Italianer sobre los intercambios de información

Seguramente, tras las numerosas críticas recibidas, Italianer se ha sentido obligado a explicar públicamente que la Comunicación de la Comisión sobre acuerdos de cooperación horizontal no es tan terrible como se ha dicho. En relación con los intercambios de información, dice lo siguiente:

In terms of restrictions by object, we clarified that they are limited to the sharing of individualised future intentions on prices and quantities. In our final text, we emphasized that future intentions should not be confused with any current data. We also mentioned that in specific situations – where companies are fully committed to sell in the future at the prices that they have previously announced and which they cannot revise - such public announcements would not be considered as intentions and would not normally restrict competition by object. For example this would normally be the case for catalogues with prices valid as of a certain date. Stakeholders strongly welcomed this approach.

The competitive outcome of information exchange depends on the interaction of the type of data that is exchanged with the market environment in which the exchange takes place. As the degree of market coverage is only one among many relevant variables such as concentration, transparency, stability, complexity etc., an industry wide safe harbour would not be appropriate.

Lo sentimos pero este discurso de Italianer no salva la desproporción de la comunicación aunque se agradece la “corrección de errores”. El primer párrafo transcrito hace referencia a éste de la comunicación

74. Así pues, los intercambios entre competidores de datos indivi -dualizados sobre los precios o cantidades previstos en el futuro deberían considerarse una restricción de la competencia por el objeto a tenor del artículo 101, apartado 157 58. Además, (¿por qué “además”) los intercambios privados entre competidores relativos a sus intenciones en materia de futuros precios o cantidades se considerarán normalmente carteles y serán multados como tales puesto que, por lo general, tienen por objeto fijar precios o cantidades. Los intercambios de información que constituyen carteles no sólo infringen el artículo 101, apartado 1, sino que además es muy improbable que cumplan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo.

Y lo que se agradece es que aclare que comunicarse recíprocamente los precios ya decididos individualmente no debería calificarse como una restricción por objeto. También se agradece la referencia a la necesidad de analizar en todo caso el mercado en el que el intercambio de información se lleva a cabo.

El Tribunal de Justicia contra la libertad: más límites a la libertad de pactos en el ámbito de los seguros

Se ha publicado la sentencia por la que se declara nulo el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2004/113 por el cual se autorizaba a los Estados a permitir a los particulares – a las compañías de seguro – tener en cuenta

“diferencias proporcionadas de las primas y prestaciones de las personas consideradas individualmente en los casos en que la consideración del sexo constituya un factor determinante de la evaluación del riesgo a partir de datos actuariales y estadísticos pertinentes y exactos”.

El Tribunal considera que la norma de la Directiva

“permite a los Estados miembros afectados mantener de modo ilimitado en el tiempo una excepción a la norma de primas y prestaciones independientes del sexo” y, en esa medida “es contrario a la consecución del objetivo de igualdad de trato entre mujeres y hombres marcado por la Directiva 2004/113 y resulta incompatible con los artículos 21 y 23 de la Carta”

La argumentación del Tribunal no justifica la consecuencia jurídica (nulidad de la norma del art. 5.2 de la Directiva) sino una interpretación de la misma en el sentido de que era una norma transitoria como excepción a la obligación, sentada en el art. 5.1, en el sentido de que los Estados aseguren que

“en todos los nuevos contratos que se celebren después del 21 de diciembre de 2007 a más tardar, el hecho de tener en cuenta el sexo como factor de cálculo de primas y prestaciones a efectos de seguros y servicios financieros afines no dé lugar a diferencias en las primas y prestaciones de las personas consideradas individualmente”.

Lo que no me gusta de la sentencia es que el Tribunal no dedica ni una sola línea a ponderar. La Directiva es una norma dirigida a los Estados, no a los particulares. Obliga a los Estados a prohibir que los particulares alcancen determinados pactos, es decir, la Directiva obliga a los Estados a limitar la libertad contractual de los particulares. En consecuencia, lo que tenía que ser de interpretación restrictiva no es el art. 5.2, sino el art. 5.1 que es la norma que restringe la libertad de los particulares. El Tribunal de Justicia parte – asume sin argumentar – la eficacia horizontal de la prohibición de discriminación recogida en los arts. 21 y 23 de la Carta de Derechos Fundamentales, siendo así que esa es una asunción muy discutible. Es mucho más razonable considerar que esos preceptos van dirigidos a los poderes públicos europeos a quienes les está vedado discriminar por razón de sexo. Y la aplicación entre particulares debe hacerse de forma mucho más cuidadosa porque hay que ponderar el riesgo de exclusión social o de discriminación intolerable frente a la limitación de la libertad de los particulares para contratar con quien quieran y en las condiciones que tengan a bien establecer libremente.

Porque si las compañías de seguro están en competencia y aplican, sobre la base de cálculos actuariales, una prima superior en los seguros de vida a las mujeres, se crea un espacio para que una compañía de seguros se dirija a las mujeres ofreciéndoles primas más bajas y publicitando el hecho de que tratan mejor a las mujeres que sus competidoras atrayendo así a este sector de la clientela y forzando a las compañías de seguro que diferencian en función del sexo a abandonar tal práctica so pena de perder una parte significativa de sus clientes. Es decir, no hay ninguna prueba empírica de que el mercado no sea capaz de eliminar la discriminación. Con sentencias como ésta, con lo que hemos acabado es con la libertad de pactos. Y, cuando así se hace, por lo menos querríamos ver un par de párrafos explicando que la libertad contractual no tiene ningún valor. Se confirma: el Tribunal de Justicia se inclina demasiado a menudo en contra de la libertad de los particulares. En este sentido, no se entiende bien que una norma de una Directiva pueda ser ilegal por ser contraria a ¡otra norma de la misma Directiva!. Si la Unión Europea no venía obligada a prohibir a las compañías de seguro la utilización del sexo en la fijación de las primas, mucho menos podía venir obligada a prohibirlo absolutamente. Es por esta razón que el Tribunal tiene que añadir a la absurda justificación de que la excepción es contraria a la finalidad de la propia Directiva, la infracción de los artículos 21 y 23 de la Carta de Derechos Fundamentales.

Pero la sentencia es errónea porque aplica a contratos privados la lógica de las prestaciones públicas. La cuestión había sido analizada antes por el Tribunal Supremo norteamericano. Así, en el caso Manhart, el TS dijo que "exigir aportaciones mayores a las mujeres en sus planes de pensiones sobre la base de que las mujeres son más longevas, es equivalente a excluir a mujeres de ciertos puestos de trabajo sobre la base de que, en media, las mujeres son menos capaces de levantar objetos de gran peso que los hombres". Un empleador puede discriminar en función de la capacidad para levantar cosas pesadas (trabajos en fábricas que requieran tal actividad) pero no puede discriminar en razón de la probabilidad estadística de que las mujeres son menos capaces de levantar peso que los hombres. Si hay una mujer que puede levantar el peso necesario, debe poder contratársela. Y aunque las mujeres sean estadísticamente más longevas que los hombres, no se puede discriminar a las mujeres simplemente porque pertenezcan a un grupo humano que tiene, estadísticamente, una mayor probabilidad de alcanzar edades avanzadas. Este razonamiento, dice Heath, puede mejorarse si distinguimos entre igualdad ex ante e igualdad ex post. Supongamos - continúa el autor - que asignamos un bien usando una lotería (tirar una moneda al aire). El sistema es igualitario ex ante (los dos tienen las mismas posibilidades de recibir el bien o, dicho de otro modo, el valor esperado es el mismo para ambos) pero no ex post (porque sólo uno recibe la totalidad del bien). Pues bien, el error del Supremo americano y el del TJ consiste precisamente en no haber entendido que en el seguro lo que hay que garantizar es la igualdad ex ante, no ex post, precisamente porque el seguro se contrata para reducir la incertidumbre o, en otros términos, porque el seguro es un contrato aleatorio, es decir, un contrato en el que no hay garantía de que la indemnización que efectivamente reciba cada uno de los asegurados se corresponda con la que reciben los demás ni con las primas pagadas individualmente. En otro caso, sustituiríamos el seguro por el ahorro. La prima está calculada correctamente si podemos afirmar que se corresponde con el valor esperado del siniestro, valor que sólo puede calcularse utilizando mecanismos actuariales, es decir, estadísticos. Por la misma razón, debería considerarse discriminatorio tener en cuenta la edad - los jóvenes tienen más accidentes - para determinar la prima en un seguro de accidentes de tráfico. Prohibir la discriminación estadística destroza la base mutualista del seguro. El seguro deja de ser un mecanismo de mutualización o colectivización de los riesgos y pasa a ser un mecanismo de redistribución. Y, cuando queremos hacer tal cosa, recurrimos, no al seguro, sino a la seguridad social, esto es, a mecanismos de cobertura universal y obligatoria basados en la idea de solidaridad de los que tienen más suerte o más ingresos con los que tienen peor suerte en la lotería genética o en la vida. En el caso de la utilización del sexo para determinar las primas, lo que hay que impedir a las compañías de seguro es que lo utilicen cuando no está justificado - los hombres y las mujeres tienen la misma longevidad y de hecho se están aproximando las tasas - o existen instrumentos que permiten medir la longevidad esperada más precisos.

Eso, en el mismo día que el Presidente del Parlamento Europeo y la Comisaria de Justicia amenazan con imponer a las empresas cuotas femeninas en los Consejos de Administración. ¡Viva Europa! Por si los Estados europeos no interferían suficientemente en la vida de los particulares, las instituciones europeas se ponen a la cabeza de la manifestación. Lo más sangrante es que, por ejemplo, en el Tribunal de Justicia solo hay 7 mujeres sobre 36 miembros y en la Comisión Europea son mujeres 9 de sus 27 miembros. Es decir, que ambos incumplirían la ley noruega (40 % de cuota femenina). Que empiecen por ponerse cuotas los Estados y para los puestos públicos y dejen en paz a las empresas privadas. O, por lo menos, que examinen con cuidado, antes de hacerlo, qué es lo que ha pasado en Noruega.

No hay monopolio que cien años dure ¡ni siquiera con la garantía del Estado!

En el blog nos hemos ocupado a menudo de la cuestión de los derechos de propiedad intelectual. Y hemos sostenido, más o menos, que el problema está en que la distribución es monopolística. Que los precios deberían ser mucho más bajos dado que el coste marginal de distribuir un “ejemplar” ha devenido prácticamente nulo.

Pues bien, hoy en Business Insider se narra este caso

“26-year old Amanda Hocking is the best-selling "indie" writer on the Kindle store, meaning she doesn't have a publishing deal, Novelr says.

And she shouldn't. She gets to keep 70% of her book sales -- and she sells around 100,000 copies per month. By comparison, it's usually thought that it takes a few tens of thousands of copies sold in the first week to be a New York Times bestselling writer.

The comparison isn't entirely fair, because Hocking sells her books for $3, and some $.99. But that's the point: by lowering the prices, she can make more on volume, especially impulse buys. Meanwhile e-books cost nothing to print, you don't have to worry about print volumes, shelf space, inventory, etc. And did we mention the writer keeps 70%?

¿se acuerdan cuando decíamos “please sell songs for a song”? Los músicos han empezado. Los escritores también. Si lo que los editores aportan no añade valor, es lógico que Amazon se los quite de en medio. Al fin y al cabo, y a diferencia de lo que sucede con los artículos científicos, ni siquiera se necesita de peer review para que podamos fiarnos de una novela. O nos gusta, o no.

Liquidación de contrato de servicios terminado unilateralmente

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2010 tiene interés porque examina las consecuencias de la terminación unilateral de un contrato de arrendamiento de servicios (empresa especializada en “reducir” las facturas eléctricas) que es terminado unilateralmente por el arrendatario (que decide que no conviene seguir adelante con una reclamación administrativa interpuesta en su nombre por la arrendadora). Y concluye que la arrendadora – la prestadora de los servicios – tiene derecho a que se le deje indemne, en cuanto a los gastos y el “valor” de su gestión hasta el momento de la terminación, pero no a todo lo que hubiera podido obtener si el contrato hubiera terminado por otra causa. No es, pues, un contrato de obra.

Actualización: había designado mal a las partes (arrendadora/arrendataria)

Reducir la velocidad máxima para ahorrar y una política energética sensata

Parece claro que lo que se va a reducir en nuestras importaciones de petróleo gracias a la reducción de la velocidad máxima en autovías es despreciable (no más de un 2-3 %). Sin embargo, ha permitido plantear el debate de la política energética introduciendo un elemento nuevo que, yo por lo menos, no había visto resaltado en el pasado: el de la independencia energética de España. El Consejero delegado de Abengoa lo planteaba en la entrevista publicada ayer por EL PAIS.

Esta variable – independencia energética – es fundamental en el debate norteamericano (Clinton: "We have to become energy independent" but "we don't want to do it at the expense of food riots," criticando la política de promoción del bioetanol a base de maíz).

¿Qué consecuencias deberían seguirse para España?. Algunas me parecen evidentes: 1º Hay que duplicar la aportación de la energía nuclear (del 20 % de la electricidad – que es el 40 % de la energía total – deberíamos pasar al 40 % ¿resucitar Zorita y Lemóniz y no cerrar Garoña sería bastante?); 2º Hay que insistir en las renovables “autóctonas” a precios sostenibles (como decía el Consejero de Abengoa, 6000 MM de euros no son nada – primas anuales a las renovables – comparado con los 24.000 MM consecuencia del incremento de los precios del petróleo) y, dentro de éstas, las que otorguen ventajas competitivas a las empresas con sede en España (I + D etc). La eólica es poco gestionable y seguiremos necesitando los ciclos combinados (pero la inversión está hecha). Aunque los mercados del gas son mucho más flexibles hoy que hace veinte años (por el gas natural licuado), en la medida en que sus precios y los del petróleo están vinculados, las posibilidades de reducción de la factura pasan por reducir las importaciones de gas y por el desarrollo del coche eléctrico si la electricidad no se produce con combustibles fósiles. De entre las renovables, las más gestionables deberían ser reforzadas. Y luego está todo el lío de garantizar a los que invierten un retorno razonable y no sometido a las insensateces del Ministro de turno a la vez que eliminamos los windfall profits. 

En cuanto al ahorro, precios altos de la energía deberían generar los incentivos suficientes para ahorrar a los particulares y a las empresas. Las Administraciones públicas, es otro cantar. Como en tantas otras cosas, los del MITyC dan bandazos.

¿Competencia entre aplicaciones o competencia entre plataformas?

Este artículo de Benjamin E. Hermalin and Michael L. Katz PRODUCT DIFFERENTIATION THROUGH EXCLUSIVITY: Is there a One-Market-Power-Rent Theorem? permite aprender algunas cosas a los juristas que se dedican a Derecho de la Competencia. Analiza si puede haber ganancias de eficiencia en el hecho de que los titulares de plataformas (por ejemplo, para videojuegos XBoX; Playstation y Nintendo) celebren contratos con los productores de videojuegos de manera que solo puedan jugarse en sus plataformas. La intuición dice que estas exclusivas elevan los precios. Lo que no es tan claro es que los consumidores resulten perjudicados por tales exclusivas: menos competencia en precios pero más competencia entre plataformas. Si es mejor para los consumidores que haya más plataformas (aunque no sean tan diferentes si no fuera por las aplicaciones), las exclusivas pueden ser buenas.

We identify three mechanisms through which exclusive arrangements between platforms and applications can affect competition and welfare. First, and most obviously, exclusive arrangements limit the ability of consumers to mix and match components. For a given set of products and prices, this limitation reduces welfare. Second, we show that, when otherwise undifferentiated platforms can differentiate themselves through exclusive deals with differentiated applications, equilibrium prices under platform competition are higher than they otherwise would be. The softening of price competition leads to a third effect: the market equilibrium may support a larger number of platforms than when there are no exclusive arrangements. In the presence of fixed costs, platform providers must be able to charge prices greater than average variable cost in order to earn non-negative profits. When the same applications are available on multiple (undifferentiated) platforms, competition drives prices toward marginal cost. Consequently, the market equilibrium with non-exclusive applications may support only one provider. By softening price competition, exclusive arrangements can lead to (softened) platform competition instead of platform monopoly. Hence, when viewed in the context of the full process of entry and pricing, exclusive arrangements can lead to greater competition and lower prices. We show that the net effects of exclusive arrangements on consumer surplus and total surplus can be positive or negative, depending on the parameter values.

De paso, sirve para entender el famoso “one-monopoloy-rent-theorem”

The One-Monopoly-Rent Theorem concerns situations in which: (a) two goods are consumed in fixed proportions; (b) one good is supplied by a constant-returns, perfectly competitive industry; and (c) the other good is supplied by a monopolist. The theorem states that the monopolist has no incentive to engage in the tying of the two goods in order to “leverage” its monopoly from one market to the other. It is well known that the theorem does not extend to situations in which (a) or (b) are violated. When the two goods are consumed in variable proportions, bundling can be used as a vehicle for rent extraction by the monopolist (see, e.g., Burstein, 1960). When there is imperfect competition in the non-monopolized market, it can be profitable to engage in “strategic foreclosure” that weakens a duopoly rival and allows the supplier with a monopoly in one market to earn higher profits in the imperfectly competitive market (see Whinston, 1990).

Y concluyen que no se aplica al caso de la relación entre plataformas y aplicaciones:

The analysis (particularly that of the component pricing model) also demonstrates that there is no One-Market-Power-Rent Theorem analogous to the One-Monopoly-Rent Theorem. That is, an imperfectly competitive supplier (applications in our model) can increase its profits by tying its product to a good that would otherwise be competitively supplied. This is an important limitation of the One-Monopoly-Rent Theorem because most firms are not literal monopolies.

La última sentencia sobre cláusulas de “redondeo” del Supremo

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2010 confirma la previa sobre las cláusulas de redondeo al alza. Hace dos declaraciones de interés. La primera es que, aunque AUSBANC no esté legitimada para la defensa de intereses “difusos” (los generales de los consumidores) por no estar ya inscrita como asociación de consumidores, sí que lo está para la defensa de los intereses de sus miembros (“colectivos)

la exigencia de que la asociación tenga que estar representada en el Consejo de Consumidores y Usuarios, pues ni antes ni después de la Ley 44/2.006, de 29 de diciembre , de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, se requiere tal requisito para el caso de tutela de intereses colectivos, aunque sí cabe exigirla, cuando menos desde la reforma de la LGDC y U por dicha Ley (no aplicable al caso), para la tutela de intereses difusos, lo que por lo demás resulta significativo si se contempla la terminología de asociaciones "representativas", coincidente en el art. 11.3 LEC , por una parte, y los artículos vigésimo segundo y vigésimo segundo bis de la LGDC y U redactados por dicha Ley 44/2006, de 29 de diciembre , por otra.

La segunda es que las cláusulas de redondeo son nulas por abusivas y serían nulas aunque se admitieran que regulan un elemento esencial del contrato (esto es peor por la mala sentencia del Tribunal de Justicia que entendió que someter a control del contenido los elementos esenciales del contrato – precio  y prestación – significaba incrementar la protección de los consumidores y, por tanto, no era contrario a la Directiva 13/93)

Por lo demás, la innecesidad de un pronunciamiento específico en el caso resulta, por un lado, de que la Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2.010 , núm. 663, declaró abusivas para los consumidores las "fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto", con base en los artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , al tratarse, como en el presente caso, de estipulaciones no negociadas individualmente, que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato; y por otro lado, de que resulta indiferente si se trata o no de fijación del precio porque la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2.010 -C 484/08 -ha resuelto, en interpretación del artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril , que el mismo no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio o retribución y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida.

Competencia desleal: empleados que se van a la competencia

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de octubre de 2010 resuelve otro caso de competencia desleal en el que se discute la legitimidad del comportamiento de un empleado que se pasa a la competencia y la del competidor que induce a éste a trabajar para él. La doctrina es ya bien conocida:

   Si no puede declararse probado que los demandados comenzaron a desviar clientela para la nueva empresa desde el interior de la que estaban a punto de abandonar o con empleo de medios de ésta no cabe imputarles la comisión por ese motivo de un ilícito de competencia desleal.

Lo triste es que el pleito se inició en febrero de 2002 y no llegaron a la Audiencia hasta bien entrado 2009. La sentencia de 1ª instancia es de 18 de noviembre de 2008 (es verdad que se acumuló otra demanda interpuesta en 2004). ¿Madrid Excelente?

Autocontratación del socio mayoritario: impugnación del acuerdo social

Son sin duda buenas noticias que los jueces vengan declarando nulos por contrarios al interés social (art. 204 LSC) de manera casi sistemática los contratos entre una sociedad y sus socios mayoritarios o administradores que articulan transferencias de fondos sin justificación suficiente (recuerden: para ser válidos tales contratos han de haber sido celebrados entre la sociedad y la parte relacionada con los administradores o socios mayoritarios respetando las exigencias de independencia, transparencia y equidad.

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de octubre de 2010 se plantea un caso de este tipo. A diferencia de otros casos, donde los socios mayoritarios llevan el asunto a la junta de socios, en el caso, se impugnó un acuerdo del Consejo de Administración

el acuerdo adoptado por el consejo de administración de INMOBILIA-RIA SUSANA, S.L. en sesión celebrada el 6 de octubre de 2006, por el que se aprobó la suscripción de un contrato de servicios de asesoramiento y de apoyo a la gestión con DURÁN XXI GRUPO EMPRESARIAL, S.L. (en lo sucesivo, "DURÁN XXI") y ratificando "las actuaciones llevadas a cabo en en el ámbito de la prestación de servicios desarrollados a favor y en beneficio del grupo de empresas participadas por DURÁN XXI GRUPO EMPRESARIAL, S.L.". En esencia, el actor aducía como fundamento de sus pretensiones que dicho acuerdo resultaba lesivo para los intereses de la sociedad, por cuanto el mismo no tenía otro objeto que validar una situación irregular de transferencia de fondos a DURÁN XXI, socio mayoritario, bajo una apariencia de pago de unos servicios inexistentes, cuya finalidad última era la derivación de fondos para la retribución de algunos consejeros de la sociedad demandada que también lo son de DURÁN XXI…

En efecto, también aquí la prueba practicada lleva a la convicción de que el acuerdo impugnado no responde a la necesidad de formalizar una relación jurídica de prestación de servicios por parte de DURÁN XXI a la sociedad demandada, sino que, simplemente, como en el otro caso ya resuelto por este tribunal, se trataba de establecer un mecanismo con apariencia de legalidad para derivar el pago de unas retribuciones a favor de D. Santiago y D. Roberto, hermanos del demandante, a la sazón consejeros de ambas mercantiles (condición que dejaron de ostentar, en cuanto a la demandada, después de promovido el presente expediente). Resulta en este extremo particularmente significativo que, aduciéndose como justificación de las cantidades satisfechas por INMOBILIARIA SUSANA, S.L. a DURÁN XXI … el que con las mismas se trataba principalmente de retribuir los servicios de asesoramiento prestados por D. Santiago y D. Roberto a través de la intermediación de DURÁN XXI, aquellos, al ser interrogados como testigos, no fueran capaces de identificar con un mínimo de rigor cuáles eran esos pretendidos servicios,.. de la innecesariedad de servicios de apoyo externo en la gestión de INMOBILIARIAR SUSANA, S.L., habida cuenta las características de su giro.

Una vez cumplido el supuesto de hecho del art. 204 LSC: acuerdo lesivo para la sociedad y beneficioso para algún accionista o tercero, concluye el Tribunal que

Que ello fuese en beneficio de DURÁN XXI (socio mayoritario de la demandada, titular de un 66,83 % de su capital social), o de D. Santiago y D. Roberto (destinatarios finales, tal como se desprende de lo actuado, de las cantidades en cuestión), o, incluso, de las demás sociedades del grupo (al ver disminuida su contribución para sufragar los servicios centralizados que en su caso pudieran recibir de la cabecera del grupo), resulta a estos efectos irrelevante.

La Sentencia contiene, además, una advertencia que conviene no olvidar cuando, como sucede frecuentemente en sociedades familiares, todos los socios reciben ventajas de la sociedad por vías irregulares: en cuanto “al paralelismo que se dice existente con los mecanismos establecidos dentro del grupo para asegurar una determinada retribución al demandante, sin perjuicio de las iniciativas que, en relación con este último extremo, se estime oportuno adoptar por los afectados”, es irrelevante.

No tendría por qué serlo si se respeta el principio de igualdad de trato que exige, al menos, que lo que cada socio retire de la Sociedad sea proporcional a su participación pero, también, que no se confundan las atribuciones causa societatis (reparto encubierto de beneficios) con las contraprestaciones por tareas realmente realizadas en interés de la sociedad. De manera, por ejemplo, que si los socios minoritarios y demandantes en este caso habían recibido una remuneración por trabajos realmente desempeñados en beneficio de la sociedad, esta remuneración no legitima que los socios mayoritarios reciban una retribución semejante si no prestaron tales servicios.

En qué son diferentes los EE.UU y Europa

En Marginal Revolution, se hace referencia a un ensayo de unos suecos (Henrik Berggren yLars Trägårdh) en el que se llama la atención sobre la diferencia enorme, en relación con el matrimonio homosexual y con la adopción por parejas gays, que existe entre EE.UU y Europa.

While it is obviously true that gay marriage remains a highly contro-versial issue in the US, what is often over-looked is that adoption of children by gays is not prohibited but indeed rather common.  In Sweden the opposite is true: gay marriage or partnership is today relatively uncontroversial (although an opposition of course exists there as well), where the adoption of children by single or couples gays remains a problematic issue.

One way of understanding this difference is to see that while in the US marriage is a highly public matter, and the family a sacred institution, children are by and large seen as a kind of private property, or something to which every adult individual has a right.  In Sweden, on the other hand, the family is a private matter, while it is the child who is the public matter.

Una confirmación de que el análisis es acertado es la diferencia entre EE.UU y Europa en relación con el aborto. Mientras el Tribunal Supremo norteamericano ha considerado inconstitucional sancionar penalmente el aborto por considerar que el legislador no puede meterse en la vida privada de las mujeres, en Europa – a partir de Alemania – el problema se plantea como una obligación del legislador de ponderar el derecho de la madre a la salud física, mental y a decidir al respecto por un lado y, por otro, la consideración del feto como algo digno de protección, de manera que al Estado le está prohibido desprotegerlo completamente permitiendo abortar sin limitación alguna. Es así. Aunque es en inglés donde se dice “It takes a village to raise a child”, los amplios derechos y obligaciones del Estado para inmiscuirse en la vida familiar en Europa, se fundan en que los niños no son una cuestión privada de los padres. La Sociedad ha de protegerlos, incluso, frente a los padres.

Los del CGPJ no solo tienen mucha jeta. Son perversos

Ya hemos hecho referencia alguna vez al Reglamento del CGPJ por el que se pretende cobrar (entre medio euro y un euro y medio por sentencia) por la “reutilización” de las sentencias de su base de datos. Tienen mucha jeta porque a ver por qué un organismo público tiene que montar un negocio con las sentencias que son, por ley, públicas. A ver por qué tiene que montar un negocio con el acceso del público a las sentencias. Se dirá que el público puede acceder a ellas gratuitamente. Que solo se pretende que paguen los que usen las sentencia de tal forma que “implique una utilización de segundo grado, es decir, que sirva para facilitar a terceras personas el acceso a las mismas o a productos de valor añadido elaborados a partir de esta”

Da –casi- igual que el reutilizador lo haga con ánimo de lucro o no. Salvo los profes y los que las utilicen ocasionalmente, los que incorporen a bases de datos las sentencias para ofrecerlas al público con o sin ánimo de lucro, están obligados a solicitar una licencia al CGPJ. Y yo digo: son Vds., perversos porque en lugar de mostrarse agradecidos hacia los que hacen un trabajo que deberían hacer Vds., pretenden Vds., cobrarles. En efecto, la base de datos de CENDOJ es una birria. Hay que abrir una a una las sentencias para saber de qué van y, por tanto, si son de interés o no para el que está buscando algo. Los que las “meten” no se molestan en resumir su contenido o fijar voces que permitan su fácil localización. El buscador es una birria que obliga a gastar varios minutos antes de acceder a la sentencia que se busca si no se conoce la fecha. Y Google no puede buscar en las sentencias porque han puesto un katcha para evitar las descargas masivas. Y si a los de www.sentencias.juridicas.com se les ocurre facilitarnos la vida colgándolas en otro sitio, los del CGPJ, en lugar de estarles agradecidos por facilitar la difusión de las sentencias entre el público, pretenden cobrarles.

Por último, la cuestión es más sangrante porque, desde los poderes públicos debería incentivarse, no disuadir, la creación de negocios o de “productos de valor añadido” elaborados a partir de la información de carácter público puesta en la red por las Administraciones Públicas.

Ya se sabe lo que dice el refrán, “es de bien nacidos, ser agradecidos”. ¡En qué manos estamos!

Las peleas entre los socios no autorizan al administrador a liquidar por las bravas la sociedad y “trasladar” el negocio: acción social de responsabilidad

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de octubre de 2010. Sociedad al 50 %. Los socios se pelean

   Considera este tribunal que el rechazo de modo general de los pedi-dos ya efectuados a los proveedores, el despido de la práctica totalidad de los trabajadores de la plantilla y el desvío de actividad hacia otra entidad (AVEGRAF; a la que incluso, en contra de los intereses de la entidad que administraba, brindó su apoyo a título personal, prestando dinero y avalando la compra de maquinaria y proporcionándole, a través de otra sociedad, un local en alquiler) suponen comportamientos ilícitos que se alejan del patrón de "ordenado empresario" y "representante leal" al que debería haberse ajustado su conducta, cuando la sociedad AGRUPEM SL todavía estaba operativa y ni tan siquiera se había aún debatido en junta general sobre la pertinencia de la disolución de la sociedad…

Alega asimismo el apelante que su comportamiento debería estimarse justificado, ya que procuró proteger los intereses de terceros acreedores, lo que considera el recurrente que suponía dar preponderancia al interés general y la seguridad del tráfico mercantil por encima del que pudieran ostentar los socios. Ante esta argumentación nos vemos obligados a recordar al recurrente qué es lo que aquí se esta enjuiciando, que no es otra cosa que una acción social de responsabilidad ejercitada en su contra en su condición de administrador único de AGRUPEM SL. La acción social de responsabilidad, con independencia de quién la ejercite (ya sea la propia entidad afectada o, en su defecto, un socio o, en última instancia, un acreedor - artículo 134 del TR de la LSA ), tiene como finalidad defender el patrimonio de la sociedad ante daños que hayan podido provocar de modo directo en él las acciones u omisiones ilegales, antiestatutarias o incumplidoras de sus deberes por parte de los administradores, … Lo que interesa, por tanto,…  es la existencia de daño directo para la sociedad y no el que particularmente se haya podido causar en las expectativas de determinados socios o acreedores.

Si el enfrentamiento surgido entre socios podía determinar la necesidad de proceder, siquiera en un futuro inmediato, a la disolución de la sociedad, lo que reconoce la sentencia apelada, el comportamiento prudente del administrador le exigía, mientras permaneciese en el cargo, gestionarla con rectitud hasta que la entidad entrase en fase de liquidación y se encargase entonces de ella un liquidador. Lo que no resulta admisible es colocarse, de facto, como si de éste último se tratase, para anticipar una liquidación al margen de los cauces legales,

Lo lamentable es que la demanda se interpuso en 2004. La Sentencia de 1ª Instancia – Alcobendas – es de 2009. ¿5 años el pleito en 1ª instancia? No es aceptable.

El administrador de una SL no incurre en prohibición de competencia porque su mujer constituya y administre una sociedad con el mismo objeto social

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de noviembre de 2010 niega que proceda la destitución del administrador de una sociedad limitada ex art. 65.2 LSRL (ahora art. 230 LSC) por el hecho de que su mujer – conviviente more uxorio – constituya y administre otra sociedad de idéntico objeto social. El problema es que, para aplicar la rígida consecuencia (a petición de cualquier socio, debe destituirse al administrador que hace competencia) es necesario probar que es el administrador el que hace competencia a la sociedad. En el precepto que regula la prohibición de competencia no se hace referencia a las personas vinculadas al administrador. Y es lógico que así sea. Porque el precepto no pretende que se destituya al administrador cuando una persona muy próxima a él es administrador de una competidora. Se trata de un límite rígido en la SL que es, sin embargo, flexible en la SA (porque la Junta puede valorar, discrecionalmente, si procede la destitución). De manera que la Audiencia considera que los socios demandantes no podían ampararse en el 65.2 LSRL. No obstante, el administrador puede infringir – él mismo – la prohibición de competencia si, efectivamente, compite con la sociedad a través de persona interpuesta, esto es, no figura formalmente como administrador o socio de la sociedad competidora pero interviene en la gestión y control de la misma a través de un pariente, por ejemplo. En este punto, quién sea el pariente es relevante (un anciano ingresado en una residencia o una señora que es una profesional del sector)

“Como ya hemos indicado la sentencia apelada asume, desde el punto de vista dogmático, como no podía ser de otra forma, que la violación de la prohibición de competencia es imputable al administrador cuando la conducta infractora se realice por persona interpuesta, generalmente unida por vínculos familiares con la finalidad de evitar la prohibición, citando la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 1998 y de la sección 6 ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 31 de mayo de 2003, pero concluye que tal situación no se da en el supuesto enjuiciado porque, a diferencia de los supuestos analizados en las referidas resoluciones, el administrador no ha realizado gestión alguna a favor de la nueva sociedad y su pareja -socia mayoritaria de la nueva sociedad y administradora única de la misma- goza de independencia económica y de experiencia en el sector, experiencia y capacidad económica que también se reconoce a los demás socios de la nueva entidad.

En fin, el lector que considera que el administrador estaba compitiendo a través de su señora debe quedar razonablemente tranquilizado si piensa que la destitución del administrador no es la única vía de la que disponen los socios para proteger el interés social. Esto es algo que se olvida frecuentemente cuando se analiza la prohibición de votar en caso de conflicto de intereses: los conflictos de intereses pueden resolverse por varias vías y las medidas rígidas (prohibición de votar, obligación de cesar en el cargo) deben utilizarse con moderación. Concluye el Tribunal

      Cuestión distinta a la anterior es que el administrador incumpla de cualquier forma los deberes de lealtad, secreto o diligencia, infracción que podría dar lugar, en sus respectivos supuestos, al ejercicio de la acción social o individual de responsabilidad. De igual forma, nada impediría el ejercicio de las oportunas acciones de competencia desleal contra el autor y los cómplices de cualesquiera de los ilícitos concurrenciales definidos en la Ley de Competencia Desleal en el supuesto de que se ejecutaran actos que merezcan dicha calificación legal. Ahora bien, el hecho de que personas vinculadas afectivamente al demandado constituyan una sociedad con idéntico, análogo o complementario objeto social no permite aplicar la consecuencia prevista en el artículo 65.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada pues tal prohibición no impone el cese del administrador por la actividad que puedan desarrollar las personas a él vinculadas y menos por el personal subordinado laboralmente al mismo.

Doctrina societaria de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid (últimos tres meses (I)

Acción individual de responsabilidad

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de noviembre de 2010, y en relación con el derecho previgente

”la eliminación de la sociedad de la vida comercial o industrial sin liquidarla en cualquiera de las formas prevenidas en la ley ha venido siendo considerado por la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1991 , 22 de abril de 1994 , 6 de noviembre 1997 y 4 de febrero de 1999 ) un comportamiento negligente de los administradores susceptible de integrar el sustrato fáctico de la acción individual de responsabilidad

Basta con demostrar el daño sufrido por la parte acreedora demandan-te, inherente al hecho de cercenársele la posibilidad de cobrar su crédito, y el cierre de facto de la empresa deudora, para que el nexo causal entre uno y otro se presuma, salvo prueba en contra del administrador demandado, que aquí no se ha producido.

O sea, que la liquidación por las bravas es suficiente para justificar la responsabilidad del administrador por las deudas sociales.

Impugnación de acuerdos sociales

En la Sentencia Audiencia Provincial de Madrid de 19 de noviembre de 2010

Como ha señalado este tribunal en precedentes ocasiones, por ejem-plo en sentencias de 1 de julio de 2008 , 30 de diciembre de 2008 , 9 de enero de 2009 y 13 de marzo de 2009 , es reiterada la jurisprudencia que reputa contrario al principio de la buena fe el silencio o la reserva de aquel socio que se abstiene de poner de manifiesto en el momento de la constitución de la junta cuantas infracciones considere que concurren en relación con la convocatoria, la constitución o la propia celebración de la junta ( S.T.S. de 29 de septiembre de 1971 , 12 de mayo de 1976 , 4 de abril y 12 de mayo de 1978 , 9 de mayo de 1986 , 6 de febrero de 1987 , 30 de abril de 1988 , 17 de febrero de 1992 , 17 de mayo de 1995 y 18 de junio de 1998 , entre otras) y más tarde pretende hacerlas valer en vía impugnatoria. Pues bien esa sola consideración justifica, en vista de la silente actitud observada por el apelante al comienzo de la junta, la desestimación de su recurso sin necesidad de entrar a valorar si, como afirma, se encuentra acreditado que hizo llegar tempestivamente a la sociedad su solicitud de complemento.

Obviamente, la contrariedad a la buena fe de la conducta del socio sólo puede afirmarse cuando se aleguen, en la demanda, defectos en la convocatoria.

Ampliación de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de noviembre de 2010

El tenor del acuerdo era el siguiente:

     "Reducción del capital social para adaptación al euro en 7,08 euros mediante la creación de una reserva especial por redenominación a euros y sucesiva ampliación de capital con aportaciones dinerarias y exclusión del derecho de suscripción preferente de los demás socios a favor de Dª Emma , mediante la emisión de 3.000 nuevas acciones nominativas de igual clase y serie que las anteriores, numeradas correlativamente del número 58.501 al 61.500, de 6,01 euros de valor nominal cada una, debiendo satisfacer, en su caso, la suscriptora una prima de 10,30 euros por cada acción

La Ley de Sociedades Anónimas, en su artículo 115 , se refiere a los acuerdos que lesionan el interés social en beneficio de uno o varios accionistas, o de un tercero. No basta la lesión del interés social por sí sola como tampoco basta por sí solo que el acuerdo produzca un beneficio a uno o varios socios o a un tercero. Lo que integra el supuesto legal es la relación de causalidad entre la lesión del interés social y el beneficio del socio o del tercero. Es necesario que concurra una lesión del interés social y que, a consecuencia de ello, se produzca un beneficio para uno o varios socios o para un tercero. Como señala la STS de 19 de febrero de 1991 el interés social no es otro que la suma de los intereses de los socios. No es posible confundir el interés social con el interés de los socios discrepantes.

Lo primero es muy sensato: si los socios de una sociedad deciden que la sociedad se vaya al diablo, ese no es un problema de los jueces (acuerdo perjudicial para la sociedad) pero si la mayoría decide que se fastidie la sociedad para beneficiar a alguien próximo a ellos o a ellos mismos, estamos ante un acuerdo impugnable. El interés social es contractual: el interés común de los socios. El problema se plantea cuando, como ocurre con el aumento de capital, el acuerdo no es, en sí, perjudicial para la sociedad pero redistribuye a favor de la mayoría. Hemos sostenido que, en tales casos, en lugar de acudir al abuso de derecho – abuso de la mayoría – para anular el acuerdo, habría que quedarse en el art. 204 LSC entendiendo que su supuesto de hecho no es un numerus clausus, de manera que son impugnables los acuerdos que perjudican a la minoría en beneficio de la mayoría o de terceros próximos a ésta. Es cierto que la carga de la prueba corresponde al socio impugnante. Pero en el caso de la exclusión del derecho de suscripción preferente, la carga de la prueba/argumentación de que la misma viene exigida por el interés social corresponde a la sociedad. La Sentencia analiza detalladamente si atribuir las nuevas acciones a Doña Emma era conforme con el interés social. El tribunal hace algunas declaraciones sobre los límites a la intervención judicial en los conflictos societarios que no creo que fueran necesarias porque, repetimos, cuando se trata de excluir el derecho de suscripción preferente, la carga de la argumentación es de la sociedad. Del análisis se deduce que Doña Emma había exigido aumentar su participación en la sociedad si los demás socios querían que arrendase sus tierras a la sociedad y facilitase la financiación de ésta. Era una empresa agrícola dedicada al cultivo del tabaco, y ella era dueña de tierras cultivables.

“La actividad de la sociedad se ha realizado a través del arrendamien-to de fincas rústicas. Esto ha permitido mantener las necesarias infraestructuras e instalaciones. Los contratos de arrendamiento expiraban a 31 de diciembre de 2005, denunciando algunos arrendadores su prórroga, de manera que se hacía necesario asegurar la disponibilidad de tierras cultivables. Dª Emma controla el mayor número de tierras cultivables de regadío de entre las explotadas por la sociedad. Por otra parte las instalaciones industriales que la sociedad ha venido utilizando en el término municipal de Talayuela son propiedad de la citada socia fundadora. Las tierras e instalaciones permiten su adaptación a nuevos cultivos… se pretenden asegurar los arrendamientos de tierras e instalaciones y el futuro de la sociedad, así como aprovecharse de la solvencia de la socia fundadora en la relación con las entidades de crédito, es evidente que se procura a través del acuerdo impugnado una mayor estabilidad de la sociedad, que ningún otro accionista puede ofrecer…. Debemos añadir además que esta medida no da lugar a ningún cambio significativo en el accionariado, más allá de reforzar la consideración de la fundadora como accionista de referencia. En definitiva la medida tiende a favorecer la estabilidad de la sociedad en un momento de clara incertidumbre en diversos aspectos.

El Tribunal concluye que el valor atribuido a las nuevas acciones se correspondía con su valor real.

La Sentencia de 18 de noviembre de 2010 analiza en detalle la forma y los límites al derecho de información de los socios de una SL, en particular, la obligación de los administradores de contestar verbalmente a las preguntas formuladas cuando los socios pudieron hacerlo por escrito. Parece que los socios impugnantes, en este caso, no alegaron que la mayoría o los administradores hubieran desarrollado comportamientos desleales y concentraron la impugnación en la infracción del derecho de información.

Cómo enseñar a pensar

En esta época de lenguaje de madera, una frase favorita de los gestores de la cosa de la educación es la de que no hay que transmitir conocimientos sino “enseñar a aprender” y “enseñar a pensar”. No conozco a nadie que sepa cómo se hace eso si queremos darle un significado profundo y no el de “transmitir conocimientos acerca de las técnicas para que el alumno aprenda cosas o piense sobre cosas”.

Mi sospecha es que esos objetivos no se pueden conseguir directamente y que, lo de transmitir conocimientos es la forma indirecta y menos costosa – más eficiente – que tenemos los profesores para enseñar a aprender y enseñar a pensar. Uno aprende a pensar y a aprender aprendiendo cosas de Física, de Literatura o de Historia. Por eso, de lo que debemos preocuparnos es de transmitir conocimientos intelectualmente valiosos. Explicar problemas importantes para la Sociedad y problemas complejos y “retransmitir” lo que han pensado los más listos del mundo en esas materias. Muchos de los planes de estudio son malos porque se explican cosas que carecen de valor intelectual. Siempre he creído que carreras como Periodismo o Empresariales o Turismo tienen ese problema de base. Deberían ser estudios profesionales o de postgrado.

Por estas dos razones, me parece que la escuela debe concentrarse en transmitir conocimientos sobre los saberes tradicionales. Ni valores, ni finanzas, ni bailes regionales. En la educación obligatoria, lengua/literatura, matemáticas, ciencias puras y geografía e historia.

Este breve artículo (Boyden, E., “How to Think”) me confirma esta opinión. En primer lugar, es de un profe del MIT que, como todo el mundo sabe, es la primera institución académica del mundo. Pero, sobre todo, formula bien algunas intuiciones derivadas del sentido común. Por ejemplo, “sintetizar las nuevas ideas constantemente”. Yo diría, formularlas, esto es, averiguar lo más pronto posible qué es lo que uno ha aprendido. Formular la idea y expresarla es una prueba de que uno ha aprendido algo. Y, mejor, hacerlo cuanto antes, es decir, no esperar a tener toda la información para ensayar la formulación. O “make contingency maps” que nos obliga a pensar desde ya en qué pasaría si las cosas que estamos aprendiendo no son como creemos que son. Este tipo de razonamiento es muy útil para defender una posición y criticar otra (habilidades muy importantes para cualquiera pero especialmente para los juristas); “collaborate”, porque exige formular las propias ideas, y someterlas a crítica además de todas las ventajas del trabajo en equipo. Y “keep it simple”. El tiempo y el esfuerzo invertido en simplificar es muy rentable. Hace que las ideas sean más poderosas.