¿Hay cárteles beneficiosos para la sociedad?

En este paper se explica por qué sí. La intuición es bastante simple. Imaginemos que las empresas del sector de la fabricación de ladrillos se enfrentan a una reducción notable de la demanda porque la burbuja inmobiliaria ha explotado. La feroz competencia que se desata a continuación y los costes fijos que soportan todos les lleva a rebajar sus precios de manera que algunas de las empresas venden bajo coste de producción. En tales circunstancias – dicen los autores – un cártel genera beneficios para el bienestar social porque se eliminan las ventas a pérdida y aumenta el margen en las ventas restantes. Si, además, las cartelistas pueden realizarse pagos compensatorios (a cambio de que A no venda al cliente X, la empresa B – que vende a dicho cliente – le paga una “comisión” a A porque X era cliente de A), las ventas se asignan al productor más eficiente (el que tiene un menor coste de producción y, por tanto, puede obtener una ganancia mayor con la venta, suficiente para pagarle la compensación al otro) por lo que basta para que el cártel pueda ser eficiente que haya significativas diferencias de costes de producción entre unas y otras empresas.

Claro, ¿pero y los consumidores? La respuesta de estos autores es que el beneficio que obtienen los productores con el cártel supera a los daños que sufren los consumidores como consecuencia del subsiguiente aumento de precios o reducción de la producción. Como se ve, si consideramos que el Derecho de la Competencia debe tener como finalidad proteger a los consumidores – evitar que las empresas reduzcan el excedente del consumidor apropiándose de él – esta justificación no vale. Pero si el Derecho de la Competencia debe perseguir la maximización del bienestar social, entonces habría razones para no aplicar una prohibición per se a un cártel. En este sentido, los autores recuerdan que, según algunos economistas, los cárteles que sean accesorios de un acuerdo por el que varias empresas competidoras ponen en común su producción no merecerían considerarse absolutamente prohibidos y Bork ponía el ejemplo de los pequeños productores que se ponen de acuerdo para llevar a cabo una campaña de publicidad conjunta para lo cual han de fijar, de común acuerdo, los precios de los productos que serán objeto de la publicidad. También recuerdan que en sectores donde típicamente hay cárteles, se dan las condiciones (costes fijos muy elevados y costes medios a largo plazo decrecientes) para que los cárteles sean eficientes.

En las situaciones que describen los autores, si las empresas de ladrillos no pueden formar un cártel, se adaptarán a la reducción de la demanda por vía de concentración o por vía de quiebra. Lo segundo es más costoso socialmente por las pérdidas asociadas a los procesos de quiebra. Lo primero puede ser difícil en función de las políticas de control de concentraciones. Porque lo que parece evidente es que la concentración conducirá a un probable aumento de los precios en el mercado.

Nos gusta esta canción y no nos gusta la campaña de publicidad que la ha utilizado

La ha utilizado Toms - el zapatero - para una campaña de concienciación titulada "un día descalzos". Y la acogida de la campaña ha sido muy mala. Un montón de pijos andando descalzos para crear conciencia de lo pobres que son los pobres que no tienen ni zapatos. Hay que tener mucho cuidado incluso cuando se trata de hacer algo bueno. Que se lo pregunten a Madonna

Tres años de clemencia en España: las exenciones de las multas a los miembros de cárteles que los denuncian

por Patricia Liñán

Desde el 28 de febrero de 2008, cualquier miembro de un cártel que opere en España puede acudir a la Comisión Nacional de la Competencia (también a los órganos autonómicos) a pedir “clemencia”, esto es, que no se le imponga una multa por su participación. A cambio, tiene que denunciar el cártel, aportar alguna prueba al respecto y cooperar durante el procedimiento.

Anumerismo

Excelente artículo en EL PAIS de hoy. Tres observaciones sobre el asunto de las matemáticas:

Primero, el problema no son los números. El problema para muchos de nosotros es que la teoría de probabilidades es contraintuitiva (véanse los ejemplos del artículo de EL PAIS) por lo que es difícil aprenderla informalmente, como aprendemos cosas de historia, teoría de la evolución o economía.

Segundo, las matemáticas se consideran cosa de “bichos raros” porque muchos de los grandes matemáticos son bichos muy raros.

Tercero, el carácter contraintuitivo y la necesidad de aprendizaje formal es lo que debería llevar a incrementar el tiempo que dedican nuestros alumnos en la escuela primaria y secundaria a las matemáticas. Los niños no necesitan que se les enseñe en la escuela lo que pueden aprender cuando se divierten (ej: bailar).

Pacto de no concurrencia postcontractual. Es nulo si es obligatorio para el trabajador y voluntario para la empresa

En la Sentencia de 22 de marzo de 2011 – Sala 4ª – se decide sobre un pacto de no competencia postcontractual aceptado por el trabajador. La cláusula decía lo siguiente:

"El trabajador pacta que, una vez rescindido el presente contrato, sea cual sea el motivo de su rescisión y si así lo exige la Compañía, no competirá directa o indirectamente, el mismo o a través de otra persona, mediante ningún tipo de relación con otros empresarios en la actividad desempeñada por la Compañía. El mencionado acuerdo de no competencia tendrá una duración de dos años a partir de la rescisión del contrato. Como compensación económica para este acuerdo, una vez la rescisión sea efectiva la Compañía deberá pagar a … una suma equivalente a 2 años del salario que PGMD esté ganando en ese momento, que en ningún caso, podrá ser inferior al salario fijado en este contrato."

El trabajador es despedido y el despido declarado improcedente. La empresa no exige el cumplimiento del pacto de no competencia y, durante los dos años siguientes al despido, el trabajador no compite con la empresa ni trabaja para ninguna empresa de la competencia. El trabajador reclama el importe prometido y la empresa rechaza su solicitud alegando que no le había exigido el cumplimiento de la cláusula de competencia. El Supremo estima el recurso del trabajador alegando que lo contrario significaría tanto como dejar el cumplimiento del pacto al arbitrio de una de las partes (art. 1256 CC).

¿Bien resuelto? Probablemente, no. Al menos, no si la única base es la prohibición de dejar la validez o el cumplimiento de un contrato al arbitrio de una de las partes. La cláusula puede ser entendida, simplemente, como una opción. La empresa tendría derecho a “comprar” la no competencia del trabajador por dos años a cambio de pagarle el precio – dos años de salario –. El problema es que dicha opción habría sido adquirida por la empresa sin pagar nada a cambio. Y, por este motivo, la sentencia del Supremo sería correcta ya que, según la legislación laboral, los pactos de no competencia, para ser válidos, han de ser remunerados. La duda entonces es si, siendo la cláusula nula, la empresa fue bien condenada a pagar la cantidad prometida. Lo lógico es considerar que, siendo nula, no produce ningún efecto, esto es, el trabajador podía haber trabajado para la competencia y la empresa no tendría que haber pagado nada.

Bebchuk elegido consejero independiente de una compañía rusa: ¡qué valiente!

En países civilizados no se encuentran noticias como ésta. Los accionistas minoritarios, incluso en los países civilizados con un régimen menos protector, no se enfrentan, normalmente, a estrategias de los gestores consistentes en emitir acciones para entregárselas a “amigos” o en colocar paquetes accionariales en filiales y decidir indirectamente sobre el sentido del voto de las mismas en cantidades significativas. Estas prácticas eran frecuentes a comienzos del siglo XX en los EE.UU y en Gran Bretaña y justificaron la aparición de los controles legales sobre la emisión, adquisición y asistencia financiera en relación con las propias acciones de la compañía. En Europa Continental, debido a que la emisión de acciones había de ser aprobada necesariamente por la Junta de Accionistas, no parece que hubiera grandes historias de este tipo. Pero en el siglo XXI nos queda Rusia. Allí, los gestores cercanos al poder político han venido haciendo de su capa un sayo desde los años 90.

Según informa el blog de Corporate Governance de Harvard, Bebchuk, el economista profesor de la Law School ha sido elegido como consejero independiente de Norilsk Nickel a instancias de Rusal, el mayor productor mundial de aluminio que ostenta el 25 % del capital de Norilsk. Lo destacable es que los gestores de Norilsk Nickel han venido realizando transacciones que tenían por objeto las propias acciones de Norilsk: emisión y venta de acciones a terceros “amigos” del management en lo que parece como un simple “parking” de las acciones para asegurarse un buen volumen de votos favorables en la Junta y colocación de un buen número de acciones de la matriz en las filiales para determinar también el sentido del voto. Ignoramos cómo es posible que el Derecho ruso de sociedades permita tales actuaciones pero Rusal no parece haber tenido mucha suerte en los tribunales rusos ni en los del Caribe (la historia es tremenda porque el tribunal caribeño otorgó una medida cautelar a favor de Rusal y luego la levantó cuando se sustituyó al juez encargado del asunto) aunque consiguió que un tribunal norteamericano obligara al “tercero” adquirente de las acciones a que revelara los términos de la transacción. A Bebchuk parece que le toca vigilar a estos ejecutivos.

En la nota de prensa de Rusal al respecto se lee

RUSAL is supporting the election of Mr Voloshin as chairman of the board of Norilsk Nickel and looks forward to working with the new board to restore the balance of interests of all shareholders, improving the executive management and promoting better corporate governance at Norilsk Nickel including restricting voting of quasi-treasury shares by management and bringing under the control of the board the affairs of MMC's subsidiaries some of which have in the past conducted undisclosed business without board review or approval.

Otra sentencia del Supremo sobre cláusulas de redondeo

De la sentencia, conviene resaltar, en primer lugar, que el Tribunal Supremo considera que el hecho de que la acción de cesación en el uso de condiciones generales abusivas se ejercite en un juicio verbal y no en el juicio ordinario no permite al demandado alegar indefensión

(VII) Esta Sala ha relativizado y flexibilizado la aplicación estricta de esta excepción procesal de inadecuación de procedimiento cuando las garantías del proceso seguido no merman ni restringen los medios de defensa e impugnación ( SSTS 27 de mayo 1995 ; 8 de noviembre 2000 ; 19 de diciembre 2007 ). Y ninguna indefensión se produce a las partes en la solución de un conflicto de contenido puramente jurídico (fuera quedó la reclamación de daños), analizado y resuelto a través de un proceso en el que, pese algunas carencias, se reconocen todas las garantías que exige el artículo 24 de la Constitución respecto de los derechos de contradicción, defensa, asistencia letrada y prueba. Declarar la nulidad para repetir el juicio, ninguna ventaja se deriva, en términos estrictamente procesales, a las partes y, si en cambio, se propicia, sin beneficio, la inutilidad del proceso contra una interpretación superadora del problema, más acorde con lo señalado en el apartado 3 del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( STS 14 de julio 2008 ).

El Tribunal Supremo considera que la cláusula que liberaba al banco de la obligación de comunicar los cambios en el tipo de interés es abusiva y, en este sentido, el amparo para la misma que pudiera derivarse de una OM no es suficiente para descartar la aplicación de la legislación sobre condiciones generales. Suponemos que lo que quiere decir el TS es que, para que sea de aplicación el art. 4.2 LCGC es necesario que el contenido de la cláusula no sea remitible a la voluntad del predisponente sino que sea contenido imperativamente incluido en el contrato por una norma legal o reglamentaria. En este sentido, el art. 4.2 LCGC no dice nada mas que una obviedad y es que los jueces no pueden declarar nula una cláusula de condiciones generales que reproduce una norma legal o reglamentaria porque, en tal caso, el contenido de la condición general no es imputable al predisponente, sino al legislador o al Gobierno. Naturalmente, cuando la norma incorporada a la condición general es una norma reglamentaria, los Jueces podrían considerar dicha reglamentación ilegal y anularla. Pero cuando la norma reglamentaria se limita a regular un contenido del contrato dejando un margen de actuación autónoma al predisponente, dicho margen puede ser enjuiciado desde la perspectiva de su carácter abusivo o no.

Y, en relación con la cláusula de redondeo, el Tribunal Supremo la califica, correctamente, como una cláusula que no forma parte de los elementos esenciales del contrato y, por tanto, sometida al control del contenido

su objeto no es establecer el precio del contrato, ni se encamina a retribuir ninguna prestación. Se trata de un exceso meramente aleatorio, que pretende la simplificación del cálculo de la cantidad que debe ser abonada en concepto de interés y que se encuentra sometida al ámbito de la Ley 7/1998, sobre las Condiciones Generales de la Contratación y como tal sujeta a los controles de incorporación que el ordenamiento establece para estas, desde el momento en que provoca un desequilibrio importante en las prestaciones de las partes, pues la posición del Banco queda reforzada mediante la recepción de unos ingresos sin contraprestación, y contrariamente se debilita la posición del prestatario que se ve obligado a pagar siempre un exceso sin recibir nada a cambio. Tal desequilibrio, provocado por el banco, solo puede calificarse de contrario a la buena fe, pues no de otro modo se puede entender que no se opte por el redondeo a la fracción decimal más próxima o al cuarto de punto más próximo, que fácilmente permitiría repartir entre él y su cliente la oportunidad de beneficiarse del redondeo

Pero luego reitera el error cometido por el Tribunal Supremo en sentencias anteriores y en relación con la Sentencia del Tribunal de Justicia que consideró que no era contrario a la Directiva que un derecho nacional sometiera a control del contenido los elementos esenciales del contrato cuando no hubieran sido objeto de negociación individual. Debemos insistir en que el Derecho español no autoriza a los jueces a controlar la justicia del precio o de la prestación aunque el precio o la prestación hayan sido predispuestos. Eso es una tarea que está asignada constitucionalmente a la competencia entre empresarios (arts. 10, 33 y 38 CE).

Geradin critica el análisis de la Comisión en el asunto Telefonica

Damien Giradin ha publicado un breve artículo en el que critica el análisis de los casos de margin squeeze que hace la Comisión Europea en el asunto Telefonica y en el Guidance Paper sobre el Art. 102 del TFUE. Según la Comunicación de la Comisión sobre Orientaciones en la aplicación del art. 102 TFUE, una negativa de suministro o una compresión de márgenes por parte de una empresa dominante sólo será abusiva cuando se den las tres circunstancias establecidas en el caso Bronner:

— la denegación se refiera a un producto o servicio objetivamente necesario para poder competir con eficacia en un mercado descendente

— sea probable que la denegación dé lugar a la eliminación de la competencia efectiva en el mercado descendente, y

— sea probable que la denegación redunde en perjuicio de los consumidores (consumer harm).

La idea es muy sensata: lo que es mío, es mío y no me pueden obligar a compartirlo con terceros salvo en casos excepcionales. Así lo exige la salvaguardia del derecho de propiedad como derecho fundamental (v., el caso IMS Health)
En el párrafo siguiente de la Comunicación, sin embargo, añade

“En algunos casos concretos, puede ser evidente que la imposición de una obligación de suministro no puede obviamente tener efectos negativos para los incentivos del propietario del insumo y/o de otros operadores para invertir e innovar en el mercado ascendente, ya sea previa o posteriormente”

Y concluye que esto es probable (que el dominante en el mercado ascendente no vea alterados sus incentivos para invertir en dicho mercado – ampliando y renovando la red, fundamentalmente) cuando “una regulación compatible con el
Derecho comunitario impone ya a la empresa dominante una obligación de suministro y cuando de las consideraciones que son la base de esa regulación se desprende claramente que, al imponer dicha obligación de suministro, la autoridad pública ya ha sopesado adecuadamente los incentivos, y también cuando “la posición de la empresa dominante en el mercado ascendente se ha desarrollado al amparo de derechos especiales o exclusivos o ha sido financiada mediante recursos estatales”.

Dice la Comisión que “en estos casos concretos no hay ninguna razón para que la Comisión se desvíe de su norma general de control y muestre el probable cierre anticompetitivo del mercado sin examinar si concurren las tres circunstancias acumulativas contempladas en” la jurisprudencia Bronner.

La crítica de Geradin se dirige a las excepciones. Y, de sus argumentos, el más convincente es el de que la Comisión parece olvidar que, en la ponderación (entre imponer una obligación de contratar y garantizar la protección de la competencia), no ha de tenerse en cuenta solo cómo afecta la imposición de la obligación de contratar a los incentivos para invertir (si los competidores de Telefonica saben que Telefonica será obligada a compartir su red con ellos, sus incentivos para invertir en sus propias redes se ven disminuidos así como los incentivos de Telefonica para hacer lo propio porque tendrá que compartir las nuevas redes o las redes mejoradas con sus competidores), sino, sobre todo, cómo afecta al derecho de propiedad. Pues es el reconocimiento y tutela del derecho de propiedad lo que justifica la doctrina Bronner –y, añadiríamos, la base de las Conclusiones del Abogado General Jacobs que son magníficas –. En consecuencia, sólo puede prescindirse de los requisitos exigidos por la doctrina Bronner si el derecho de propiedad no se ve afectado por la imposición de la obligación de contratar.

Y, el hecho de que las redes del incumbente fueran originalmente propiedad del Estado o de una empresa monopolística – como es el caso de Telefonica – no impide afirmar que el derecho de propiedad de Telefonica se ve profundamente afectado por la imposición de una obligación de contratar. Aunque dicha obligación, impuesta y controlada por la regulación nacional de telecomunicaciones, esté justificada como injerencia en un derecho fundamental adecuada, necesaria y proporcional para la satisfacción de un interés público (competencia efectiva en el mercado descendente liberalizado de prestación de servicios de acceso a internet).

No creemos, sin embargo que la imposición de una obligación de contratar por parte de la autoridad regulatoria nacional con base en la legislación de telecomunicaciones (basadas, a su vez, en Directivas europeas) se basen “on a different set of objectives” que las obligaciones de contratar impuestas en el marco de un abuso de posición dominante. En ambos casos se trata de garantizar el funcionamiento competitivo del mercado descendente y, dado que en el marco del art. 102 se pueden imponer medidas estructurales, la distinción entre el carácter ex ante de la regulación frente al carácter sancionador/represivo del art. 102 se difuminan. Si acaso, la segunda debería considerarse siempre subsidiaria en el sentido de que es difícil imaginar que la prohibición de abuso de posición dominante pueda imponer limitaciones más estrictas a la conducta del dominante que la regulación de telecomunicaciones. En este sentido, tiene razón Geradin cuando dice que,

“the dynamics relating to the imposition of obligations to deal are very different under regulatory law and EU competition law. For instance, a finding of significant market power (“SMP”) on the basis of Article 14(2) of the Framework Directive automatically leads to the imposition of one or more remedies,35 whereas a finding of dominance under Article 102 TFEU does not in itself lead to the imposition of remedies. Remedial action requires a prior finding of abuse. Thus, while the imposition of an obligation to grant access may be quasi-automatic when a vertically-integrated telecommunications operator is identified as having SMP on a wholesale market, an obligation to deal under EU competition law can be imposed only in “exceptional circumstances.”

Y su crítica es todavía más fundada en cuanto a la segunda excepción, esto es, que se puedan imponer obligaciones de contratar ex art. 102 TFUE sin cumplir los requisitos Bronner cuando el dominante es titular de una red que no se construyó con fondos privados. Aquí, dice Geradin, la Comisión se olvida que los requisitos Bronner tratan de proteger el derecho de propiedad (nadie puede ser obligado a compartir su propiedad con terceros) y que cómo se adquirió – siempre que fuera legítima – dicha propiedad debería ser irrelevante. No hay que hacer un análisis del mérito de la propiedad. Pone de ejemplo el caso Magill donde se discutía si las empresas que editaban guías de TV tenían derecho en que las compañías de televisión les facilitaran la información sobre su programación y “the property rights in question were a bi-products of the broadcasters’ main activity, namely broadcasting. No investment was made in developing the listings”. En definitiva, la tutela del derecho de propiedad ha de ser la misma con independencia del origen de la propiedad siempre que la titularidad sea legítima y no se discuta. Es para garantizar que dicha propiedad no genere daños al funcionamiento del mercado para la que se regula la conducta del propietario.

Por último, dice Geradin que uno de los presupuestos de la doctrina Bronner es que debe imponerse una obligación de contratar al dominante solo cuando no sea exigible a los competidores en el mercado descendente realizar sus propias inversiones – desarrollar sus propias redes – de manera que se conviertan en competidores del dominante en el mercado ascendente. Por tanto, si no se requiere, en los casos de margin squeeze, la prueba de este requisito y nos limitamos a comprobar que la autoridad regulatoria nacional había impuesto una obligación de contratar, estaríamos dando un ámbito de aplicación desmesurado al control, por las autoridades de competencia, de la conducta de una empresa dominante en el mercado y, sobre todo, imponiéndole limitaciones injustificadas al libre disfrute de su propiedad (no compartirla con terceros si estos terceros están en condiciones de desarrollar su propia infraestructura).

Dada la escasa sensibilidad de los Tribunales Europeos en relación con las infracciones de los derechos fundamentales de los ciudadanos por parte de las instituciones comunitarias, sobre todo, en el ámbito del Derecho europeo sancionador como es el Derecho de la Competencia, no estamos nada seguros de que el Tribunal de Justicia vaya a ir más allá de la revisión completa de los cálculos de la Comisión para determinar si Telefonica estaba ahogando a sus rivales a los que cargaba un precio mayorista cuya diferencia con el precio de Telefonica a los consumidores era insuficiente para cubrir los costes de Telefonica.

Prohibición de competencia de los socios con la filial común: rescate y amortización de las acciones del socio competidor

En Kartellblog se hace un pequeño resumen de la Sentencia del BGH de 23 de junio de 2009 que tiene interés porque recoge una configuración típica en la creación, por varias empresas, de una filial común previéndose que los socios/matrices ejercerán el control conjunto de la filial común – unanimidad para la adopción de las decisiones fundamentales – y que no competirán con la filial común de modo que, si lo hacen, los demás socios podrán acordar la adquisición forzosa de las participaciones del socio incumplidor en la filial común y su amortización.

Se impugnó, por uno de los socios, el acuerdo social de amortizar sus participaciones. El Tribunal de Instancia consideró que la cláusula de no competencia era contraria a la legislación de defensa de la competencia interpretando ésta de forma muy estricta – a la manera de la doctrina del TJ en Remia – es decir, exigiendo, para su validez, que la prohibición de competencia fuera necesaria para que la filial común pudiera desarrollar su objeto social y solo para aquellos socios que influyeran en la gestión social, lo que no era el caso. 

El BGH afirma la validez de la cláusula estatutaria de no competencia señalando que si la filial común es “concentrativa o neutral desde el punto de vista de competencia”, esto es, si no se trata de un cártel (por ejemplo, sería un cártel el acuerdo entre las tres compañías aéreas presentes en un mercado por el que crean una filial común que gestionará la venta de billetes), el pacto estatutario de no competencia no cae bajo el ámbito de aplicación del art. 1 LDC ya que un pacto semejante es necesario para garantizar que la filial común puede desarrollar con plenitud y competitividad sus funciones en el mercado. Y la razón se encuentra en que la prohibición de competencia que pesa sobre los socios impide a éstos dañar a la filial común. Basta con que el socio tenga capacidad de influir decisivamente en la filial común para que sea razonable que no pueda competir con ésta aunque no participe en la gestión de la filial común. Porque si compite, tiene incentivos para anteponer sus intereses individuales como competidor en el mismo mercado que la filial común sobre los de ésta. Por ejemplo, bloqueando modificaciones en la estrategia de negocio de la filial común que puedan afectar a su negocio individual o transfiriendo a su empresa la información sobre la filial común a la que tiene acceso como socio. Y, razonando económicamente, concluye el BGH que, en tales condiciones,

“una prohibición de competencia sobre los socios de la filial común no solo no restringe la libre competencia, sino que la protege”

Partidas indemnizatorias a la terminación de contratos de distribución de duración indefinida STS 15-III-2011

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2011 se analiza un caso de terminación de un contrato de distribución sin preaviso suficiente. Más concretamente, el fabricante modificó las condiciones de manera esencial y las nuevas condiciones no fueron aceptadas por el distribuidor, de manera que el distribuidor consideró terminado el contrato y, dado que el fabricante sólo había comunicado la implantación de las nuevas condiciones con un mes de antelación, – insuficiente para “reestructurar el negocio” - reclamó una indemnización por varios conceptos, todos ellos ligados a la terminación. El Supremo configura el debate en los siguientes términos:

“o se entiende que cuando menos alguno de los daños identificados en el hecho décimo de la demanda se produjeron a raíz de la falta de preaviso suficiente -que,como después veremos, es lo que hace la sentencia y la propia parte en el tercer motivo de casación-, o se llega a la conclusión de que se excluyeron los daños derivados de la insuficiencia del preaviso, en cuyo caso habría que estimar el recurso con la consecuencia de que, en el caso de entender que el único daño susceptible de ser indemnizado es precisamente el derivado de la ausencia de preaviso, procedería a dejar sin efecto la única indemnización concedida a las recurrentes”.

En cuanto al fondo – si las partidas reclamadas podían considerarse como causadas por el cambio en las condiciones sin suficiente preaviso – el TS aclara la doctrina general sobre los contratos de duración indefinida en cuanto a su terminación – denunciabilidad unilateral ad nutum – y añade que si el fabricante puede terminarlo unilateralmente, también puede modificar las condiciones contractuales. Y que el ejercicio de tal derecho no genera obligación alguna de indemnizar. De manera que los únicos daños indemnizables son los derivados de la ausencia/insuficiencia del plazo de preaviso.

También reitera la doctrina general sobre aplicación de la indemnización por clientela – prevista legalmente para el contrato de agencia – a los contratos de distribución: se aplica analógicamente – si concurren los requisitos del art. 28 LCA – pero puede excluirse por pacto. Aclara igualmente que ambas indemnizaciones son compatibles.

Y concluye desestimando los recursos de casación. Es importante recordar que el demandante había solicitado más de un millón y medio de euros de indemnización total y la Audiencia Provincial había concedido, como indemnización por daños derivados de la falta de preaviso una cantidad equivalente a las comisiones de un año (150.000). No sabemos por qué la AP consideró que los daños derivados de no comunicar con suficiente antelación el cambio en las condiciones económicas se cuantificó de esa forma.

La retribución de los ejecutivos: que cobren cuando cobre – definitivamente – su empresa

Una de las cuestiones más discutidas en estos días en relación con las causas de la crisis es, sin duda, el modo en que las retribuciones de los ejecutivos de las entidades financieras han influido, agravado o directamente provocado la crisis al generar en aquellos incentivos perversos: aumentar el nivel de crédito porque su salario dependía de éste o transferir riesgos a los que no estaban en buenas condiciones para gestionarlos o diversificarlos.

Pongamos un ejemplo. Un banco de negocios recibe un mandato de una compañía para que le busque compradores y, si encuentra alguno, que proporcione financiación (o busque financiadores) al comprador para efectuar la compra. El banco de negocios recibe una comisión brutal (40 millones de euros, por ejemplo) y, además, otros pagos por los servicios prestados al vendedor en la búsqueda del potencial comprador. La comisión la recibe si el negocio se ejecuta efectivamente – el comprador compra efectivamente la sociedad en venta – para lo que el comprador ha de obtener la financiación. El banco de negocios participa en la financiación de la operación: 2000 millones de euros en créditos, de los cuales el banco de negocios pone 400. Los otros 1600 los ponen otras entidades financieras cuyos ejecutivos cobran, igualmente, un bonus por el volumen de negocio generado para su entidad en el año. El banco de negocios cede el crédito (sus 400 millones) a terceros (otras instituciones financieras o particulares)

La operación se ejecuta y el ejecutivo del banco de negocios cobra su bonus y los ejecutivos de las entidades financieras también. Dos años después, el comprador entra en quiebra y los bancos intervinientes recuperan apenas el 20 % de lo prestado.

Si queremos proporcionar a todos estos ejecutivos los incentivos adecuados, deberían cobrar el bonus – me dice un colega – “no según el criterio de devengo, sino según el criterio de caja”: solo cuando los 400/1600 millones estén “de vuelta” en la caja de los bancos, sus ejecutivos cobrarán su bonus. En el ejemplo, nunca. Bueno, el ejecutivo del banco de negocios, en la medida en que cedió el riesgo a terceros, cuando se produjo la cesión (aunque los ejecutivos de los inversores que adquirieron tales riesgos deberían cobrar su bonus nunca). De esta forma, tendrán los incentivos para no implicar a sus empresas en negocios disparatados (no dar créditos a NINJAS –no income, no job -). En los despachos de abogados, los socios cobran mucho después de que se ha generado el negocio y se ha realizado el trabajo para el cliente. A veces, mucho después de que el dinero haya entrado en la caja del Despacho. Por eso, seguro que los despachos de abogados tienen menos fallidos que otras empresas.

Para los que piensen que eso supondría extender el pago del bonus durante décadas en algunos casos, puedo decirles que eso es lo que hacen las compañías de seguros con sus agentes, que pueden pasarse décadas cobrando los rendimientos de sus carteras de pólizas.

Actualización: en Vox, un artículo explicando las eventuales ventajas de implementar “crisis contracts” en el sector financiero obligando a los ejecutivos a reservar una parte de sus ganancias en los años buenos para reflotar el banco si, en los años siguientes, la crisis aparece.

Y este artículo utiliza la propuesta de un referendum en Suiza para imponer a todas las empresas suizas cotizadas la fijación de los salarios de los ejecutivos por los accionistas como experimento para comprobar si tal medida reduce los costes de agencia entre accionistas y administradores o, por el contrario, supone una interferencia en la vida interna de las empresas que reduce la flexibilidad. El resultado es el segundo ya que el anuncio de que la iniciativa había conseguido las cien mil firmas necesarias para ser votada provocó una caída significativa en la cotización de la generalidad de las sociedades. Como siempre, las reglas imperativas de aplicación general son siempre excesivas:

 

Overall, the results indicate that for firms that have performed well or that have effective governance already, the new legislation is perceived not as measure of better aligning shareholders’ and managements’ interest, but rather as creating interference.

(firms with high (positive or negative) abnormal pay had insignificant and negative returns, but the market reaction for firms with little or no abnormal compensation was considerably more negative)

Overall, the evidence suggests that binding say-on-pay is likely to distort efficiently organized firms rather than to improve the governance and, ultimately, the performance of poorly organized firms. By contrast, advisory say-on-pay may well help improve governance where it is needed most, while being relatively value-neutral otherwise. Interestingly, the empirical findings on these two different ways, binding vs. advisory, to design a say-on-pay code are consistent with the outcomes of the laboratory experiment and theoretical predictions of Göx, Imhof, and Kunz (2010). Their findings suggest that advisory votes do not distort investment decisions (and may expand rather than curb executive compensation), while binding rules cause exactly the opposite by distorting management decisions and impairing shareholder value

Pasa de las noticias

Go without news. Cut it out completely. Go cold turkey.
[...]
If you want to keep the illusion of "not missing anything important", I suggest you glance through the summary page of the Economist once a week. Don't spend more than five minutes on it.
Read magazines and books which explain the world - Science, Nature, The New Yorker, The Atlantic Monthly. Go for magazines that connect the dots and don't shy away from presenting the complexities of life - or from purely entertaining you. The world is complicated, and we can do nothing about it. So, you must read longish and deep articles and books that represent its complexity. Try reading a book a week. Better two or three. History is good. Biology. Psychology. That way you'll learn to understand the underlying mechanisms of the world. Go deep instead of broad. Enjoy material that truly interests you. Have fun reading.

Vía Kaplan

Carta de agradecimiento de una anciana que vive en una residencia de ancianos por una radio

http://www.buzzfeed.com/burnred/a-letter-of-thanks-from-grandma-281t

“Dios te bendiga por la estupenda radio que gané en la comida para ciudadanos mayores que organizaste hace poco.

Tengo 84 años y vivo en la residencia de ancianos de la seguridad social. Toda la gente que conocía ha muerto y es muy agradable saber que alguien todavía se acuerda de mí.

Dios te bendiga por tu amabilidad para con una vieja y olvidada señora.

Mi compañera de habitación tiene 95 años y siempre tuvo su propia radio pero no me dejaba escucharla. El otro día, su radio se cayó al suelo y se rompió en mil pedazos. Fue horrible. Me preguntó si podía escuchar mi radio y le dije que se fuera a tomar por culo

Atentamente,

Edna Johnston

Transmisibilidad de acciones: una Sentencia de la Sala 1ª con voto particular: Institucionalistas 1 – Contractualistas 0

Publicado en Diario Jurídico el 30 de marzo de 2011

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011. La cláusula  puede calificarse como de las llamadas “consorciales” y prevé un derecho de rescate a favor de los demás accionistas y de la sociedad para el caso de que se produzca un cambio en la composición de las sociedades-socias de manera que los que las controlan pierdan, por cualquier motivo, el control supermayoritario (2/3) de las mismas (véase el voto particular para una clara exposición del sentido de estas cláusulas – transmisiones indirectas). Además, los estatutos incluían una típica cláusula estatutaria de limitación de la transmisibilidad de acciones que otorgaba a los demás accionistas un derecho de adquisición preferente previéndose como libres las transmisiones entre familiares y las de las acciones de las sociedades-socias si se mantenía el control supermayoritario de éstas por los socios originales. Así reza la cláusula de rescate

" Artículo 8 bis.- Los accionistas y en su defecto la Sociedad tendrán un derecho de rescate sobre las acciones de las que sean titulares aquéllas sociedades que adquieran la condición de accionista al amparo
del apartado b) previsto en el artículo 8 , para el caso de que dichas sociedades por cualesquiera actos ínter vivos modifiquen la composición personal de su censo de socios, de forma tal que dichos socios o quienes de ellos traigan causa, pierdan la posibilidad de ejercer la mayoría de al menos dos tercios (2/3) de los derechos de voto, dejándose en consecuencia de cumplir el aludido requisito.

No se considerará, a los efectos contemplados en el párrafo anterior, que se modifica el censo de socios de la sociedad propietaria de las acciones de Canteras de Santander, S.A., cuando aquellos por cualquier título transmitan sus acciones o participaciones sociales a ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos del socio transmitente o en el supuesto de transmisiones mortis causa.

Para el ejercicio de este derecho de rescate, se seguirá el proceso establecido en el artículo 8 anterior, incluso en lo que se refiere a la valoración de las acciones, correspondiendo su inicio al órgano de administración de la Sociedad, a partir del momento en que tenga conocimiento de que se ha producido una transmisión de capital social que ha tenido como efecto uno de los supuestos previstos en el párrafo primero de este artículo.

El mismo derecho de rescate surgirá si, como consecuencia de la fusión o escisión de las sociedades que adquieran la condición de socio, las nuevas sociedades que nacieran de tales operaciones y que resultaren titulares definitivas de las acciones de Canteras de Santander, S.A., no fuesen controladas, en al menos dos tercios (2/3) de sus derechos de voto por personas que originariamente fuesen socias de Canteras de Santander, S.A. o que traigan causa de las mismas por derecho propio.

También surgirá el derecho de rescate en caso de disolución y liquidación de las sociedades que ostenten la condición de socio, pero solo frente a aquellos que como consecuencia de las operaciones de liquidación reciban en pago de su participación en el capital acciones de Canteras de Santander, S.A., salvo que se trate de personas físicas o jurídicas que originariamente fueron accionistas de Canteras de Santander, S.A. o traigan causa de quienes ostentaron tal condición.

En los casos de adquisición como consecuencia de un procedimiento judicial o administrativo de ejecución, surgirá el mismo derecho de rescate, salvo que el adjudicatario definitivo de las acciones nominativas o participaciones sociales objeto de ejecución sea alguna de las personas previstas en el párrafo segundo de este artículo, o sea previamente accionista de Canteras de Santander, S.A.

No será ejercitable el derecho de rescate frente a las transmisiones de acciones de Canteras de Santander S.A. que pudiera hacer la sociedad que adquiera la condición de socio al amparo del supuesto b) del artículo anterior, revertiendo su titularidad a los propios socios de las mismas, entre los que originariamente las transmitieron o a quienes de ellos traigan causa. No obstante si como consecuencia de efectuar alguna de dichas reversiones se dejara de cumplir el requisito de control de al menos los dos tercios (2/3) del derecho de voto, surgirá el derecho de rescate frente a aquellas acciones que queden bajo la titularidad de aludidas sociedades.

El órgano de administración de la Sociedad, podrá en cualquier momento, directamente o a instancias de cualquier accionista, exigir de las sociedades que adquieran la condición de socio la acreditación de estar cumpliendo el requisito previsto en el apartado b) del artículo anterior. Asimismo las sociedades que adquieran la condición de socios en base a lo previsto en el supuesto del artículo anterior dentro de los tres (3) primeros meses de cada ejercicio acreditarán ante Canteras de Santander, S.A. que continúan cumpliendo el requisito de control de al menos dos tercios (2/3) de los
derechos de voto.

El incumplimiento de la citada obligación facultará al órgano de administración de la sociedad para suspender de los derechos políticos de socio a la sociedad que incurra en dicha falta, si después de requerida para su cumplimiento no procediera al mismo en el plazo máximo de quince (15) días".

El Tribunal Supremo comienza – creo que es novedoso – justificando la admisión del recurso de casación. La historia comenzó con la negativa del registrador mercantil a inscribir la cláusula). Y dice algo que parece abrir mucho el acceso al recurso de casación

Sin embargo, ni la diversidad de materias entre las tres sentencias referidas ni su falta de total coincidencia con la materia del presente recurso determinan que éste no sea admisible, pues cuando precisamente por la propia novedad de la materia que plantee el recurso por interés casacional resulte prácticamente imposible la invocación de sentencias que específicamente traten de la misma, será admisible aquel recurso que, como el presente, someta a la decisión de esta Sala una cuestión jurídica relevante y de interés general …

Y formula el problema, como sigue

la cuestión que realmente se plantea es si una sociedad anónima, sociedad capitalista por antonomasia, es compatible con una regulación estatutaria que acentúe la prevalencia del elemento personal, la identidad de sus socios, hasta tal punto que la convierta en una sociedad esencialmente personalista

Ya se pueden imaginar que la respuesta es: ¿y a quién le importa? ¡claro que puede! En la medida en que no se vean afectados intereses de terceros y la cláusula sea aprobada por todos los socios, la libertad de configuración de los estatutos debería cubrir ésta y cualquier otra cláusula semejante. Pero Marín Castán piensa de otro modo:

una sociedad anónima no puede tener una regulación estatutaria que la configure como esencialmente personalista o absolutamente cerrada por estar ello en contradicción con los principios configuradores de la Sociedad Anónima… el sustrato personal acababa imponiéndose en los estatutos en un grado tal que el carácter capitalista, abierto y anónimo de la sociedad recurrente quedaba prácticamente eliminado hasta convertir en ilusorio,

Lo que más molesta a la Sala es que el derecho de rescate no parece tener plazo. No entendemos la preocupación. Los mecanismos de control del ejercicio de los derechos (retraso desleal) y el consentimiento tácito son suficientes. Si se produce el cambio en el control de una de las sociedades socias, ésta lo comunica a CANDESA y CANDESA no ejercita en un plazo breve el derecho de rescate, habrá que considerarlo desleal o consentido tácitamente.

Y concluye haciendo algo que no debería hacer un Juez casi nunca: realizando afirmaciones generales innecesarias para resolver el caso. Hay tantos tipos societarios hoy, a disposición de los particulares, que hay que entender que la prohibición de las cláusulas estatutarias que atenten contra los principios configuradores de la sociedad anónima (art. 28 LSC) incluye las cláusulas que limiten la transmisibilidad de las acciones de tal forma que se desnaturalice el tipo de la SA.

Esto es un error.

En primer lugar, por lo genérico de la afirmación. ¿Dónde está el límite entre “personalizar” admisiblemente una SA a través de cláusulas estatutarias y “desnaturalizar” una SA?

En segundo lugar, porque lo que distingue a una SA – o a una SL – de una sociedad de personas no es la mayor  o menor facilidad en la transmisión de sus acciones, es decir, el carácter más o menos cerrado de su círculo de socios (eso distingue, en el modelo legal, la SA de la SL) sino la estructura corporativa de la SA y SL y la estructura personalista de las sociedades de personas (órganos, fungibilidad de los socios, carácter estatutario, regla mayoritaria de adopción de acuerdos) y la responsabilidad limitada.

En tercer lugar, porque hasta ahora habíamos vivido con los “principios configuradores” sin problemas gracias a que, como las cartas de patrocinio, nadie había calificado como ilegal un pacto estatutario por ser contrario a los principios configuradores. El Supremo ha roto la magia de la disposición al hacerla operativa.

En cuarto lugar, porque la regulación de la transmisibilidad de las acciones y participaciones contiene ya un buen puñado de normas imperativas que limitan la libertad estatutaria (cláusulas que hagan prácticamente intransmisibles las acciones y cláusulas que hagan intransmisibles o libremente transmisibles las participaciones) que son las que deberían servir de guía para establecer los límites a la libertad estatutaria.

Ni que decir tiene que estamos de acuerdo con el voto particular de Gimeno-Bayón en el sentido de que la Sala 1ª se ha mostrado muy poco respetuosa con la libertad contractual y la libertad de configuración estatutaria. Esperemos que no haya una segunda.

Gilson y las cláusulas de no competencia

Como ya he anunciado, Ronald Gilson viene el próximo día 5 a la Autónoma a dar un seminario a las 12 en la Facultad de Derecho sobre eficiencia de los mercados de valores. Gilson es uno de los profesores de Derecho más imaginativos del mundo. Tiene imaginación para descubrir y ordenar los aspectos importantes de las instituciones jurídicas e imaginación para encontrar explicaciones de las especies jurídicas que sobreviven. Se inventó lo de que los abogados son "ingenieros de los costes de transacción", escribió un magnífico Cases & Materials sobre fusiones y adquisiciones y es uno de los que mejor ha entendido cómo evolucionan las instituciones jurídicas. Por ejemplo, es uno de los primeros críticos del Law & Finance señalando que no puede ser que el sistema jurídico alemán sea mucho peor que el anglosajón si resulta que no solo no ha impedido sino que ha favorecido el crecimiento económico, la inversión y la ejecución eficiente de los contratos. Y también ha explicado maravillosamente por qué las empresas innovadoras se financian como se financian o por qué los contratos mezclan mecanismos formales de enforcement y mecanismos informales.

Otra de sus ideas originales es la de poner en valor la regla californiana según la cual los pactos de no competencia en contratos de trabajo son nulos. No se puede impedir a un trabajador abandonar su empresa y largarse a la competencia o montar su propia empresa para hacer lo mismo que venía haciendo y, por tanto, para competir directamente con su antiguo empleador. Comparaba la situación en California, donde se concentran las starts-up y Massachussets, cuya capital es Boston y que, a pesar de contar con un entorno institucional semejante (centros de investigación punteros, en particular) nunca desarrolló un Silicon Valley. Gilson decía que eso se debía a que los pactos de no competencia son válidos y vinculantes en Massachussets y están prohibidos en California.

Gilson, como todos los grandes, se equivoca a menudo. Pero, ¿a quién le importa? Si las ideas son buenas, serán útiles y servirán para explicar fenómenos poco comprendidos aunque no sean los que pretendía el autor. Y muchos artículos de Gilson sobreviven en una época de obsolescencia rapidísima.

En esta entrada se comparan DEC y HP. La primera, situada en Boston, ha quebrado. HP, con sede en California, ha florecido. El autor de la entrada dice, aunque no he visto que cite a Gilson, que eso se debe a la prohibición californiana de pactos de no competencia.

Y actualiza su análisis con una referencia a Google y Facebook

To see an example of the benefit to innovation of being free of non-competes, consider the flow of employees between companies like Google and Facebook. Facebook has been able to grow rapidly during a critical period by hiring employees away from Google and from other area companies.

If Facebook were in a region where non-competes were in force, Facebook would not have been able to grow and to build itself into the $45B+ market cap company it currently is.

Is Google being significantly harmed by Facebook poaching its employees? No, for at least three reasons: (1) When Google was in its critical growth phase, it benefited by being able to hire without the constraint of a non-compete. (2) Google now can always attempt to retain particular individuals from moving to Facebook. If an individual stays, good; if they choose to move on, the individual already mentally moved on. (3) To replace the leaving employee, Google can now hire someone else to bring a new perspective into the company, and this new hire is not constrained by a non-compete.

Essentially, in an environment without non-competes, everyone wins, at least to some degree. The regional economic pie gets bigger.