de una clase de acciones, se requiere que vote a favor de la modificación la mayoría de esa clase de acciones (junta especial).

Antes de la promulgación de la LSC estábamos bastante seguros de que la doctrina de los derechos individuales del socio se aplicaba tanto a la SL como a la SA, esto es, que tampoco en una SA se puede privar a un socio sin su consentimiento de un derecho individual (reducir su potencia de voto, privarle de un dividendo privilegiado o de un privilegio sobre la cuota de liquidación o de un derecho de adquisición preferente) sin el consentimiento del socio. Pero la “presentación” del Texto Refundido induce a pensar lo contrario. A que ya solo hay tutela “individual” de los derechos del socio en la SL y no en la SA.

Otro tanto ocurre en materia de prestaciones accesorias. El art. 145 LSA decía que su creación, modificación o extinción requiere el consentimiento de los “interesados”. Ahora, el art. 89.1 LSC dice que se requiere “el consentimiento individual de los obligados”, que es lo que decía el art. 25.1 LSRL. La diferencia en el tenor literal de ambas normas permitía al intérprete armonizar en el sentido más “sensato”. A saber, (i) no tiene sentido que la regla sea distinta para las SA y las SL; (ii) pero es insensato que sólo se requiera el consentimiento de los “obligados” a realizar una prestación accesoria cuando ésta se realiza en interés y beneficio de la sociedad. La posición relativa de los demás socios se ve afectada por lo que puede ser razonable que se exija el consentimiento de todos los socios para que uno de ellos quede liberado de la obligación de realizar una prestación accesoria. Ahora, esta posibilidad interpretativa desaparece. La cosa se complica porque el art. 346.4º LSC establece que los socios – de una anónima o limitada – que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, tienen derecho a separarse cuando se creen, modifiquen o extingan anticipadamente las prestaciones accesorias. Con lo que ahora, lo que sucede es que si mi consocio en una SA se ha obligado a trabajar como maitre del restaurante y decide que ya no quiere seguir y, como tiene la mayoría de su lado (no se aplica la norma del conflicto de intereses que el art. 190 LSC limita a la SL), yo no tengo derecho a oponerme pero sí que me puedo separar.

Algo parecido sucede en materia de aumento del capital con cargo a reservas (art. 303.2 LSC). Antes, en la sociedad limitada no era necesario que el balance que sirve de base a la operación estuviera auditado (art. 74.4 LSRL). Ahora, como la regla del art. 303.2 se aplica a SA y SL se exige que el balance esté “verificado por el auditor de cuentas de la sociedad o por un auditor nombrado por el Registro Mercantil a solicitud de los administradores si la sociedad no estuviera obligada a verificación contable”.

Es un efecto no querido de la refundición sin armonización. Este es, sin duda, el coste indirecto más elevado del Texto Refundido. Los costes directos son muy cuantiosos (el trabajo de mis colegas en la Comisión General de Codificación y en el Ministerio de Justicia y el trabajo de todos los jueces, abogados y profesionales para “aprenderse” la nueva ubicación de cada una de los temas y de las editoriales y autores para modificar sus textos). Y los beneficios, nos tememos, muy escasos. Podrían haber sido mayores si la delegación legislativa hubiera autorizado al gobierno a armonizar, en lo que debiera armonizarse, la regulación de la SA y de la SL y a diferenciar donde hubiera sido adecuado diferenciar. Pero tal cosa no la cubría la delegación al Gobierno. El resultado es que seguimos con las mismas incertidumbres acerca de si procede la aplicación analógica de normas de la limitada a la anónima y viceversa solo que, a veces, incrementadas por la nueva organización de la materia y la proximidad física de la regulación de uno y otro tipo social. O por las armonizaciones realizadas por las bravas por los autores del Texto Refundido.

¡Más madera!

Se ha promulgado el Decreto 149/2010, de 24 de septiembre, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 11/2009, de 20 de noviembre, de la Generalitat, de Ciudadanía Corporativa.

Esto parece una excrecencia de la discusión sobre “responsabilidad social corporativa” y viene a ser, más o menos, la creación de un registro (¡otro!) de las compañías que quieran ser consideradas por el Gobierno valenciano como “buenas ciudadanas”. Para ello tienen que presentar documentación que acredite que cumple “la legislación nacional e internacional en el ámbito social, fiscal, laboral, medioambiental y de derechos humanos” y presentar un proyecto de “acción social”. Lo bueno es que se crea un “Consejo de Ciudadanía Corporativa de la Comunitat Valenciana como órgano administrativo, sin personalidad jurídica, de naturaleza consultiva, adscrito a la Conselleria competente en materia de participación ciudadana”. Con su “comisión permanente” y todo.

Esto lo han hecho los valencianos del PP, no en la época del “boom”. No. La ley es de finales del año pasado. En plena crisis.