¡Qué barbaridad!: el 4 % del art. 218.2 LSC lo es de los beneficios obtenidos por la sociedad

Si la Ley (artículo 130 LSA) no ha determinado la base sobre la que ha de aplicar ese 4 por 100 , será porque el propio legislador deja a la voluntad social su determinación, es decir, rige la autonomía social, principio determinante de que en cada sociedad regirá aquéllo que hayan acordado sus componentes como norma estatutaria. El precepto sólo impone caso de adoptarse el sistema retributivo del órgano de administración por participación en ganancias, su detracción de los beneficios líquidos y posteriormente a cubrir las reservas legales, en su caso estatutarias y reconocer un dividendo mínimo a los accionistas. El término "dividendo" que el artículo vincula a accionistas, no puede significar la aplicación del 4 por ciento a capital social, sino,dado el criterio del propio contexto(modo interpretativo igualmente fijado en el artículo 3 Código Civil ) ha de entenderse sobre beneficios, pues aquel término, tanto gramatical como jurídicamente significa participación en beneficios. Ello con independencia de acuerdo con el artículo 215 de la Ley de Sociedades Anónimas , enunciado "Distribución de dividendos" que a la hora de su reparto entre accionistas, a cada uno de éstos, se le considere el capital desembolsado. Por consiguiente, determinado el 4 por ciento sobre el resultado positivo del ejercicio, será al momento de su distribución entre accionistas, cuando deba considerarse el capital social desembolsado.

El antecedente legislativo del artículo 130 viene datado en el anterior artículo 74 de la Ley Sociedades Anónimas de 1951 y tampoco sirve de apoyo a la tesis de la parte recurrente toda vez que contenía la misma y exacta dicción literal. Pero, en cambio, cuando el legislador ha deseado que el dividendo a favor de accionistas sea una participación sobre el capital social, asi lo ha fijado y muestra de ello es la redacción del artículo 91.1 de la mentada Ley por el Real Decreto - Legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre (posteriormente modificado ) al decir que "los titulares de acciones sin voto tendrán derecho a percibir el dividendo anual mínimo que establezcan los estatutos sociales, que no podrá ser inferior al cinco por ciento del capital desembolsado por cada acción." Por consiguiente atendidos los criterios interpretativos de la norma legal, en modo alguno, determina que el referido 4 por ciento deba aplicarse imperativamente sobre la base del capital social, no siendo el acuerdo social enjuiciado infractor de dicho precepto legal."

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 8 de marzo de 2010.

Con el debido respeto, el error de interpretación es muy grave. No puede tomarse una norma posterior como indicación de que el legislador “ha cambiado de opinión” sino, más bien, como instrumento de integración de la norma anterior en el tiempo que no regulaba expresamente la cuestión. Es absurdo que el art. 130 LSA  (ahora 218.2 LSC) quisiera limitar la posibilidad de que los administradores pudieran cobrar su remuneración, cuando ésta consista en una participación en las ganancias, a que previamente se hayan repartido entre los accionistas ¡el 4 %! de los beneficios en forma de dividendos. Simplemente porque se trataría de un límite ridículo a la retribución consistente en una participación en las ganancias de la sociedad. Lo malo es que la Sentencia es calco de otra dictada por la misma Audiencia unos pocos días antes, el 20 de enero de 2010

SAP Alicante 15 de julio de 2010: se puede impugnar el acuerdo de no repartir dividendos pero no es tan fácil que se declare abusivo el atesoramiento

Muy buena sentencia sobre la impugnación del acuerdo social de no repartir dividendos basada en otra muy buena de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de diciembre de 2009 y otra de 24 de septiembre de 2009. Aunque, debemos decir, que el enjuiciamiento de las decisiones sociales sobre atesoramiento de los beneficios no debería realizarse desde la perspectiva del abuso de derecho (es legítima cualquier decisión de atesorar salvo que pueda calificarse como abusiva) sino, al contrario, desde la consideración del reparto como la regla y del atesoramiento como la excepción porque el reparto es lo que se corresponde “naturalmente” con la causa del contrato de sociedad (art. 1665 CC). La consecuencia es que, a nuestro juicio, la carga de la argumentación debe repartirse al revés: es la sociedad – la mayoría – la que ha de argumentar la razonabilidad del atesoramiento. No cambian mucho las cosas en la práctica puesto que la business judgment rule limita la “revisión judicial” de la decisión de la mayoría lo que se traduce en que cualquier justificación mínimamente razonable para el atesoramiento será suficiente para declararlo válido.

Los hechos

CUARTO.- Resta por examinar la alegación relativa a la vulneración del derecho de los actores a percibir dividendos reconocido en el artículo 48.2.a TRLSA al acordar aplicar los beneficios del ejercicio a reservas voluntarias cuando éstas ascendían a 777.238,55.- € y la cuenta de tesorería era de 1.104.450,03.- €.

La teoría

“A estos efectos, resulta muy ilustrativa la SAP Madrid 23 de diciembre de 2009 sobre el derecho del socio al dividendo: "… El alegato de la parte recurrente se basa en que dicho acuerdo, bajo una apariencia de legalidad, lesiona su derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales, al padecer una retención sistemática de los dividendos (esta situación vendría produciéndose desde el ejercicio 1999) sin causa para ello.

Business Judgment Rule

En nuestra reciente sentencia 226/2009, de 24 de septiembre, señalábamos lo que sigue: "Cuando el juez se enfrenta a este tipo de alegaciones debe ser cuidadoso, pues ello no le debe conducir a interferir en la adopción de las particulares decisiones estratégicas del empresario. El juez no es un órgano fiscalizador "del desacierto económico" de las decisiones empresariales ni un órgano dictaminador de lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981, 12 de julio de 1983, 17 de abril de 1997 y sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª, de 28 de febrero de 1996, y sección 28ª, de 14 de febrero, 12 de mayo y 18 de julio de 2008 y 30 de enero de 2009 , entre otras). El acuerdo de la junta de aplicar los beneficios a reservas puede tener una explicación empresarial perfectamente razonable, puesto que supone un aumento de la financiación propia que elimina o reduce la necesidad de acudir a la financiación ajena. Es el órgano social y no el juez quien tiene que valorar la oportunidad empresarial de la decisión, y no puede exigirse una prueba que justifique la adopción de dicha decisión empresarial, que supone un ámbito de libertad de la sociedad en el que el juez no puede entrar.

El derecho “abstracto” a participar en las ganancias sociales y el derecho concreto al dividendo

En cuanto a si la decisión de no repartir puede suponer una infracción legal, reconocemos que existe el derecho del socio a la participación en el reparto de las ganancias sociales (artículo 48.2.a de la LSA en relación con el artículo 116 del Código de Comercio ); ahora bien, es doctrina jurisprudencial que el derecho abstracto del socio a participar en las ganancias sociales puede determinar la invalidez de un acuerdo de exclusión a un socio de la participación en los beneficios sociales o la ineficacia de una cláusula estatutaria que impidiese el reparto de forma general, capitalizando todos los beneficios, pero no impide que la junta pueda decidir libremente, en relación con un determinado o determinados ejercicios, el reparto de los beneficios obtenidos del modo que estime más conveniente, pudiendo incluso acordar la no distribución del mismo y su aplicación a reservas. Y que no puede hablarse de un derecho del socio "al dividendo", a que se le entregue su parte alícuota del beneficio obtenido sino merced al acuerdo de la junta general que decida el reparto del dividendo, pues es éste el que hace surgir el correspondiente derecho de crédito contra la sociedad (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1971 y 30 de enero de 2002 ). El derecho al dividendo es, pues, un derecho contingente, condicionado por la existencia de beneficios y porque se produzca el acuerdo válido de distribución (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1996 ) que requiere la propuesta de aplicación del resultado de los administradores y la aprobación de la junta general.".

El abuso de derecho

Ciertamente, admitíamos a continuación que dicho planteamiento puede ser matizado por la institución del abuso del derecho, señalando a efectos ilustrativos la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2005 en el caso de una sociedad que nunca había repartido beneficios. Ahora bien, para ello se haría preciso un mayor esfuerzo argumental, y también probatorio, del desplegado en eln presente caso por la parte apelante, a fin de que la intervención que se pretende del órgano jurisdiccional quedase justificada, pues, aún reconociendo que se trata de un número apreciable de ejercicios sociales sin repartir beneficios, y pudiéndose calificar la situación económica de la sociedad de desahogada en atención a la cifra de fondos propios y reservas que reflejan las cuentas anuales del periodo, carecemos de base para poder afirmar sin ambages la concurrencia de una situación de sistemático bloqueo de carácter
abusivo que no pudiese responder a otra finalidad que perjudicar al socio minoritario."

En nuestro caso

resulta evidente que la Junta decidió aplicar los beneficios a reservas voluntarias de tal manera que no ha surgido el derecho concreto al dividendo por parte de los actores, debiendo respetarse la decisión mayoritaria de los socios. De otro lado, la justificación invocada por los actores no puede atenderse desde el momento en que: 1.-) el testigo-perito Don Aurelio Muñoz Martínez, miembro de la auditoría que realizó el informe de las cuentas de 2008, afirmó que la sociedad tiene un fondo de maniobra negativo y un elevado volumen de deuda; 2.-) consta documentalmente que aún están pendiente de amortización determinados préstamos cuyos contratos fueron entregados en copia a los actores en el acto de la Junta, por lo que resulta prudente la aplicación de los beneficios a reservas voluntarias para atender obligaciones ya contraídas.

La sentencia está aquí y una muy semejante, la de la Audiencia Provincial de Orense de 25 de febrero de 2010, aquí. También tiene interés este Auto de 19 de enero de 2010 de apelación de una solicitud de medidas cautelares de la Audiencia Provincial de Madrid

Es este el marco en el que debe examinarse, con el carácter liminar a que anteriormente se hizo referencia, la concurrencia del fumus boni iuris en el supuesto que nos ocupa. En este sentido cabe observar que la pretensión de reparto se formula en la demanda en términos absolutos, en cuanto va referida a todas las reservas voluntarias, prescindiendo del beneficio repartible como indispensable elemento de referencia. Por otra parte, la aceptación de la propuesta de reparto formulada por la parte apelante supondría reducir los fondos propios de la sociedad hasta el límite mismo de la cifra de capital social, anulando de esta forma, en la práctica, la capacidad operativa de aquella, siquiera teniendo en cuenta los importantes gastos que se adivinan como consecuencia de la retahíla de procedimientos judiciales en que se encuentra inmersa, lo que nos aproxima a un escenario de más que improbable reactivación de la sociedad en torno al objeto social definido en los estatutos, y, en definitiva, de disolución. Si es esto (la disolución de la sociedad) lo que se busca, habría que acudir a los mecanismos legales establecidos al respecto, resultando censurable la utilización de atajos con la pretendida cobertura del abuso de derecho cometido por otros. Todo ello difumina en exceso el fumus de un boni iuris que necesariamente ha de construirse, como antes se apuntó, sobre el carácter abusivo de la conducta imputada a la parte contraria, cercenando de esta forma las posibilidades de éxito de la solicitud de medidas cautelares

Sin palabras

En efecto, Andalucía cuenta, como uno de los motores de su progreso, con el alto nivel de formación, compromiso y aplicación de sus empleados públicos para la consecución de los objetivos que marcan los intereses generales de la ciudadanía andaluza. El cotidiano desempeño por cada uno de los trabajadores y trabajadoras del sector público andaluz de las funciones encomendadas, ha sido razón esencial para alcanzar las cotas de prestación de servicios públicos que actualmente disfrutan los andaluces y andaluzas. Por ello, el Plan de Reordenación del Sector Público de la Junta de Andalucía incide en la estricta reordenación de las estructuras, optimizando las nuevas formas organizativas, pero asentando, a la vez, el empleo público. En suma, se opta por un modelo público de prestación de servicios, rechazando otros modelos liberalizadores que inciden esencialmente en la privatización de la prestación de tales servicios

Aquí

Esta es una norma absurda ¿o no?

Artículo 333 LSC. Derecho estatutario de oposición (de los acreedores a una reducción de capital voluntaria).

1. En las sociedades de responsabilidad limitada, los estatutos podrán establecer que ningún acuerdo de reducción del capital que implique restitución de sus aportaciones a los socios pueda llevarse a efecto sin que transcurra un plazo de tres meses a contar desde la fecha en que se haya notificado a los acreedores.

2. Esta notificación se hará personalmente, y si ello no fuera posible, por desconocerse el domicilio de los acreedores, por medio de anuncios que habrán de publicarse en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en un diario de los de mayor circulación en la localidad en que radique el domicilio de la sociedad.

3. Durante dicho plazo, los acreedores ordinarios podrán oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción, si sus créditos no son satisfechos o la sociedad no presta garantía.

4. Será nula toda restitución que se realice antes de transcurrir el plazo de tres meses o a pesar de la oposición entablada, en tiempo y forma, por cualquier acreedor.

5. La devolución de capital habrá de hacerse a prorrata de las respectivas participaciones sociales, salvo que, por unanimidad, se acuerde otro sistema.

Más sobre la Ley de sociedades de capital

En la “armonización implícita” que ha supuesto la Ley de Sociedades de Capital de los regímenes de la anónima y la limitada, he encontrado otro ejemplo. La reducción de capital. En la LSRL no se preveía la posibilidad de que la sociedad limitada redujese capital para constituir reservas voluntarias

“Artículo 79. Reducción del capital social. La reducción del capital social podrá tener por finalidad la restitución de aportaciones o el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas”

lo que fue interpretado en el sentido de que no era posible, justificándose la interpretación en que la protección de los acreedores frente a la reducción del capital es menor en el caso de la sociedad limitada. El razonamiento era el siguiente. La LSRL establecía – y la LSC igual - la responsabilidad solidaria entre sí y con la sociedad de los socios que hubieran recibido el reembolso de sus participaciones por las deudas de la sociedad anteriores al reembolso, durante cinco años y con el límite de lo percibido en concepto de restitución de aportaciones (art. 80.1.2 y 3 LSRL), responsabilidad que no procedía si, en el momento de acordar la reducción de capital, se dota la sociedad de una reserva indisponible, con cargo a beneficios o reservas libres, por un importe igual al percibido por los socios en concepto de restitución de las aportaciones sociales (art. 80.4 LSRL). En consecuencia, la doctrina entendía que no cabía la reducción de capital para formar reservas voluntarias en la sociedad limitada porque, lógicamente, los activos liberados y que ahora forman la reserva voluntaria podrían repartirse a los socios que no quedarían sometidos a la responsabilidad prevista en el artículo 80 LSRL (RDGRN 24-V-2003, Ar 4645). El argumento era discutible porque nada obligaba a los socios a constituir tal reserva si aceptaban ser responsables en la cuantía de lo percibido como devolución de aportaciones.

El nuevo artículo 317 LSC se refiere a las “modalidades de reducción” e incluye como finalidades de la reducción, indiferentemente para la SA y la SL

“el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas, la constitución o el incremento de la reserva legal o de las reservas voluntarias o la devolución del valor de las aportaciones”.

Y, añade, específicamente para las sociedades anónimas “la condonación de la obligación de realizar las aportaciones pendientes” lo que significa, a contrario, que también en la SL se puede reducir capital para constituir o incrementar las reservas voluntarias.

Cálculo de las multas por infracción del Derecho de la competencia

A través del blog de Kluwer & Wolters, he tenido acceso a un informe preparado por una comisión de expertos a petición del Gobierno francés sobre el cálculo de las multas de la autoridad de competencia. El informe de los expertos – entre los que está Schaub el ex- de la Comisión Europea – dice cosas de mucho interés y perfectamente aplicables a España. Sobre todo porque la cuantía de las multas se ha disparado en Europa lo que exige ponerse muy finos con el respeto a los derechos de defensa. El informe está aquí.

Me parecen destacables las siguientes recomendaciones (porque se separan de la práctica española)

- La DI debería incluir en su propuesta de resolución una indicación – en rangos – de la cuantía de la multa que, a su juicio, debería imponer el Consejo, de manera que las empresas expedientadas puedan hacer alegaciones al respecto antes de que se dicte la Resolución del Consejo. Es posible que una medida semejante reduzca la litigiosidad.

- El nombramiento de un “consejero-auditor” o un “hearing officer” sería muy deseable.

- Utilizar el volumen de ventas afectadas por la práctica restrictiva está bien, pero tener en cuenta los márgenes del sector de las empresas expedientadas está mejor (porque tiene en cuenta de mejor manera los beneficios obtenidos con la práctica restrictiva).

- Imputar a la matriz no debería ser algo automático una vez que se comprueba que tiene el 100 % del capital de la filial que participó en los acuerdos restrictivos (como dice la jurisprudencia europea salvo probatio diabolica a su cargo) sino que, como ha dicho mucha gente sensata, debería comprobarse que existe un criterio de imputación objetiva a la matriz de la conducta concreta de la filial más allá de su participación en el capital social de ésta. (“La responsabilité de la société mère ne doit être retenue que lorsque celle-ci a été indifférente quant aux agissements de sa filiale ou négligente dans la mise en oeuvre au sein du groupe d’un programme sérieux de prévention des PAC, avait connaissance des pratiques ou a participé à l’infraction”). La jurisprudencia europea es, a nuestro juicio, difícilmente compatible con los principios del derecho administrativo sancionador. Es probable que, en gran parte de los casos, la aplicación de estos criterios sea suficiente para imputar a la matriz, pero hay casos en los que, por ejemplo, porque la participación de la filial en los acuerdos restrictivos hubiera sido ocasional o meramente pasiva, resulta realmente insufrible que se sancione a la matriz.

- Posibilidad de recurrir a la suspensión de la multa para conductas que no sean “hardcore cartels” para los que infringen por primera vez.

Tiene también mucho interés, la entrada de Damien Gerard en el mismo blog y los vínculos a otros trabajos sobre el tema de la revisión judicial de las decisiones de la Comisión Europea.

¿De quién es el perro? De la sabia regulación de la comunidad de bienes en el Código Civil

Por doña Catalina se propugna la posesión compartida de un perro y su expareja opone que se trata de un bien privativo. La demanda debe prosperar. Ciertamente, en principio los bienes adquiridos durante la convivencia no se convierten en comunes, sino que pertenecen a quien los ha adquirido. Ahora bien, opera aquí en toda su dimensión la doctrina jurisprudencial, según la cual existe un régimen de comunidad de bienes cuando fue voluntad de los convivientes hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos durante la duración de la unión de hecho. Los llamados "hechos concluyentes", demostrativos de esa voluntad, han quedado básicamente acreditados con la aportación de la sentencia de 4 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Badajoz…. Concretamente, en dicha sentencia ya se hizo constar que la hoy actora y el demandado fueron pareja de hecho durante nueve años y que no sólo tenían una comunidad de vida sino también otra de bienes. Es más, en dicha sentencia se llegó a la conclusión de que lejos de distinguirse claramente sus patrimonios, tenían una confusión de los mismos.

Con estos antecedentes, en la medida en que el perro objeto del litigio fue encontrado en 2001, constante la convivencia, ha de entenderse que ese perro pasó a ser de los dos. Y buena prueba de la titularidad compartida son la existencia de dos cartillas veterinarias, una a nombre de ella y otra a nombre de él. Esta duplicidad de cartillas, como ha corroborado en juicio la veterinaria doña Emma (testigo, no se olvide, llamada a propuesta del propio demandado) es factible. También las fotografías aportadas con la demanda ponen de manifiesto la posesión compartida del perro.

Estamos ante un bien, el perro, indudable y esencialmente indivisible (artículo 401 del Código Civil). Las opciones entonces serían la adjudicación del perro a uno de los dueños, con deber de indemnizar al otro (artículo 404 del Código Civil), o el disfrute compartido (artículo 394 del Código Civil). Como quiera que aquí no se ha instado por ninguno de los condueños del perro la primera posibilidad, es decir, la extinción de la comunidad mediante la entrega del animal a uno de ellos y la consiguiente compensación al otro, sólo cabe la alternativa de regular el disfrute del animal.

Toda la sentencia merece ser leída. Porque refleja muy bien cómo es posible llegar a soluciones razonables a problemas cotidianos aplicando estrictamente las normas del código civil y no apelando sólo a la equidad. Compárese con las tonterías que se han dicho sobre el régimen económico aplicable a las parejas de hecho. Está colgada en la página del Consejo General del Poder Judicial y aquí

Comunicación por burofax de la convocatoria de la Junta SAP Pontevedra 5 de julio de 2010

Es evidente que el método de comunicación empleado por la sociedad (burofax) no contravenía, en línea de principio, la norma estatutaria, al ofrecer más garantías que la comunicación por correo certificado con acuse de recibo… La convocatoria no llegó a conocimiento del socio, impidiendo que lograra su finalidad. Lo que la norma exige es que la convocatoria escrita llegue a conocimiento del destinatario, asegurando su recepción, hecho que no ha acontecido en el presente supuesto. Tal exigencia, como se comprende sin dificultad, resulta decisiva, pues será a partir de tal momento cuando se compute el número de días previos a la celebración necesarios para la convocatoria en forma, así como el inicio del nacimiento de derechos relevantes para el socio, como el de información.

Frente a tal circunstancia, el segundo paso del razonamiento ha de detenerse en la indagación de si la falta de recepción fue debida a una conducta obstaculizadora o abusiva del socio. A ello debe contestarse que, pese a las alegaciones del recurrente, nada hay en los autos que convenza sobre la existencia de un comportamiento contrario a la norma o abusivo en el rechazo de la convocatoria. Consta la ausencia del socio de su domicilio y en el acto de la vista se ha aportado un documento que, sin verse contradicho de otro modo, acredita que el socio había iniciado el día 19 de junio un viaje al extranjero. Cierto que no constan razones que permitan conocer por qué el socio no acudió a recoger el aviso del servicio de correos con anterioridad a dicha fecha, quedando caducado en la lista correspondiente; consta, en cambio, que al regreso sí recogió otro burofax en el que se le comunicaba el acta de la junta ya celebrada.

Pero de tal circunstancia, en una situación de enfrentamiento entre los socios, no cabe deducir de forma automática la existencia de un acto de mala fe, obstaculizador del funcionamiento de la sociedad, en el socio demandante. De otra parte, es de hacer notar que, ante tal situación, la sociedad no intentó una nueva notificación, limitándose a adoptar una posición pasiva, a lo que se añade que otras comunicaciones dirigidas al socio en el mismo domicilio fueron recibidas sin dificultad. En esta situación, se comprenderá que sin poseerse la certeza de que existe un abuso de derecho o una intención de obstaculizar el correcto funcionamiento de la sociedad, no pueda legitimarse una junta en la que se adoptaron decisiones de la mayor importancia, como lo era la ampliación del capital social, sin que conste el conocimiento por parte del socio impugnante, titular de la mitad del capital social, del hecho mismo de su celebración en forma temporánea.

Parece un caso límite pero, una vez más, los Jueces retuercen las normas, cuando es menester, si la aplicación literal conduce a la desprotección de los derechos de un particular. En el caso, nos parece del todo relevante que la Junta convocada lo era para ampliar el capital de modo que el socio que tenía el 50 % pasaba a ser socio minoritario si no acudía a la misma. En tales circunstancias, asegurar que fue convocado debidamente parece de la mayor importancia.

Aquí

Un poco de autobombo

Acabo de aprender a colgar documentos en Scribd, de manera que, a partir de ahora, las sentencias que me baje de Cendoj podrán estar vinculadas al blog.

El número de visitas por día va en aumento. Gracias

Y, hoy, una buena amiga me ha mandado este enlace

En noviembre nos han invitado (a otros colegas y a mí) a hablar de la Ley de sociedades de capital en Valencia. El programa está aquí

Ryanair condenada por denigrar

En este blog hemos defendido a Ryanair – sin conflicto de interés alguno – frente a la actuación de la Comisión Europea y de algunas autoridades administrativas que, a nuestro juicio, restringen la competencia al limitar lo que Ryanair puede y no puede hacer. Pero la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid de 13 de septiembre de 2010 es de una claridad pasmosa:

Los hechos

“(Ryanair)… utilizó y comunicó a la prensa en relación con la actividad de las agencias como la de la demandante entre otras expresiones las que a continuación se citan: "venden los billetes ilegalmente"; "estamos en contra de que atraquen a los clientes", "parásitos del sector", "roban a los consumidores"; "son un método moderno de robo al consumidor", "timan a los clientes", "están estafando a los clientes", "bastardos que dañan a los clientes de Ryanair y venden más caro"

… Igualmente desde agosto de 2008… incluye en sus condiciones generales una cláusula a cuyo tenor se podrá denegar el embarque a todo pasajero que no haya reservado el vuelo directamente en www.ryanair, com o a través de un centro de llamadas de Ryanair. Posteriormente, ha sustituido dicha cláusula a cuyo tenor se señala: "Todas las reservas de vuelos Ryanair han de realizarse directamente en www.ryanair.com o a través del centro de llamadas Ryanair. Cualquier reserva de vuelos realizada a través de otras páginas web o agencias de viaje online se cancelarán sin previo aviso ni reembolso….

El carácter denigratorio

Como ya indicábamos en el auto que este Juzgado dictó el pasado 26 de mayo de 2009 en el trámite de oposición a las medidas cautelares adoptadas en este mismo procedimiento con fecha 3 de septiembre de 2008, es difícil imaginar un caso más flagrante que el presente, de actos realizados en el mercado y con fines concurrenciales que sean más idóneos para menoscabar el crédito de un competidor que los que han quedado reseñados en el punto e) del Fundamento Jurídico 1º de la presente resolución.

Tildar a un competidor de "parásito", "ladrón", "estafador" o "inútil" (traducción más correcta de "deadwood"), constituye indudablemente un grave acto de denigración subsumible, sin matiz alguno, en el tipo que contempla el art. 9 LCD. La demandada alega en su defensa que tales actos se oponen o contrarrestan otros hechos ilícitos desplegados por la parte demandante que a su vez podrían resultar también subsumibles en otros tipos recogidos en la LCD y ha desplegado una extensa argumentación encaminada a demostrar tal circunstancia. Dado que las pretensiones dirigidas a la declaración de la deslealtad de los actos de la actora se han hecho valer (por ahora sin éxito) en otro procedimiento, no es procedente aquí entrar a valorar si dicha calificación es o no acertada, ni mucho menos enjuiciar genéricamente la inserción de la demandante en la comercialización por internet de billetes de transporte aéreo careciendo de la autorización del demandante o el empleo de prácticas más concretas como el "screenscraping"…

Parece absolutamente incompatible con el objeto y fin de la LCD (proteger la competencia en interés de todos los que participan en el mercado: art. 1) admitir la posibilidad de que los actos pretendidamente desleales de un competidor justifiquen la comisión de otros actos denigratorios como los que aquí se someten a enjuiciamiento…

La exceptio veritatis

En resumidas cuentas, aunque existen ciertos indicios de prueba de que la demandante podría estar facturando comisiones y sobreprecios por la venta de billetes, y que tales comisiones efectivamente podrían superar en algunas ocasiones el 100% del precio de venta del billete a través de la página web de Ryanair, las deficiencias técnicas y limitaciones del propio método empleado para contrastarlo impiden que tal circunstancia pueda considerarse un hecho absolutamente indubitado, que esta sentencia pueda declarar probado. En consecuencia, a falta de una acreditación fehaciente sobre la veracidad y exactitud de tales acusaciones, debemos entender que las manifestaciones de Ryanair también aquí deben reputarse como desleales.

Legitimación activa de un competidor para demandar por actos de discriminación a los consumidores

La argumentación de la demandada en este punto no puede hallar favorable acogida. No se detecta contradicción normativa alguna entre el art. 16.1 y el art. 19 de la LCD ni se advierte que el primero pueda imponer ninguna restricción del segundo. Que el sujeto pasivo de la discriminación sea el consumidor y que la norma aúne entre sus fines la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado y la protección de los consumidores no autoriza a pensar que sólo estos últimos pueden reaccionar frente a una conducta infractora del art. 16.1 LCD. No podemos acoger que la LCD imponga restricciones a la legitimación activa distintas de los requisitos exigidos en el art. 19 LCD, que resulta incuestionable concurren en la actora. La legitimación activa derivada de la participación en el mercado siendo titular de intereses económicos que resultan directamente perjudicados o amenazados concurre o no para la actora respecto de cualquier tipo de conducta desleal; y si la tiene para el resto de infracciones alegadas (como no se ha controvertido), también la tendrá para la defensa frente a los actos de discriminación de consumidores.

La legitimidad del screen scrapping

De lo que va, en el fondo, la disputa es de la legitimidad del llamado “screen scrapping”. Aquí puede verse una sentencia alemana contra Easyjet rechazando que haya infracción de los derechos de autor (bases de datos) y aqui la referencia a la Sentencia del Tribunal de Justicia al respecto. En este blog hay mucha información. Esta cuestión no es objeto de la sentencia. Tampoco lo es el análisis de uso indebido de la marca ajena. En lo que a la competencia desleal se refiere, la reacción tan agresiva se explica por Ryanair porque, dice, trata de proteger a los consumidores frente a los sobreprecios que cargan estos agregadores quienes, además, no reflejan correctamente las ofertas de Ryanair. El Juez considera legítimo que Ryanair aplique condiciones distintas a los que adquieren sus billetes en su propio canal de distribución o a través de terceros, e incluso que se niegue a contratar con aquellos que adquieran los billetes a través de terceros, (el análisis es, en este punto, excelente). Más discutible es si Ryanair puede prohibir vía condiciones generales, el screen scrapping de su página web. Un juzgado de Barcelona por sentencia de 21 de enero de 2009 lo ha rechazado,. Un criterio que justificaría la prohibición es si los agregadores imponen costes a la empresa por entrar en su web hasta 10.000 veces al día (como en un caso norteamericano que afectó a Ebay).

La verdad es que no tengo un criterio formado acerca de la legitimidad de estas prohibiciones. Tiendo a considerar que no debe haber protección vía derechos de autor – bases de datos – ni derecho de marcas – uso indebido – pero, a la vez, creo que la protección de los derechos de propiedad debería permitir a Ryanair impedir a terceros que vendan sus billetes sin su consentimiento, pero no debería permitírsele impedir el acceso a terceros a la página web a través de un robot. Las empresas han de ser libres para decidir cómo quieren distribuir sus productos, pero no pueden impedir la comparación de sus ofertas con otras existentes en el mercado. En la medida en que los agregadores no vendan directamente – por ejemplo, porque se limiten a trasladar al cliente a la página web del oferente – su actividad es procompetitiva.

Por cierto, Rumbo no incluye el nombre de la aerolínea (dice solo “low cost”) para evitar, supongo, demandas basadas en derecho de marcas y prohíbe en sus condiciones generales “a) Incluir información del sitio Web en herramientas de búsqueda comparativas de precios; b) Acceder al Sitio Web mediante un robot, araña o cualquier herramienta o programa automático de búsqueda c) La realización de búsquedas masivas en proporción a las compras realizadas en el Sitio Web”.

La sentencia en scribd aquí

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla de 30-IX-2010 sobre las cláusulas de “suelo” en los tipos de interés de los préstamos hipotecarios

Buena parte de la Sentencia se dedica a determinar si AUSBANC tiene legitimación activa porque su carácter de asociación de consumidores es muy discutido.  Como no conozco el tema en detalle, no entraré en este punto, pero la Administración competente ha cancelado su inscripción en el Registro de Asociaciones de Consumidores y tal resolución se encuentra pendiente de recurso ante los tribunales (aunque han pasado 5 años desde que se adoptó) y las actuaciones públicas de Ausbanc son, cuando menos, discutibles. El Juez afirma que, para estar legitimada activamente para presentar demandas de anulación y cesación en el uso de condiciones generales abusivas no hace falta la inscripción en el Registro. Basta con que se trate de una asociación de consumidores en el sentido de la Ley. Pero no se entiende que baste con “acreditar su legítima constitución y aquella finalidad estatutaria, sin que comprenda a esta sede el control de legalidad de aquella constitución ni de la legalidad de su funcionamiento, carácter o régimen de actuación”. Hombre, salvo que se haya alegado la resolución administrativa de exclusión del Registro si dicha exclusión ha tenido lugar, precisamente, por incumplir la asociación los requisitos para estar constituida como una asociación de consumidores.

La Sentencia considera que no estamos ante una cláusula que contenga un elemento esencial del contrato, sino que es “meramente accesorio” del precio. No estamos de acuerdo. En un contrato de préstamo a interés variable, la cláusula que delimita la modificación del interés forma parte de los elementos esenciales del contrato como lo sería la referencia al euribor o a otro tipo de referencia. Es cierto que no hay buenos criterios que permitan determinar fácilmente si una cláusula forma parte o no de los elementos esenciales. A mi juicio, el criterio más iluminador es el que pasa por preguntarse si cabe esperar que se desarrolle competencia respecto de la cláusula correspondiente porque, recordemos, el Derecho de las condiciones generales se basa, precisamente, en que el cliente “firma en barbecho” las condiciones. Si hay competencia, ésta protege al consumidor frente a cláusulas abusivas.

A nuestro juicio, igualmente, aunque el Tribunal de Justicia haya dicho que no se opone a la Directiva que un Estado someta a control del contenido los elementos esenciales de un contrato (como un “plus” de protección), (i) no creemos que tal control sea un “plus” de protección sino un sistema distinto de control al que instaura la Directiva (Aquí y Aquí) y (ii) el Derecho español no ha establecido tal “plus” de protección a pesar del error cometido por el legislador al incorporar la Directiva: tampoco en Derecho español quedan sometidos a control del contenido los elementos esenciales del contrato.

El resto del análisis se dirige a valorar si el hecho de que estas cláusulas incluyan también un “techo” varía la conclusión sobre su carácter abusivo. Si el “techo” es irrealistamente alto, la cláusula no puede considerarse equilibrada aunque, en préstamos a muy largo plazo y con la historia que llevamos detrás (tipos al 14 o al 15 % eran los normales en los años 80 del siglo pasado) nunca se puede decir que eso “no va a pasar”.

En fin, tendemos a pensar que como hemos escrito en este blog, estas cláusulas forman parte de los elementos esenciales del contrato (determinan el “precio” del préstamo) y, por tanto, que no deberían quedar sometidas a control del contenido pero sí al control de transparencia. Y, a nuestro juicio, si se incluyen exclusivamente en las condiciones generales y no se llama la atención sobre las mismas, de forma específica, de los prestatarios, deben considerarse no incluidas en el contrato por falta de transparencia.

Un indicio de que este análisis es correcto es que, una vez que los prestatarios saben que los bancos están incluyendo estas cláusulas, pueden negociar al respecto y elegir una opción u otra (interés variable con o sin suelo) en función de una valoración completa de la oferta. Ocurrirá como ocurrió con aquellas cláusulas que ofrecían un interés muy bajo los seis primeros meses y un interés indexado al Euribor para el resto de la vida del préstamo.

Como es lógico, los prestatarios no podían esperar que la cláusula de tipo de interés tuviera un límite a la baja, dado el carácter de “interés variable” del préstamo. Pero la competencia ha hecho su papel y ya hay ofertas en el mercado “sin suelo”. Y si los jueces declaran la nulidad y prohíben el uso de estas cláusulas, estarán restringiendo la competencia indebidamente porque, repetimos, el problema de estas cláusulas no es su injusticia o inequidad, sino que induzcan a error al prestatario sobre el tipo de interés que está pactando. Si, a cambio de aceptar que la reducción del tipo de interés tenga un “suelo” consigo protegerme frente a las subidas de tipos de interés (la competencia también debería jugar para reducir los “techos” de estas cláusulas) sin tener que recurrir a complejos y más difícilmente comprensibles “swaps” de tipos de interés, los consumidores saldrán ganando.

Un último indicio de la corrección de este análisis es que, seguramente, el “suelo” se alcanza inmediatamente después de haber celebrado el contrato, esto es, las entidades fijan un suelo que está muy próximo si no directamente por encima del Euribor en el momento en que se celebró el contrato lo que confirma que se estaba transmitiendo al cliente una impresión incorrecta acerca del tipo de interés pactado: euribor + 0,75 % aunque, en realidad, 3,25 %. Si el prestatario puede terminar el contrato sin penalizaciones excesivas, se refuerza esta idea: las cláusulas de “suelo” no proporcionan, si no se explican específicamente llamando la atención de los prestatarios sobre ellas, información correcta sobre el tipo de interés.

En conclusión, las cláusulas que se refieren al precio pueden declararse nulas e inaplicables en el marco de un contrato concreto pero no debería prohibirse su uso futuro (cesación) porque no plantean un problema de inequidad –carácter abusivo – sino de falta de transparencia en su inclusión en el contrato.

Aquí

STS 4 de octubre de 2010: incumplimiento de ambas partes = extinción por mutuo disenso

El comprador de un inmueble pide el cumplimiento al vendedor, quien se opone alegando incumplimiento del comprador. El Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia Provincial (por un lado decía que el contrato no había llegado a perfeccionarse y, por otro, que había quedado resuelto).

Pero sobre todo, la propia actuación incumplidora de ambas partes frustrando la finalidad del contrato para ambas, con mutuos reproches de incumplimiento, resulta equivalente en la práctica a la extinción del mismo por mutuo disenso, como esta Sala ha declarado en sentencias, entre otras, de 14 diciembre 2001 y 6 mayo 2002 , supuesto en que se impone como efecto la restitución de lo entregado por cada una de ellas con sus frutos e intereses de modo similar a lo previsto para la nulidad de la obligación por el artículo 1303 del Código Civil

Almunia en Valladolid

Almunia volvió a hablar de litigación privada en Derecho de la Competencia en Valladolid, con ocasión del Congreso organizado por la Universidad castellana. Su intervención se publicó el mismo viernes aquí .

Yo hablé de los casos Mediapro, Agedi y Ascensores. Pero no me resistí a realizar algunos comentarios sobre el discurso de Almunia señalando que, a mi juicio, no hacía falta intervención europea de ninguna clase. La posición de la Comisión Europea no ha podido variar más. Estamos en la cuarta fase y casi en el punto de partida. Del gran paso adelante que iba a ser lo de la aplicación privada, se pasó a una modesta propuesta para armonizar el Derecho Procesal de los Estados miembro. De ahí, a “mejor no hacemos nada” y, por fin, “hay que facilitar la presentación de demandas colectivas”. Pero ese no es ya un problema del Derecho de la competencia, sino un problema mucho más general como es el de los daños masivos (como el propio Almunia reconoce).

Richard Wish, en una magnífica intervención, contó los casos ingleses y concluyó que no veía necesidad alguna de intervención ni a nivel europeo ni nacional.

Almunia dijo un par de cosas muy criticables. Me preocupa, en particular, su apoyo a la armonización de legislaciones como vía general para construir el mercado interior. Los Estados tienen incentivos para que sus ciudadanos puedan reclamar indemnización frente a conductas que causan daños masivos (envenenamientos y responsabilidad del fabricante, daños medioambientales…) por lo que el principio de subsidiariedad debería llevar a la Comisión Europea a estarse quieta. No hay necesidad alguna de armonización a nivel europeo. Los daños masivos son una cuestión local, nacional o internacional. Y si en Holanda no están permitidas las acciones colectivas, a lo mejor, hay que llevar a Holanda al Tribunal de Justicia por no garantizar el efecto útil de las normas del Derecho comunitario que atribuyen derechos a sus ciudadanos. Por cierto, no me creo que a la asociación de baristas holandesa no se le ocurriera acumular demandas de sus asociados en lugar de presentar una demanda colectiva. Y en Francia, a las empresas les ponen multas y sanciones penales por lo que no son mas que infracciones administrativas en otros países. Hay que dejar que los Estados “experimenten” al respecto y que la competencia entre ordenamientos haga su papel.

There is another reason why I believe we should address the issue of collective action ­– the need to ensure equal legal conditions throughout the EU. I will quote from the Report presented by Professor Monti last May to argue this point:"The right to obtain compensation for damages following a breach of EU law is the same for all citizens of the EU. Access to this right is not.The result is a marked inequality between Member States in the level of protection of the right to damages." We need to ensure that citizens, businesses and any other organisation can use in practice the opportunities offered to them by the single market and the European area of freedom, security and justice and that they can use them regardless of where they are in Europe

No. La primera causa de desigualdad es la calidad del sistema judicial. Por muchas acciones colectivas que tengan en Bulgaria, dudo mucho que la protección de los consumidores búlgaros se aproxime a la que tienen los consumidores suecos u holandeses. ¿Cuánto tarda en tramitarse un pleito en Bulgaria? ¿Qué posibilidad hay de que el Juez o el oficial sea honrado, diligente y buen conocedor de las normas en comparación con un Juez u oficial sueco u holandés?. En segundo lugar, si los consumidores pueden “desplazarse”, la armonización negativa resuelve los problemas a menor coste para el sistema. Simplemente, nadie pleiteará en Francia o en Bulgaria o en Holanda si puede hacerlo en Gran Bretaña o Alemania. Y la gente está ya votando con los pies. Por último, el problema no son los daños difusos de pequeña cuantía individual a millones de consumidores. Nunca existirán incentivos para tal litigación y, para eso, precisamente, es para lo que se ponen multas. Pero organizar un sistema de acciones colectivas para dar dos euros a cada uno de los cinco millones de compradores de botellas de gel es un despropósito y, en el mejor de los casos, una lotería con “pedrea” para los consumidores y premio gordo para los abogados. Esta es una diferencia fundamental entre daños masivos derivados de un cártel y daños masivos derivados de un accidente medioambiental o de responsabilidad del fabricante. En estos últimos casos, los daños sufridos individualmente pueden ser muy significativos.

O sea, que ni hace falta reformar el Derecho Procesal de los Estados miembro ni hace falta crear acciones colectivas de Derecho europeo.

La Comisión Europea no tiene por qué entregar a un Tribunal norteamericano el pliego de concreción de hechos y el acta de una vista oral

Según informa la ECN Brief, el Tribunal del Distrito Este de Nueva York ha aceptado que la Comisión Europea no entregue, tal como solicitaron los demandantes en un pleito privado contra Visa y MasterCard, el Pliego de Concreción de Hechos y la transcripción de la vista oral producidos en el expediente sancionador contra estas empresas llevado a cabo por la Comisión Europea. Ya se sabe que las reglas sobre discovery del Derecho anglosajón obligan al demandado a proporcionar al tribunal todas las pruebas que estén a su disposición, lo que hace estos sistemas mucho más favorables para los demandantes en comparación con los Derechos continentales. El Juez dijo que la Comisión Europea tenía interés en mantener confidenciales tales documentos para asegurar la eficacia de sus procedimientos sancionadores ya que la confidencialidad incentivaba a las empresas objeto del expediente a cooperar con la Comisión.

“Under the US case-law (Aérospatiale, 382 U.S. at 544 n.28), in the comity analysis of a discovery request, a number of factors are relevant. These factors lead to the following five questions: (1) how important is the requested information to the litigation; (2) how specific is the request; (3) did the information originate in the United States; (4) are there alternative means of securingthe information; (5) how much would refusing the request undermine important United States interests, and how much would complying with the request undermine important foreign sovereign interests"

¿Hay que permitir que las agencias privadas de empleo hagan competencia completa al INEM?

Probablemente sí. He encontrado una Sentencia del Tribunal Supremo norteamericano que declaró inconstitucional una Ley del Estado de Washington por la que se prohibían las agencias de empleo privadas que cobraban a los trabajadores por encontrarles trabajo. La sentencia dice que no se puede prohibir una actividad empresarial porque haya riesgo de que se cometan abusos. Y hay un voto particular de Brandeis, nada menos, al que se suma, nada menos, que Holmes que consideran una medida razonable y apropiada (judicial restraint) la de prohibir cobrar a los trabajadores. Los abusos, por lo visto frecuentes, consistían en que se cobraba a los trabajadores por trabajos inexistentes o ficticiamente creados, en colusión, entre la agencia y falsos empleadores o que permitían obtener ingresos que apenas cubrían la factura de la agencia etc. Brandeis considera que la Ley era constitucional en la medida en que no impedía el ejercicio de esta actividad si se cobraba únicamente al empleador. La Sentencia es de 1917 y la Ley de diciembre de 1914.

Un argumento poderoso a favor de su permisibilidad – que está en la opinión mayoritaria de la Sentencia – es que, en principio, los intereses de los trabajadores que buscan empleo estarán mejor servidos si el agente cobra del trabajador y no del empleador. La cuestión es muy general y se plantea en todos los negocios que consisten en poner en contacto o relación a dos partes. ¿A quién cobrar?