¿Es inconstitucional prohibir a las empresas financiar campañas publicitarias políticas en televisión?

Citizens United v. Federal Election Commission has been described as “one of the most important business decisions in a generation.” In Citizens United, the Supreme Court of the United States invalidated section 441(b) of the Federal Election Campaign Act of 1971 as unconstitutional. That section prohibited corporations (and unions) from financing “electioneering communications” (speech that expressly advocates the election or defeat of a candidate) within 30 days of a primary election. The five Justices in the majority rested their holding on the assertion that “Government may not suppress political speech on the basis of the speaker’s corporate identity.” In reaching this conclusion, the majority relied on a view of the corporation fundamentally as an “association of citizens.”

Principio de legalidad en materia sancionadora

La Sentencia del Tribunal Supremo (3ª-secc 3ª) de 14 de diciembre de 2010 contiene una amplia exposición de la aplicación del principio de legalidad – descripción en la norma legal de manera concreta de las infracciones – en materia sancionadora: no cabe entender, analógicamente, que si la Ley considera como infracción grave el incumplimiento por un operador de telecomunicaciones de obligaciones de “servicio público”, se incluyen en su supuesto de hecho también los incumplimientos de obligaciones de “carácter público.

Para los que trabajamos en Derecho de la Competencia, el principio de legalidad en materia sancionadora tiene especial interés dado que los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia contienen descripciones de infracciones en forma de cláusulas generales (mejor que de “conceptos jurídicos indeterminados” que es una expresión que no me ha gustado nunca por lo indeterminada, precisamente). Es decir, son normas cuyo supuesto de hecho no está delimitado y corresponde al que aplica la norma su “concretización” mediante la elaboración de grupos de casos. Estos artículos vienen a decir: “No celebrarás pactos restrictivos de la competencia” y “No abusarás de tu posición de dominio en el mercado”. Y las sanciones se determinan calificando como graves o muy graves la celebración de acuerdos restrictivos de la competencia (con competidores dice la LDC de una forma un tanto redundante) o el abuso de posición dominante, de modo que la descripción de las infracciones y sanciones no añade nada a la descripción de las prohibiciones contenida en los arts. 1 y 2.

Se entiende fácilmente que hay que hacer un notable esfuerzo (fundado en la idea de que el legislador de competencia tiene que recurrir a cláusulas generales para asegurar la eficacia de la prohibición de cárteles y la protección del bien jurídico que es la competencia en los mercados) para cohonestar el empleo de cláusulas generales con las exigencias del principio de legalidad. J.A. Lascuraín ("Sólo penas legales, precisas y previas: el derecho a la legalidad penal en la jurisprudencia constitucional", Pamplona (Aranzadi, Colección Repertorio del Tribunal Constitucional, núm. 23), 2009) ha escrito un excelente trabajo de repaso de la doctrina constitucional al respecto. Miren lo que dice el Tribunal Constitucional 57/2010, de 4 de octubre– y reproduce la sentencia que comentamos -

El primero, que es el de taxatividad, dirigido al legislador y al poder reglamentario, y «según el cual han de configurarse las Leyes sancionadoras, llevando a cabo el "máximo esfuerzo posible" ( STC 62/1982 ) para garantizar la seguridad jurídica, es decir, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones» ( STC 151/1997, de 29 de septiembre , F. 3 ). En este contexto, hemos precisado que «constituye doctrina consolidada de este Tribunal la de que el principio de legalidad en materia sancionadora no veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, aunque su compatibilidad con el art. 25.1 CE se subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permitan prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada» ( STC 151/1997, de 29 de septiembre , F. 3 ).

En el caso, la infracción consistía en que el operador sancionado había cobrado indebidamente a los usuarios de su servicio de información. El Abogado del Estado sostuvo que la empresa había así infringido la obligación, comprendida en el servicio universal, de poner a disposición de los abonados un servicio de información a un precio asequible.

Los dos tribunales – la AN y el TS – concluyen que la Ley solo permite calificar como infracción de una obligación de servicio universal no tener a disposición de los usuarios el servicio de información, pero no las irregularidades en el precio cobrado por ese servicio.

Es cierto que la redacción del artículo 22 LGTel, concretamente su apartado 1 .b), pudiera producir alguna confusión en cuanto considera dentro del concepto de servicio universal "que se ponga a disposición de todos los usuarios...al menos un servicio de información general sobre números de abonados", pero sin alusión clara y precisa al supuesto de hecho que ha justificado la sanción ahora ponderada (tarifación e identificación inadecuados), debiéndose tener en cuenta que nos encontramos en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador, de obligada interpretación respectiva.

Cesión de derechos de retransmisión de partidos de fútbol, Mallorca 1, Telefonica 0

La STS 10 de diciembre de 2010 se ocupa del conflicto surgido entre una entidad comercial que explota derechos de retransmisión de partidos de equipos de fútbol y el equipo que cede los derechos. Y la cuestión debatida es si el Mallorca había cedido unos derechos – los relativos a los partidos de la copa de la UEFA – que, de acuerdo con las reglas de dicho campeonato, no pertenecen a los clubes participantes, sino a la UEFA (aunque ésta distribuye la mayor parte de los ingresos obtenidos entre los equipos participantes).

El Tribunal Supremo dice dos cosas (dice muchas más). Que el contrato de cesión ha de interpretarse – por analogía por lo previsto en él para la final de la Copa del Rey y de la Supercopa – en el sentido de que no incluía la cesión de los derechos que no pertenecían al club y que eso no significa que estemos ante venta de cosa ajena o futura.

En cuanto a lo primero, aclara que el Juez de 1ª Instancia hizo bien en aplicar el Reglamento de la UEFA porque era lo que había que hacer para dilucidar a quién pertenecían los derechos de retransmisión. Como hemos expuesto en otro lugar, la titularidad de los derechos de retransmisión corresponden al club que organiza el evento (derecho de arena) salvo pacto en contrario. Si las reglas de la UEFA establecen que los clubes que deseen participar en esa competición habrán de aceptar que sea la organización – la asociación – la titular de esos derechos, nada que objetar: pacta sunt servanda.

En cuanto a lo segundo, aclara el TS que ambas partes sabían que los derechos de los partidos de la copa de la UEFA no pertenecían al cedente por lo que no estamos ante ningún supuesto de doble venta o de venta de cosa ajena, sino como un supuesto de imposibilidad del objeto o de error.

“ambas partes saben o deben saber que el vendedor nunca podrá entregar al comprador la cosa objeto del contrato ( STS 7-9-07 en rec. 3150/00 , del Pleno), cual es el caso, hipótesis a resolver por vía de nulidad del contrato por imposibilidad del objeto o, a lo sumo y según las circunstancias, por error en el consentimiento.

En realidad, el TS lo resuelve por vía de interpretación del contrato, determinando qué es lo que fue objeto de cesión.

No hay motivación si la sentencia no explica por qué era irrelevante la autocontratación

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2010 ha casado una de la Audiencia Provincial de Murcia por insuficiente motivación. Me parece lo más relevante el hecho de que el TS no acepta que la Sala de la Audiencia no se pronunciara sobre un hecho fundamental: autocontratación. En otra entrada, hemos criticado una Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que ignoraba completamente la existencia de autocontratación

Los hechos son muy complejos y no es necesario resumirlos. El TS comienza diciendo que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han tenido bastante manga ancha con la motivación

“la jurisprudencia de esta Sala, que también admite la motivación por remisión e incluso que determinadas pretensiones puedan considerarse implícitamente rechazadas a la vista del conjunto de los fundamentos de la sentencia de que se trate (p. ej. STS 16-3-10 en rec. 2044/05 ), anula no obstante aquellas sentencias de apelación que no permitan conocer las razones de la decisión del tribunal sobre la cuestión nuclear del pleito (así, SSTS 29-4-05 en rec. 4535/98 , 14-3-05 en rec. 3938/98 o 27-10-04 en rec. 2851/98 ). …. De ahí que …una motivación lacónica y por remisión pueda cumplir también la referida exigencia constitucional ( SSTC 175/92 y 115/96 ), que las sentencias civiles no hayan de tener necesariamente un apartado específico de hechos probados ( SSTS 14-3-95 , 13-4-96 , 27-11-97 , 9-6-98 y 23-5-03 entre otras muchas) o que tampoco sea imprescindible la cita expresa de preceptos legales ( SSTS 20-12-96 y 16-6-00); pero de ahí, también, que …la sentencia no pueda considerarse debidamente motivada cuando resulte imposible conocer las verdaderas razones de su fallo (STS 22-4-02 ) o no resuelva la cuestión verdaderamente planteada ( SSTS 14-4-99 y 9-6-04 )”

Pues bien, de proyectar la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala sobre la sentencia recurrida se desprende que ésta, como alega la parte recurrente, no supera el canon de la mínima motivación exigible, pues por muy expresamente que acepte los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, lo cierto es que no sólo omite cualquier consideración sobre la extralimitación de la sentencia de primera instancia al apreciar una accesión inmobiliaria, o sobre la compatibilidad de una servidumbre de paso con el hecho de que el camino por el que se pasa sea un camino público, sino que además, y sobre todo, nada razona sobre aquello que la parte demandada… erigió en núcleo o fundamento básico de su
oposición: a saber, la improcedencia de que retrospectivamente pudiera fijarse en 2002 el contenido de un contrato, celebrado verbalmente en 1997, mediante la elevación a público del certificado de una sesión del Consejo de Administración de la sociedad demandada presidido por el demandante D. Vidal y actuando como secretario quien luego en el litigio, como testigo, declaró haberse limitado a suscribir lo que el propio Sr. Vidal le había puesto a la firma… así, que el tribunal sentenciador eludió pronunciarse sobre la fuerza probatoria de dicho documento público, sobre la reiteradísima alegación de autocontratación por la demandada,

Como se ve, el demandante, aprovechando su capacidad de influir en la formación de la voluntad de los órganos de la demandada, hizo constar que una relación contractual entre ambas era como convenía a la demandante “sentándose” en los dos lados de la mesa (era parte A y presidente del Consejo de Administración de B)

El Tribunal de Justicia hace el ridículo: la responsabilidad de la matriz por las infracciones de la filial al 100 %

Hoy se ha publicado la Sentencia de 20 de enero de 2011 del Tribunal de Justicia (Asunto C 90/09). El primer punto de discusión – es un recurso de casación contra una sentencia del Tribunal General – es el de si es conforme con el principio de personalidad de las penas que se impute automáticamente a la matriz por las conductas restrictivas de la competencia llevadas a cabo por sus filiales. El TJ, sin argumentación alguna que merezca tal nombre, como se verá, lo rechaza con su característico formalismo y trasladando conceptos elaborados en un ámbito jurídico a otro sin determinar si tal traslado está justificado o no. En otra entrada habíamos repasado los antecedentes y las magníficas conclusiones del Abogado General Bot en un asunto distinto pero semejante. Antes de pasar a realizar este análisis del razonamiento del TJ conviene aclarar que la CNC y los tribunales españoles incurrirían en infracción del art. 25.1 de la Constitución Española si aplicasen la jurisprudencia europea a casos de aplicación del art. 1 LDC.

Estos son los pasos del razonamiento/silogismo del Tribunal de Justicia

Una empresa es una “entidad que ejerza una actividad económica”. Esta afirmación es irrelevante para resolver

Una empresa es una unidad económica “aunque, desde el punto de vista jurídico, esta unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas”, o sea, lo que se conoce como un grupo de sociedades.

Cuando una unidad económica/empresa infringe las normas de competencia, debe responder. Claro, pero el tribunal parece olvidar que las “unidades económicas” no son sujetos de Derecho y, por tanto, no pueden responder. Solo responden las personas físicas o jurídicas. Pero tan elemental afirmación no arredra al TJ. Es igual: 

36      Cuando una entidad económica de este tipo infringe las normas sobre competencia, le incumbe, conforme al principio de responsabilidad personal, responder por esa infracción (sentencia Akzo Nobel y otros/Comisión, antes citada, apartado 56 y jurisprudencia citada).

Bueno, pero habrá que decir quién de entre todas las sociedades que conforman un grupo de sociedades responde. El TJ dice que la matriz al 100 % responde

 37      Por lo que se refiere a la cuestión de identificar en qué circunstancias una persona jurídica que no es la autora de la infracción puede, no obstante, ser sancionada, se deriva de una reiterada jurisprudencia que el comportamiento de una filial puede imputarse a la sociedad matriz, en particular cuando, aunque tenga personalidad jurídica separada, esa filial no determina de manera autónoma su conducta en el mercado sino que aplica, esencialmente, las instrucciones que le imparte la sociedad matriz, teniendo en cuenta concretamente los vínculos económicos, organizativos y jurídicos que unen a esas dos entidades jurídicas (sentencia Akzo Nobel y otros/Comisión, antes citada, apartado 58 y jurisprudencia citada).

38      En efecto, en tal situación, al formar parte la sociedad matriz y su filial de una misma unidad económica y constituir, por lo tanto, una única empresa en el sentido del artículo 81 CE, la Comisión puede, a través de una decisión, imponer multas a la sociedad matriz, sin que sea necesario demostrar la implicación personal de ésta en la infracción (véase, en este sentido, la sentencia Akzo Nobel y otros/Comisión, antes citada, apartado 59).

Obsérvese la barbaridad: se puede imponer multas a un sujeto – la matriz – que no ha cometido la infracción sin que haga falta demostrar que el sujeto ha estado implicado personalmente en la infracción. La pregunta inmediata es: ¿y a todas las demás sociedades del grupo? Me refiero, por ejemplo, a otras filiales. Si éstas constituyen una unidad económica con la filial que ha participado en el cártel, ¿porque no se hace responsables también a todas las filiales del grupo? Sigue adelante el TJ con el “caso particular” de la filial al 100 %

39      … que ha infringido las normas … de competencia, cabe afirmar, por una parte, que esa sociedad matriz puede ejercer una influencia decisiva en la conducta de su filial y, por otra, que existe la presunción iuris tantum de que dicha sociedad matriz ejerce efectivamente tal influencia….

Fíjense que no son dos presunciones contra reo. La primera es una constatación: que alguien que ostenta el 100 % del capital de una sociedad puede influir en la conducta de los órganos de ésta. La segunda es una presunción contra reo insuficientemente justificada. Es aquí donde se ve la escasa calidad del razonamiento dogmático del Tribunal de Justicia (del razonamiento económico hablamos en otra ocasión). En efecto, si la segunda presunción significa algo distinto de la primera (que puede influir y que influye) y de ella pretende extraerse la legítima imputación de la matriz por la conducta de la filial, falta un paso en el razonamiento, porque que se pueda presumir que la sociedad matriz influye efectiva y generalmente en el comportamiento de sus filiales al 100 % no permite deducir sin más prueba que, en relación con la participación en un cártel por la filial y sin que haya más signos externos de la implicación de la matriz, la matriz participó en el cartel. Que es lo que debería probar la Comisión Europea para poder imponer la multa a la matriz. Porque la multa se impone a la matriz porque participó en el cártel (principio de personalidad), no por ser la sociedad matriz.

Con ello, la barbaridad está consumada

40      …  Consecuentemente, la Comisión puede considerar que la sociedad matriz es responsable solidaria del pago de la multa impuesta a su filial,

Bueno, no es tal barbaridad – dice el TJ – porque es una presunción iuris tantum. Mejor, una alteración de la carga de la prueba.

a no ser que dicha sociedad matriz, a la que incumbe desvirtuar dicha presunción, aporte suficientes elementos probatorios que demuestren que su filial se conduce de manera autónoma en el mercado

¿Qué es lo que tiene que demostrar la matriz? ¿Que ella no participó en el cártel? ¿Que la filial – el consejero-delegado, el director de ventas… – actuó autónomamente y sin consultar con la matriz en relación con el cártel? Desgraciadamente, no. Porque aunque el párrafo que acabamos de transcribir es ambiguo, inmediatamente, el Tribunal de Justicia admite que se trata de una probatio diabolica.

Ya hemos dicho en otras entradas que el Tribunal de Justicia tiene pocos privatistas de nivel en su seno. Pero este razonamiento revela una ignorancia notable acerca de los grupos de sociedades. Estos se definen, normalmente, como un conjunto de sociedades que actúan bajo una unidad económica, es decir, que tienen centralizadas determinadas políticas, normalmente y como mínimo, la financiera pero, a veces, la comercial, la de recursos humanos, la de provisión de insumos etc. Es decir, que hay grupos más centralizados y grupos menos centralizados. En función del grado de centralización, la matriz determina las decisiones de la filial en más o menos ámbitos. Un cierto grado de autonomía de la filial existe prácticamente siempre, sobre todo, cuando se trata de filiales que desarrollan un determinado objeto social o que están activas en un ámbito geográfico específico.

En consecuencia, lo que la matriz debería demostrar no es que no influye en las decisiones de la filial. Eso sería contradictorio con el propio hecho de formar un grupo de sociedades. Los grupos de sociedades se caracterizan porque varias sociedades se someten a una dirección económica unitaria más o menos intensa. Lo que debería demostrar es que no influyó en la decisión de la filial de participar en el cártel  o, si se quiere, no tomó las medidas adecuadas para impedir (culpa in vigilando) que la filial participara en el cártel. No es eso lo que dice el Tribunal de Justicia que debe probar la matriz

  51      En efecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, para desvirtuar la presunción de que una sociedad matriz que posee el 100 % del capital de su filial ejerce efectivamente una influencia decisiva en la conducta de ésta, incumbe a dicha sociedad matriz someter a la apreciación del juez de la Unión todo elemento relativo a los vínculos organizativos, económicos y jurídicos existentes entre ella y su filial que puedan demostrar que no integran una única entidad económica...

Obsérvese lo ridículo de la afirmación del TJ: ¡está pidiendo a la matriz de un grupo que demuestre que su filial al 100 % no forma parte de su grupo! Y el próximo párrafo

      52. esta presunción no se traduce en una atribución automática de responsabilidad a la sociedad matriz que posee la totalidad del capital social de su filial, lo cual sería contrario al principio de responsabilidad personal sobre el que se asienta el Derecho de la competencia de la Unión

es uno de esos que ha llevado al Wall Street Journal a ridiculizar al Derecho de la Competencia europeo

          Yet in the sort of intellectual somersault for which European competition law has become notorious, the Court declared that its ruling would not undermine businesses' rights of defense. That's because, according to the Court, "the rights of the defence is a fundamental principle of European Union law," enshrined both in case law and in the Charter of Fundamental Right of the European Union..

Lasciate ogni speranza. Por las dudas: el resto de la sentencia no altera lo expuesto hasta aquí. La matriz no consiguió refutar la presunción porque aunque demostró que no sabía nada de la participación de la filial en el cártel le resultaba imposible, como hemos dicho, demostrar que su filial al 100 % no formaba parte de su grupo. Es como si el Tribunal de Justicia hubiera dicho que el socio único responde de las deudas de la sociedad. En otro lugar explicaremos el desastre que es aplicar la doctrina del efecto útil a normas cuasi-penales. 

Comenzar desde 0, no desde 10

La Autoridad Francesa de la Competencia ha presentado un proyecto de comunicación sobre cálculo de multas. Un detalle interesante es que, para establecer el llamado importe base de la multa, se remite, como todas las autoridades al volumen de ventas afectado por la restricción de la competencia pero el porcentaje que se usa para determinar dicho importe va desde el 0 % del volumen de ventas hasta el 30 %. La CNC española, por el contrario, , en la Comunicación de multas establece que el importe base se determinará aplicándole al volumen de ventas afectado por la infracción entre un 10 y un 30%. Es decir, hay un porcentaje mínimo que no habrá en Francia. Por otro lado, el Proyecto de Comunicación francesa establece el porcentaje aplicable a los hard core cartels, esto es, a los repartos de mercados, fijación de precios etc. (entre 15 y 30%). En España, el porcentaje mínimo aplicable en estos casos es generalmente 20%, pues al ser siempre calificados como infracciones muy graves, la comunicación establece la posibilidad de aumentar el 10% hasta en otros diez puntos porcentuales cuando se trata de infracciones muy graves.

El modelo francés es preferible. Es muy preocupante que, ante acuerdos o prácticas calificadas como “restrictivas por el objeto”, pero que no son hard core cartels, como ocurre con intercambios de información o con acuerdos de uniformización de condiciones comerciales (aspectos del producto distintos del precio), la autoridad parta del 10 % del volumen de ventas para fijar la multa en la medida en que el art. 62.4 LDC califica indiscriminadamente como “muy graves” todas las conductas “colusorias tipificadas en el artículo 1 de la Ley que consistan en cárteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas competidoras entre sí, reales o potenciales”

¿Cómo cuidar a los críos interesados en Ciencias-Tecnología-Ingeniería-Matemáticas?

De los resultados PISA, lo peor de nuestros estudiantes tiene que ver con las matemáticas. En EE.UU. se ha publicado un informe sobre qué hacer al respecto. Se rechaza la idea de obligar a todos los estudiantes a pasar cursos de STEM y se propone lo siguiente

Among the ideas in the report is placing a greater emphasis on making sure students can demonstrate skills rather than merely memorize content.  In addition, it would make sense to allow Sciences-Technology-Engineering-Maths-oriented students to spend more time in those courses and less time on other subjects.  Also, we need to make sure the resources are there beginning freshmen year so we don’t lose the kids who were STEM-inclined but instead nurture them with greater opportunities right away.

In addition, the report urges policy makers to get serious about creating entirely new institutions – STEM specialty schools – and develop the infrastructure to identify and recruit the most promising students to pursue their passions in exceptional world-class educational environments.

Unidad de mercado y proliferación legislativa

En Nada es Gratis, Jesús Fernández Villaverde, que tiene mucho desparpajo, se muestra sorprendido al saber que en España hay una Ley de Cooperativas por cada Comunidad Autónoma, además de la Ley Estatal. La sorpresa se la ha proporcionado un post en ¿Hay Derecho?. Como dice alguno de los comentaristas, el post de ¿Hay Derecho? no tiene razón.

La proliferación legislativa no genera problemas – barreras de entrada, elevación de costes – a las empresas, per se. En dos palabras, tener muchas regulaciones autonómicas en una materia es poner palos en la rueda de la actividad económica si el empresario ha de cumplir con todas (y son diferentes) u obtener 17 autorizaciones, o si no puede “elegir” el Derecho aplicable (basta con que pueda elegir entre una regulación autonómica y la estatal).

Curiosamente, otro post en el mismo blog ¿Hay Derecho? permite explicar la cuestión. En él se trata sobre la autorización de las agencias privadas de colocación me entero de que hay una discordancia entre el art. 3.1 RD con el art. 21 bis 2 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo. Según la Ley:

2. Las personas físicas o jurídicas que deseen actuar como agencias de colocación deberán obtener autorización del servicio público de empleo que se concederá de acuerdo con los requisitos que se establezcan reglamentariamente. La autorización, que será única y tendrá validez en todo el territorio español, se concederá por el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) en el supuesto de que la agencia pretenda realizar su actividad en diferentes Comunidades Autónomas, o por el equivalente de la Comunidad Autónoma, en el caso de que la agencia únicamente pretenda actuar en el territorio de una Comunidad

Esta es una norma que facilita la entrada en el mercado de las Agencias privadas de colocación. Así, si el SPEE es muy pesado, solicitaré la autorización en una Comunidad Autónoma más “friendly” y luego voy abriendo oficinas en cualquier sitio ya que dispongo de autorización que “es única y tiene validez en todo el territorio español”, y mi intención, al comenzar mi actividad, era la de actuar solo en una Comunidad Autónoma. Es una norma que pone a competir a las Administraciones autorizantes por conceder autorizaciones.

Pero, según el art. 3.2 II Real Decreto 1796/2010

        En el supuesto de que una agencia autorizada para desarrollar su actividad en una o varias Comunidades Autónomas pretenda ampliar su ámbito de actuación realizando la misma desde centros que establezca en otras Comunidades Autónomas donde no los tuviera, deberá solicitar del Servicio Público de Empleo Estatal una ampliación de dicha autorización con ese fin.

Es decir, el RD está “interpretando” la Ley en contra de la libertad de empresa y de actividad. Obsérvese cómo el RD no dice que se deba solicitar una nueva autorización, sino una “ampliación” de la autorización previa. El efecto práctico, sin embargo, es el mismo: no basta con la autorización inicialmente concedida que, se supone, se concedió con “validez en todo el territorio español”. En todo caso, habrá que ver qué requisitos se exigen para obtener esta “ampliación” de la autorización.

Pero lo bueno de la norma es que refleja cómo la multiplicidad de autoridades o de legislaciones aplicables no implica, necesariamente, elevación de los costes de las empresas para operar en el mercado. Lo que sucede en España es que, muy a menudo, las múltiples autorizaciones o las múltiples regulaciones aplicables no permiten a las empresas “elegir” al regulador o la regulación más eficiente. O bien le obligan a cumplir con todos o con todas. Otra cuestión, que hemos abordado en otras entradas, es que la “presión” sobre las empresas se vuelve desmesurada y desproporcionada cuando 17 autoridades regionales tratan de “enforce” su regulación o la regulación nacional. ¡Demasiados policías!

Las empresas controladas a través de participaciones piramidales soportan un coste más elevado para financiar sus inversiones

Según este trabajo
Lin, Chen, Ma, Yue, Malatesta, Paul H. and Xuan, Yuhai, Ownership Structure and the Cost of Corporate Borrowing (March 1, 2010). Journal of Financial Economics (JFE), Forthcoming.

¿Por qué? Porque cuando el socio mayoritario lo es directamente, es decir, ostenta un 70 % o un 60 % del capital de la sociedad, si “roba” a la sociedad, se está robando a sí mismo en un 70/60 %. Pero si controla la sociedad a través de una pirámide sus incentivos para robar en la base de la pirámide se exacerban (para obtener “beneficios privados”).

Ej: Bernardo tiene el 51 % de A.SA; A tiene el 51 % de B que tiene el 51 % de C; que tiene el 51 % de D que es la sociedad cotizada. Bernardo tiene el control de D pero solo tiene un 7 % de D. Bueno, – se dirá – eso preocupará a los socios minoritarios, ¿pero a los acreedores de D? Pues sí. También los acreedores de D deben preocuparse porque esas actividades de extracción de fondos y activos de D por parte del socio de control incrementan notablemente las posibilidades de quiebra de D y pueden reducir el valor de las garantías reales aportadas por D a sus acreedores. Y a los acreedores no les preocupa mucho que los que controlan D no maximicen el valor de D – eso les preocupa a los socios minoritarios – pero les preocupa muchísimo que se incremente el riesgo de quiebra de D y, por tanto de que no puedan recuperar sus créditos. Es más, el accionista de control puede tener incentivos para hacer que D emprenda proyectos de alto riesgo. ¿Por qué? Porque si salen bien, el accionista mayoritario puede embolsarse buena parte de los beneficios (su parte proporcional como accionista de D y los que consiga desviar hacia A) mientras que solo sufre las pérdidas, si sale mal, en la medida de la pérdida de valor de su participación en D.

Estos autores, analizando los créditos pedidos por varios miles de empresas y poniendo en relación los intereses que pagan con el carácter más o menos directo del control por parte de sus accionistas concluyen que

“the cost of debt financing is significantly higher at companies with a wider divergence between the largest owner’s control rights and cash-flow rights”

Cómo favorecer las vocaciones científicas

http://thedailywh.at/post/2765078826/smbc vía Barcepundit

Huerta de Soto da la Hayek Lecture en la LSE: sobre la reserva fraccionaria y la crisis

Fascinante. Queda claro a cualquiera que siga este blog que los temas de diseño institucional – de las organizaciones – es, junto con la libertad contractual, el tema de mayor interés, en mi modesta opinión, para los juristas que pretendemos ser algo más que exégetas. Del diseño del sistema financiero ya hemos hecho una entrada.

Pues bien, Huerta de Soto, dice en su Hayek Lecture que

it is crystal clear that the world monetary and banking system has chronically suffered from wrong institutional design at least  since Peel’s Bank Act of 1844

1. La causa de los ciclos económicos es haber permitido las reservas fraccionarias a los bancos. Los bancos empezaron emitiendo papelitos – billetes – que no estaban respaldados por fondos reales o activos en su balance. Se lo prohibieron pero no les prohibieron ofrecer depósitos a la vista, esto es, tomar dinero del público prometiendo a los depositantes la devolución a primera demanda (eso es lo que distingue una entidad de depósito de otras entidades financieras). Con ello, los bancos pudieron crear dinero en cantidades industriales ya que prestaban el dinero depositado a los que lo demandaban – prestatarios – que, a su vez, podían depositar el importe del préstamo en otro banco que, contra ese depósito, volvería a prestarlo etc…

2. O sea, que en nuestras economías modernas, la inversión no se financia con el ahorro de verdad (eso es lo que dice la capital theory) sino con “aire”.  El 90 por ciento de la oferta de dinero es “dinero virtual que solo existe como asientos en los libros de contabilidad de los bancos" chirographis pecuniarum en la terminología de la escolástica.

3. Los efectos son brutales: los nuevos proyectos de inversión – por muy demenciales que sean – encuentran financiación y ésta no procede del ahorro – de un aplazamiento del consumo por parte - de los consumidores por lo que no se reduce la demanda de los bienes de consumo en proporción razonable con el incremento de la demanda de bienes de capital que la financiación de esos proyectos de inversión genera. O sea, burbujas en el precio de los activos y bienes de capital.

4. La cuestión es, solo, ¿cuánto dura la fiesta? Hasta que los bancos se dan cuenta que el valor de mercado verdadero de sus créditos – otorgados durante el boom – es muy inferior al que pensaban. Como sus deudas siguen siendo las mismas, el mercado se da cuenta de que los bancos están en quiebra. Esta es la crisis financiera. Luego viene la recesión que se produce cuando el mercado se da cuenta que muchos proyectos de inversión emprendidos durante el boom no valen nada y los inversores – accionistas – los ponen en venta lo que afecta sobre todo a los proyectos a largo plazo).

5. La del 2008 ha sido una crisis que ha tenido de especial que la expansión del crédito ha sido sin precedentes. Y gracias a que la productividad (innovaciones + China e India) ha crecido mucho. Pero si no hubiera sido por la fantástica expansión del crédito hubiéramos asistido a una reducción nominal del precio de muchos bienes y, en menor grado, de los servicios, lo que hubiera supuesto deflación - “sana deflación” (Bernake teme la deflación post-fiesta, porque ahora todos los participantes están muy endeudados y la deflación no afecta al valor de sus deudas).

6. El caso español es especialmente paradigmático: la burbuja se creó por la expansión artificial del crédito: dinero barato, ergo, cualquier proyecto de inversión encontraba financiación, ergo, la demanda de vivienda en España crecía, ergo, el dinero se dirigía ahí etc. A lo que hay que sumar los incentivos perversos de los banqueros (se comportaron, especialmente las cajas, como un rebaño en busca del incremento de tamaño y de los bonus y salarios de sus directivos como el que se iba al casino, ya que el dinero no era suyo)

7. Las reglas contables han sido procíclicas: valor de mercado de los activos: ¡el de la burbuja! Esto es interesante, porque parece reivindicar la vuelta a las antiguas – alemanas – reglas de la contabilidad, es decir, volver a decir que los destinatarios de la información no son los accionistas de las compañías – y el mercado de valores – sino los acreedores

the purpose of accounting is to permit the prudent management of each company (esto solo puede querer decir, “en beneficio de los acreedores”) and to prevent capital consumption, as Hayek already established as early as 1934 in his article “The Maintenance of Capital” (Hayek 1934). This requires the application of strict standards of accounting conservatism (based on the prudence principle and the recording of either historical cost or market value, whichever is lower), standards which ensure at all times that distributable profits come from a safe surplus which can be distributed without in any way endangering the future viability and capitalization of each company

Para los que vean en esto una apología de la doctrina del capital social, deberían relajarse porque no tiene mucho que ver.

Caveat. Conviene leer los comentarios. El problema surge cuando, a las reservas fraccionarias se les une la “garantía del Estado” – el fondo de garantía de depósitos (FGD) más la seguridad de que el Estado no dejará quebrar un banco. El primero, afecta a los incentivos de los depositantes. Los que depositan su dinero en un banco – precisamente por la existencia del fondo de garantía , no tienen incentivos para controlar a los banqueros. La segunda, convierte en vagos a los que compran bonos o deuda emitida por los bancos. Si no hubiera fondo de garantía ni garantía implícita del Estado, los depositantes sólo dejarían su dinero a quienes pudieran garantizar un manejo muy prudente de la reserva fraccionaria y los inversores no prestarían a bancos poco escrupulosos. Por eso surgieron las Cajas de Ahorro: porque la gente no se fiaba, en España, de los banqueros en el siglo XIX. Y por eso los sistemas bancarios son tan pequeños en los países en desarrollo. Pero el FGD y la garantía implícita del Estado hacen que el mercado no funcione correctamente y que pasen las cosas que dice Huerta de Soto. Pero el pecado original no es la reserva fraccionaria, sino el “monitoreo” o control de la conducta de los bancos que, nuestro sistema, desplaza desde los acreedores de los bancos al Banco Central. Y, como también dice Huerta de Soto, es un desplazamiento “socialista”.

La mayoría quiere trabajar más y ganar más

Tras la aprobación de la propuesta de Fiat a sus trabajadores de Turín de invertir en la planta a cambio de que trabajen más, se controle el abstencionismo y las bajas por enfermedad y se reduzcan los descansos amén de una mayor flexibilidad en el horario (en contra de la posición del sindicato mayoritario del metal en Italia), se plantean los economistas qué efectos puede tener la extensión de este modelo al resto de las empresas.

y la respuesta es (Macroeconomic Effects of the new Fiat Labour Contract)

As the bargaining power of workers falls, so does the real wage. In turn, this makes it more convenient to the firm to recruit new workers. Thus in the short term, employment grows and real wages fall. In the second step, Fiat invests in the plant and this raises the productivity of labour. The demand for labour by the company increases and these results in a higher employment and wages.

… This logic suggests that it is reasonable to believe that the new Fiat contract – if it were extended more widely – will lead to a rise in employment in both the short and medium term. However, the deterioration in the bargaining position of workers should lead to a temporary fall in the real wage

Otro aspecto interesante tiene que ver con los “costes de agencia” que sufren los trabajadores porque los sindicatos persiguen sus propios intereses – como cualquier agente – que no tienen por qué coincidir exactamente con los de los trabajadores a los que representan. Si la mayoría de los trabajadores “cumple” (no se pide bajas injustificadamente ni las alarga más de lo imprescindible, no extiende sus tiempos de descanso y está dispuesto a ser flexible en su horario de trabajo), estará dispuesto a votar que sí a una propuesta que, a cambio de algo que está dispuesto a dar “gratis”, incrementa la seguridad a largo plazo de su puesto de trabajo y aumenta la probabilidad de un incremento de su salario.

RUIZ SOROA, de nuevo, excelente

En EL PAIS, hoy:

¿Por qué no pensar el final del terrorismo como un proceso largo, confuso y sucio, carente de momentos estelares y de comunicados determinantes?  Un proceso en el que es el Estado de derecho el protagonista único, y ETA la materia inerte sobre la que caen sus golpes. Un proceso que no busca reintegrar a nadie a la democracia porque la democracia se siente… superior… (y)… no se siente incompleta ni defectiva porque falten algunos… sino… cualitativamente superior precisamente porque les excluye…”

Por dos razones, al menos. La primera: los políticos están interesados en poner fecha al fin de ETA para apuntarse el tanto. La segunda, porque la transición española se hizo para integrar en la democracia a todos los que estaban fuera (a la derecha y a la izquierda, centralistas, nacionalistas e independentistas) y la manera de razonar al respecto (hay que hacer “esfuerzos” para que todos se sientan cómodos bajo del sistema democrático-autonómico) y, por tanto, también había que integrar a los de ETA.

Competencia, Estado Social e integración de los mercados según Almunia

Almunia ha dado un discurso en Lisboa el pasado día 14. Del mismo me llaman la atención dos cosas.

La primera es que, como buen sureuropeo, cree que tiene que defender el Derecho de la Competencia frente a las acusaciones (¿de quién?) de que la competencia y el Estado social son difíciles de hacer compatibles. Es triste.

Competition policy, contrary to what some think, is not about neo-liberalism or the jungle. Its purpose is completely different and positive. Competition policy in Europe is about encouraging entrepreneurship and innovation, the creation of jobs and the placing in the market of innovative products and services that bring choice and competitive prices for the consumer.

Es triste porque el ejemplo que pone el servicio universal de “banda ancha”. En esa materia, dice Almunia, su Dirección General ha “garantizado” el acceso universal permitiendo que los Estados concedan ayudas públicas para extender la banda ancha a todo su territorio. Es un poco fuerte. Si esa es la forma en la que la “política de competencia incentiva a los emprendedores, la innovación, la creación de puestos de trabajo y la puesta en el mercado de productos innovadores”, es una aportación muy modesta.

Pero más discutible es que la política de competencia de la Unión Europea haya hecho mucho por el mercado común. Lo que ha contribuido a crear un mercado único ha sido la eliminación de las barreras públicas (aranceles y medidas equivalentes) y la aplicación directa de las libertades del tratado (libre circulación de mercancías, personas, capitales y libertad de establecimiento). La política de competencia, precisamente por haberse puesto al servicio de la integración de los mercados (“impedir que se eleven barreras privadas cuando hemos desmontado las barreras públicas” decía el Tribunal de Justicia) ha contribuido a mantener a los empresarios en su país de origen (es un contrafactual, lo reconozco). El Derecho de la Competencia no está para eso. Es verdad que “we can sanction cartels … that partition markets along geographic borders” Pero “We also tackle commercial restrictions that have the effect of preventing intra-EU trade”. ¿Seguimos sin enterarnos de que no permitir a las empresas que distribuyan sus productos como les dé la gana tiene, por fuerza, que distorsionar el funcionamiento del mercado?

Creado el Jesus Alfaro Diario

Gracias a Kartellblog, he creado el Jesus Alfaro Diario que presenta en forma de una página web todos los mensajes de twitter míos y de aquellos a los que sigo. El aspecto es fantástico. A la derecha se ve el link.