Good faith and fiduciary duty

Mariana Pargendler posted in 2008 in SSRN a paper on good faith and fiduciary duties. She discusses the issue in the context of american law although the discussion is much older – and maybe deeper – in continental Europe. Germans authors have written extensively on the subject.

I distinguish good faith and fiduciary duties by showing that good faith provides a framework for tailored gap-filling by enabling courts to provide the term most suitable to the agreement in question, while fiduciary duties are untailored defaults that provide the regime that most parties in a fiduciary category would have wanted. This claim has not yet been advanced in the literature on good faith and fiduciary duties… While a tailored provision aims to supply precisely the terms the parties would have contracted for, an untailored provision supplies the parties with a “single, off-the-rack standard that in some sense represents what the majority of contracting parties would want.”13 Here I argue that good faith and fiduciary duties are tailored and untailored standards, respectively.1

It sounds like the distinction, usual in Germany, between ergänzende Vertragsauslegung and Vertragsergänzung (How generous german professors are can be seen when you make a search in Google for both legal terms and then you compare the results with a search of fiduciary duties and good faith in contract interpretation). She cites Easterbrook/Fischel

“When transactions costs reach a particularly high level, some persons start calling some contractual relations ‘fiduciary… In this context, incomplete contract situations characterized by unusually high costs of specification and monitoring may give rise to fiduciary duties. On the contrary, good faith is the canon of interpretation for ordinary contracts…

But she finds that this explanation, being basically correct,

it does not specify what distinguishes good faith and fiduciary duties as gap-filling methods

Yes it does. A fiduciary duty assumes a relationship with an unspecified number of occasions where the agent has to exert discretion and the contract (the agent's contract with the principal) does not provide for guidance but in a very general way (“maximize the value of the company”; “maximize the welfare of the child… “the interest of the company above all”). As Easterbrook and Fischel also say and Pargendler quotes

“when one party hires the other’s knowledge and expertise, there is not much they can write down.”

Good faith as a gap-filling tool refers to an specific obligation in the framework of a contract. The promisor has to fulfill the contract and has to do all that is necessary to satisfy the contractual interest of the promisee within its promise even if it is not precisely foreseen in the contract. Good faith, as in art. 1258 spanish Civil code is an order to fill a gap in a coherent way with the whole contract. As Pangendler says

“Good faith is thus no more than a residual method of gap-filling, one that fill gaps based on hints provided by the contract’s express terms

And of course, nothing to do with good faith in a subjective sense as opposed to acting on purpose to harm someone or as meaning a mistaken understanding or false knowledge and, also, different to the duty to perform a contract in good faith (art. 57 Code of Commerce, for example).

La canción del viernes: Lucky you THE NATIONAL

El bachillerato de excelencia o el mundo al revés

La presidenta de la Comunidad de Madrid ha lanzado una propuesta de seleccionar algunos institutos de bachillerato que impartirían cursos para alumnos brillantes (de ESO), es decir, cursos en los que todos los alumnos tendrían una media de 8 o superior en ESO. Parece que sería un solo centro en Madrid. Como suele suceder, la izquierda ya se ha mostrado en contra.

El debate, como casi siempre en España, es cutre. La izquierda lo critica con un adjetivo que se limita a describir (“segregador”). La derecha lo defiende con otro adjetivo que se limita a describir (“excelente”).

Las Universidades públicas no pueden seleccionar a sus alumnos. Ni por precio, ni por notas (si hay plazas, tenemos que admitir a todos los que aprueben la selectividad). La Comunidad de Madrid adoptó la sabia decisión de no dar preferencia a los alumnos madrileños en el acceso a las Universidades madrileñas. Gracias a eso, siguen viniendo a Madrid algunos de los mejores estudiantes de bachillerato de España.

Algunas universidades han seguido una vía indirecta para asegurarse de que tendrán, por lo menos, algunos alumnos de entre los más brillantes. En la UAM llevamos ya una década ofreciendo la posibilidad de cursar dos grados a la vez: Derecho y Empresariales o Derecho y Ciencia Política. El resultado – creo – ha sido excelente para los profesores que se creen excelentes y están en una posición en el escalafón que les permite elegir a qué grupo darán clase. Cuando regresé de La Rioja a la UAM, impartí clases en el grupo de Derecho. En el curso siguiente – pude elegir – y escogí impartir clases en el grupo de la doble de Derecho y Empresariales. Desde entonces, he seguido dando ese grupo y estoy encantado. Los alumnos son, en media, mucho mejores que los que estudian sólo Derecho. No solo son más inteligentes sino que están más motivados y se esfuerzan más con lo que, para profesores inquietos como yo, dar clase es mucho más satisfactorio.

Es verdad. Hemos segregado a los que tienen peor nota en selectividad porque para acceder a la doble hay nota mínima mientras que no la hay para estudiar Derecho en la UAM. ¿Han resultado perjudicados los alumnos que solo estudian Derecho? No lo sé, aunque lo dudo. Sé que los que estudian la doble han salido beneficiados porque sus compañeros son, en media, más despabilados y más inquietos/motivados y, por tanto, aprenden más que si hubieran estado diluidos en un grupo con un nivel medio más bajo y con menos inquietudes intelectuales o motivación.

Si esos resultados se confirman, aquellos alumnos de bachillerato “condenados” a estudiar solo Derecho, conocedores de que aprenderán menos, tendrán incentivos para estudiar más durante el bachillerato, sacar mejores notas y poder acceder a la doble. En el extremo, la UAM acabará por suprimir los grupos de “solo” Derecho si cubre su oferta con alumnos de las dobles. Eso es lo que ha hecho, por ejemplo, el ICADE que fue el pionero en esto de las dobles. Los que saquen peores notas en el bachillerato se tendrán que apuntar en otras universidades que no pueden permitirse el lujo de seleccionar a sus estudiantes.

Creo que se adivina ya por qué la propuesta de la Sra. Aguirre supone ver el mundo al revés. Es una perspectiva estática en lugar de dinámica (no se pregunta por los efectos de la medida sobre los incentivos de los alumnos para estudiar más y de los profesores para dar mejores clases) y es una perspectiva monopolística (a un centro se le da el privilegio de impartir clase a alumnos listos).

En lugar de crear un centro al que vayan los alumnos de más de 8 en la ESO, lo que tiene que hacer la Comunidad de Madrid es dar libertad a los institutos y colegios privados para seleccionar a sus alumnos en función de las notas. Es decir, todos los centros deben poder ofrecer un bachillerato excelente. Basta con que publiquen que solo admitirán alumnos que tengan un 8 de media en ESO. De esa manera, los estudiantes de ESO serán los que decidan qué centros se convertirán en centros de excelencia con su elección de uno u otro. Si un colegio o instituto abre un curso para alumnos brillantes y los alumnos brillantes deciden que ese colegio o instituto es una birria, no solicitarán plaza y el colegio o instituto no podrá impartir un bachillerato de excelencia. Falta de demanda. Si otro realiza una oferta atractiva para esos alumnos brillantes, sus aulas se llenarán y podrá incrementar incluso el grado de selección. Y, en el largo plazo, no tendrá sitio para alumnos mediocres que tendrán que ir a otros centros. Los alumnos con notas más bajas sabrán que si no se esfuerzan, no podrán ir a un buen centro de bachillerato, por lo que sus incentivos se modifican.

En otros términos: lo que tiene que hacer la Sra. Aguirre es generar competencia entre los centros por atraer a los alumnos brillantes y entre los alumnos por acudir a los centros mejores. No dar un monopolio a un centro para acoger a los alumnos brillantes. Si los números son suficientemente grandes, a largo plazo, tendremos muchos más alumnos de bachillerato mejor preparados.

El error de la Sra. Aguirre está en que cree que es necesario algo más que lo anterior para que un centro de bachillerato pueda dar un bachiller excelente. Y quiere empezar con una prueba piloto para extenderlo después a otros centros. Eso está bien cuando hacen falta medios adicionales y profesores de más calidad y dedicación para que el proyecto tenga éxito (como con lo del inglés). Pero no es verdad en relación con la promoción de la excelencia en la educación (¿cuántos informes PISA necesitaremos para demostrar que no es el gasto lo que determina la calidad?). Lo dijo Stigler hace mucho tiempo refiriéndose a la Universidad de Chicago. ¡Son los estudiantes, imbécil, los que hacen que una Universidad sea buena!. Los alumnos de su época eran tan buenos (hasta tres premios nobel en la misma clase) que daba igual quién estuviera en la tarima. Pero lo más probable, es que, como ha ocurrido en la UAM (en Derecho), los mejores profesores prefieran dar clase a esos alumnos brillantes (autoselección) de forma que será el mercado y no la consejería de educación la que reúna en una misma clase a los alumnos más brillantes que se espolearán recíprocamente para aprovechar mejor el tiempo.

 

PS. 13 de abril: Antonio Cabrales – siempre ponderado – ha publicado un post en Nada es gratis sobre este asunto llamando a la calma y a evaluar un programa piloto antes de generalizarlo. En esa medida, discrepamos. Pero hace referencia a un estudio que parece indicar que los alumnos no seleccionados no tienen por qué estar peor si se agrupan los estudiantes por su capacidad y motivación: el ritmo de aprendizaje puede resultar más preciso al ser el grupo más homogéneo, de manera que la medida puede no perjudicar a estos alumnos si dicha ventaja supera el coste de no tener al lado alumnos más aplicados.

 

Dados los anteriores problemas con las bases de datos, un reciente estudio de Duflo, Dupas y Kremer resulta muy útil. Estos autores comparan 61 colegios keniatas donde los estudiantes fueron asignados aleatoriamente a un aula de primer curso con otros 60 colegios donde los alumnos fueron agrupados en función de su rendimiento inicial. La calificación de los estudiantes de colegios con alumnado agrupado fue 0,14 desviaciones típicas superior (tras 18 meses) a la de los niños en colegios sin alumnado agrupado, y el efecto se mantuvo tras la finalización del programa. Lo más interesante es destacar que los alumnos de todos los niveles de capacidad se beneficiaron del agrupamiento por capacidades. Dado que el mismo estudio (como muchos otros) también revela que el efecto directo de tener compañeros más capaces es positivo, parece claro el agrupamiento tiene dos efectos. Por un lado la separación priva a los alumnos menos avanzados del contacto beneficioso con los mejores. Pero por otro lado permite a los profesores modular mejor el ritmo de la clase de cuando ésta es más homogénea. En algunos, casos, como el de estas escuelas de Kenya, el efecto de la mejor adaptación es mayor que el de tener compañeros de clase brillantes.

De Presentationzen

 

Fall down seven times, get up eight- The power of Japanese resilience

Big Picture: el poder de las flores y las minas

A lone flower is propped up by a boot at a shoe installation marking International Day for Landmine Awareness at Simon Bolivar Square in Bogota, Colombia April 4. On each of the more than 9,000 shoes is the name of a land mine victim representing those injured in Colombia. Colombia is second to Afghanistan as the nation with the largest number of victims. (Fernando Vergara/Associated Press) #

http://www.boston.com/bigpicture/2011/04/flower_power.html

¿Hay cárteles beneficiosos para la sociedad?

En este paper se explica por qué sí. La intuición es bastante simple. Imaginemos que las empresas del sector de la fabricación de ladrillos se enfrentan a una reducción notable de la demanda porque la burbuja inmobiliaria ha explotado. La feroz competencia que se desata a continuación y los costes fijos que soportan todos les lleva a rebajar sus precios de manera que algunas de las empresas venden bajo coste de producción. En tales circunstancias – dicen los autores – un cártel genera beneficios para el bienestar social porque se eliminan las ventas a pérdida y aumenta el margen en las ventas restantes. Si, además, las cartelistas pueden realizarse pagos compensatorios (a cambio de que A no venda al cliente X, la empresa B – que vende a dicho cliente – le paga una “comisión” a A porque X era cliente de A), las ventas se asignan al productor más eficiente (el que tiene un menor coste de producción y, por tanto, puede obtener una ganancia mayor con la venta, suficiente para pagarle la compensación al otro) por lo que basta para que el cártel pueda ser eficiente que haya significativas diferencias de costes de producción entre unas y otras empresas.

Claro, ¿pero y los consumidores? La respuesta de estos autores es que el beneficio que obtienen los productores con el cártel supera a los daños que sufren los consumidores como consecuencia del subsiguiente aumento de precios o reducción de la producción. Como se ve, si consideramos que el Derecho de la Competencia debe tener como finalidad proteger a los consumidores – evitar que las empresas reduzcan el excedente del consumidor apropiándose de él – esta justificación no vale. Pero si el Derecho de la Competencia debe perseguir la maximización del bienestar social, entonces habría razones para no aplicar una prohibición per se a un cártel. En este sentido, los autores recuerdan que, según algunos economistas, los cárteles que sean accesorios de un acuerdo por el que varias empresas competidoras ponen en común su producción no merecerían considerarse absolutamente prohibidos y Bork ponía el ejemplo de los pequeños productores que se ponen de acuerdo para llevar a cabo una campaña de publicidad conjunta para lo cual han de fijar, de común acuerdo, los precios de los productos que serán objeto de la publicidad. También recuerdan que en sectores donde típicamente hay cárteles, se dan las condiciones (costes fijos muy elevados y costes medios a largo plazo decrecientes) para que los cárteles sean eficientes.

En las situaciones que describen los autores, si las empresas de ladrillos no pueden formar un cártel, se adaptarán a la reducción de la demanda por vía de concentración o por vía de quiebra. Lo segundo es más costoso socialmente por las pérdidas asociadas a los procesos de quiebra. Lo primero puede ser difícil en función de las políticas de control de concentraciones. Porque lo que parece evidente es que la concentración conducirá a un probable aumento de los precios en el mercado.

Nos gusta esta canción y no nos gusta la campaña de publicidad que la ha utilizado

La ha utilizado Toms - el zapatero - para una campaña de concienciación titulada "un día descalzos". Y la acogida de la campaña ha sido muy mala. Un montón de pijos andando descalzos para crear conciencia de lo pobres que son los pobres que no tienen ni zapatos. Hay que tener mucho cuidado incluso cuando se trata de hacer algo bueno. Que se lo pregunten a Madonna

Tres años de clemencia en España: las exenciones de las multas a los miembros de cárteles que los denuncian

por Patricia Liñán

Desde el 28 de febrero de 2008, cualquier miembro de un cártel que opere en España puede acudir a la Comisión Nacional de la Competencia (también a los órganos autonómicos) a pedir “clemencia”, esto es, que no se le imponga una multa por su participación. A cambio, tiene que denunciar el cártel, aportar alguna prueba al respecto y cooperar durante el procedimiento.

Anumerismo

Excelente artículo en EL PAIS de hoy. Tres observaciones sobre el asunto de las matemáticas:

Primero, el problema no son los números. El problema para muchos de nosotros es que la teoría de probabilidades es contraintuitiva (véanse los ejemplos del artículo de EL PAIS) por lo que es difícil aprenderla informalmente, como aprendemos cosas de historia, teoría de la evolución o economía.

Segundo, las matemáticas se consideran cosa de “bichos raros” porque muchos de los grandes matemáticos son bichos muy raros.

Tercero, el carácter contraintuitivo y la necesidad de aprendizaje formal es lo que debería llevar a incrementar el tiempo que dedican nuestros alumnos en la escuela primaria y secundaria a las matemáticas. Los niños no necesitan que se les enseñe en la escuela lo que pueden aprender cuando se divierten (ej: bailar).

Pacto de no concurrencia postcontractual. Es nulo si es obligatorio para el trabajador y voluntario para la empresa

En la Sentencia de 22 de marzo de 2011 – Sala 4ª – se decide sobre un pacto de no competencia postcontractual aceptado por el trabajador. La cláusula decía lo siguiente:

"El trabajador pacta que, una vez rescindido el presente contrato, sea cual sea el motivo de su rescisión y si así lo exige la Compañía, no competirá directa o indirectamente, el mismo o a través de otra persona, mediante ningún tipo de relación con otros empresarios en la actividad desempeñada por la Compañía. El mencionado acuerdo de no competencia tendrá una duración de dos años a partir de la rescisión del contrato. Como compensación económica para este acuerdo, una vez la rescisión sea efectiva la Compañía deberá pagar a … una suma equivalente a 2 años del salario que PGMD esté ganando en ese momento, que en ningún caso, podrá ser inferior al salario fijado en este contrato."

El trabajador es despedido y el despido declarado improcedente. La empresa no exige el cumplimiento del pacto de no competencia y, durante los dos años siguientes al despido, el trabajador no compite con la empresa ni trabaja para ninguna empresa de la competencia. El trabajador reclama el importe prometido y la empresa rechaza su solicitud alegando que no le había exigido el cumplimiento de la cláusula de competencia. El Supremo estima el recurso del trabajador alegando que lo contrario significaría tanto como dejar el cumplimiento del pacto al arbitrio de una de las partes (art. 1256 CC).

¿Bien resuelto? Probablemente, no. Al menos, no si la única base es la prohibición de dejar la validez o el cumplimiento de un contrato al arbitrio de una de las partes. La cláusula puede ser entendida, simplemente, como una opción. La empresa tendría derecho a “comprar” la no competencia del trabajador por dos años a cambio de pagarle el precio – dos años de salario –. El problema es que dicha opción habría sido adquirida por la empresa sin pagar nada a cambio. Y, por este motivo, la sentencia del Supremo sería correcta ya que, según la legislación laboral, los pactos de no competencia, para ser válidos, han de ser remunerados. La duda entonces es si, siendo la cláusula nula, la empresa fue bien condenada a pagar la cantidad prometida. Lo lógico es considerar que, siendo nula, no produce ningún efecto, esto es, el trabajador podía haber trabajado para la competencia y la empresa no tendría que haber pagado nada.

Bebchuk elegido consejero independiente de una compañía rusa: ¡qué valiente!

En países civilizados no se encuentran noticias como ésta. Los accionistas minoritarios, incluso en los países civilizados con un régimen menos protector, no se enfrentan, normalmente, a estrategias de los gestores consistentes en emitir acciones para entregárselas a “amigos” o en colocar paquetes accionariales en filiales y decidir indirectamente sobre el sentido del voto de las mismas en cantidades significativas. Estas prácticas eran frecuentes a comienzos del siglo XX en los EE.UU y en Gran Bretaña y justificaron la aparición de los controles legales sobre la emisión, adquisición y asistencia financiera en relación con las propias acciones de la compañía. En Europa Continental, debido a que la emisión de acciones había de ser aprobada necesariamente por la Junta de Accionistas, no parece que hubiera grandes historias de este tipo. Pero en el siglo XXI nos queda Rusia. Allí, los gestores cercanos al poder político han venido haciendo de su capa un sayo desde los años 90.

Según informa el blog de Corporate Governance de Harvard, Bebchuk, el economista profesor de la Law School ha sido elegido como consejero independiente de Norilsk Nickel a instancias de Rusal, el mayor productor mundial de aluminio que ostenta el 25 % del capital de Norilsk. Lo destacable es que los gestores de Norilsk Nickel han venido realizando transacciones que tenían por objeto las propias acciones de Norilsk: emisión y venta de acciones a terceros “amigos” del management en lo que parece como un simple “parking” de las acciones para asegurarse un buen volumen de votos favorables en la Junta y colocación de un buen número de acciones de la matriz en las filiales para determinar también el sentido del voto. Ignoramos cómo es posible que el Derecho ruso de sociedades permita tales actuaciones pero Rusal no parece haber tenido mucha suerte en los tribunales rusos ni en los del Caribe (la historia es tremenda porque el tribunal caribeño otorgó una medida cautelar a favor de Rusal y luego la levantó cuando se sustituyó al juez encargado del asunto) aunque consiguió que un tribunal norteamericano obligara al “tercero” adquirente de las acciones a que revelara los términos de la transacción. A Bebchuk parece que le toca vigilar a estos ejecutivos.

En la nota de prensa de Rusal al respecto se lee

RUSAL is supporting the election of Mr Voloshin as chairman of the board of Norilsk Nickel and looks forward to working with the new board to restore the balance of interests of all shareholders, improving the executive management and promoting better corporate governance at Norilsk Nickel including restricting voting of quasi-treasury shares by management and bringing under the control of the board the affairs of MMC's subsidiaries some of which have in the past conducted undisclosed business without board review or approval.

Otra sentencia del Supremo sobre cláusulas de redondeo

De la sentencia, conviene resaltar, en primer lugar, que el Tribunal Supremo considera que el hecho de que la acción de cesación en el uso de condiciones generales abusivas se ejercite en un juicio verbal y no en el juicio ordinario no permite al demandado alegar indefensión

(VII) Esta Sala ha relativizado y flexibilizado la aplicación estricta de esta excepción procesal de inadecuación de procedimiento cuando las garantías del proceso seguido no merman ni restringen los medios de defensa e impugnación ( SSTS 27 de mayo 1995 ; 8 de noviembre 2000 ; 19 de diciembre 2007 ). Y ninguna indefensión se produce a las partes en la solución de un conflicto de contenido puramente jurídico (fuera quedó la reclamación de daños), analizado y resuelto a través de un proceso en el que, pese algunas carencias, se reconocen todas las garantías que exige el artículo 24 de la Constitución respecto de los derechos de contradicción, defensa, asistencia letrada y prueba. Declarar la nulidad para repetir el juicio, ninguna ventaja se deriva, en términos estrictamente procesales, a las partes y, si en cambio, se propicia, sin beneficio, la inutilidad del proceso contra una interpretación superadora del problema, más acorde con lo señalado en el apartado 3 del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( STS 14 de julio 2008 ).

El Tribunal Supremo considera que la cláusula que liberaba al banco de la obligación de comunicar los cambios en el tipo de interés es abusiva y, en este sentido, el amparo para la misma que pudiera derivarse de una OM no es suficiente para descartar la aplicación de la legislación sobre condiciones generales. Suponemos que lo que quiere decir el TS es que, para que sea de aplicación el art. 4.2 LCGC es necesario que el contenido de la cláusula no sea remitible a la voluntad del predisponente sino que sea contenido imperativamente incluido en el contrato por una norma legal o reglamentaria. En este sentido, el art. 4.2 LCGC no dice nada mas que una obviedad y es que los jueces no pueden declarar nula una cláusula de condiciones generales que reproduce una norma legal o reglamentaria porque, en tal caso, el contenido de la condición general no es imputable al predisponente, sino al legislador o al Gobierno. Naturalmente, cuando la norma incorporada a la condición general es una norma reglamentaria, los Jueces podrían considerar dicha reglamentación ilegal y anularla. Pero cuando la norma reglamentaria se limita a regular un contenido del contrato dejando un margen de actuación autónoma al predisponente, dicho margen puede ser enjuiciado desde la perspectiva de su carácter abusivo o no.

Y, en relación con la cláusula de redondeo, el Tribunal Supremo la califica, correctamente, como una cláusula que no forma parte de los elementos esenciales del contrato y, por tanto, sometida al control del contenido

su objeto no es establecer el precio del contrato, ni se encamina a retribuir ninguna prestación. Se trata de un exceso meramente aleatorio, que pretende la simplificación del cálculo de la cantidad que debe ser abonada en concepto de interés y que se encuentra sometida al ámbito de la Ley 7/1998, sobre las Condiciones Generales de la Contratación y como tal sujeta a los controles de incorporación que el ordenamiento establece para estas, desde el momento en que provoca un desequilibrio importante en las prestaciones de las partes, pues la posición del Banco queda reforzada mediante la recepción de unos ingresos sin contraprestación, y contrariamente se debilita la posición del prestatario que se ve obligado a pagar siempre un exceso sin recibir nada a cambio. Tal desequilibrio, provocado por el banco, solo puede calificarse de contrario a la buena fe, pues no de otro modo se puede entender que no se opte por el redondeo a la fracción decimal más próxima o al cuarto de punto más próximo, que fácilmente permitiría repartir entre él y su cliente la oportunidad de beneficiarse del redondeo

Pero luego reitera el error cometido por el Tribunal Supremo en sentencias anteriores y en relación con la Sentencia del Tribunal de Justicia que consideró que no era contrario a la Directiva que un derecho nacional sometiera a control del contenido los elementos esenciales del contrato cuando no hubieran sido objeto de negociación individual. Debemos insistir en que el Derecho español no autoriza a los jueces a controlar la justicia del precio o de la prestación aunque el precio o la prestación hayan sido predispuestos. Eso es una tarea que está asignada constitucionalmente a la competencia entre empresarios (arts. 10, 33 y 38 CE).

Geradin critica el análisis de la Comisión en el asunto Telefonica

Damien Giradin ha publicado un breve artículo en el que critica el análisis de los casos de margin squeeze que hace la Comisión Europea en el asunto Telefonica y en el Guidance Paper sobre el Art. 102 del TFUE. Según la Comunicación de la Comisión sobre Orientaciones en la aplicación del art. 102 TFUE, una negativa de suministro o una compresión de márgenes por parte de una empresa dominante sólo será abusiva cuando se den las tres circunstancias establecidas en el caso Bronner:

— la denegación se refiera a un producto o servicio objetivamente necesario para poder competir con eficacia en un mercado descendente

— sea probable que la denegación dé lugar a la eliminación de la competencia efectiva en el mercado descendente, y

— sea probable que la denegación redunde en perjuicio de los consumidores (consumer harm).

La idea es muy sensata: lo que es mío, es mío y no me pueden obligar a compartirlo con terceros salvo en casos excepcionales. Así lo exige la salvaguardia del derecho de propiedad como derecho fundamental (v., el caso IMS Health)
En el párrafo siguiente de la Comunicación, sin embargo, añade

“En algunos casos concretos, puede ser evidente que la imposición de una obligación de suministro no puede obviamente tener efectos negativos para los incentivos del propietario del insumo y/o de otros operadores para invertir e innovar en el mercado ascendente, ya sea previa o posteriormente”

Y concluye que esto es probable (que el dominante en el mercado ascendente no vea alterados sus incentivos para invertir en dicho mercado – ampliando y renovando la red, fundamentalmente) cuando “una regulación compatible con el
Derecho comunitario impone ya a la empresa dominante una obligación de suministro y cuando de las consideraciones que son la base de esa regulación se desprende claramente que, al imponer dicha obligación de suministro, la autoridad pública ya ha sopesado adecuadamente los incentivos, y también cuando “la posición de la empresa dominante en el mercado ascendente se ha desarrollado al amparo de derechos especiales o exclusivos o ha sido financiada mediante recursos estatales”.

Dice la Comisión que “en estos casos concretos no hay ninguna razón para que la Comisión se desvíe de su norma general de control y muestre el probable cierre anticompetitivo del mercado sin examinar si concurren las tres circunstancias acumulativas contempladas en” la jurisprudencia Bronner.

La crítica de Geradin se dirige a las excepciones. Y, de sus argumentos, el más convincente es el de que la Comisión parece olvidar que, en la ponderación (entre imponer una obligación de contratar y garantizar la protección de la competencia), no ha de tenerse en cuenta solo cómo afecta la imposición de la obligación de contratar a los incentivos para invertir (si los competidores de Telefonica saben que Telefonica será obligada a compartir su red con ellos, sus incentivos para invertir en sus propias redes se ven disminuidos así como los incentivos de Telefonica para hacer lo propio porque tendrá que compartir las nuevas redes o las redes mejoradas con sus competidores), sino, sobre todo, cómo afecta al derecho de propiedad. Pues es el reconocimiento y tutela del derecho de propiedad lo que justifica la doctrina Bronner –y, añadiríamos, la base de las Conclusiones del Abogado General Jacobs que son magníficas –. En consecuencia, sólo puede prescindirse de los requisitos exigidos por la doctrina Bronner si el derecho de propiedad no se ve afectado por la imposición de la obligación de contratar.

Y, el hecho de que las redes del incumbente fueran originalmente propiedad del Estado o de una empresa monopolística – como es el caso de Telefonica – no impide afirmar que el derecho de propiedad de Telefonica se ve profundamente afectado por la imposición de una obligación de contratar. Aunque dicha obligación, impuesta y controlada por la regulación nacional de telecomunicaciones, esté justificada como injerencia en un derecho fundamental adecuada, necesaria y proporcional para la satisfacción de un interés público (competencia efectiva en el mercado descendente liberalizado de prestación de servicios de acceso a internet).

No creemos, sin embargo que la imposición de una obligación de contratar por parte de la autoridad regulatoria nacional con base en la legislación de telecomunicaciones (basadas, a su vez, en Directivas europeas) se basen “on a different set of objectives” que las obligaciones de contratar impuestas en el marco de un abuso de posición dominante. En ambos casos se trata de garantizar el funcionamiento competitivo del mercado descendente y, dado que en el marco del art. 102 se pueden imponer medidas estructurales, la distinción entre el carácter ex ante de la regulación frente al carácter sancionador/represivo del art. 102 se difuminan. Si acaso, la segunda debería considerarse siempre subsidiaria en el sentido de que es difícil imaginar que la prohibición de abuso de posición dominante pueda imponer limitaciones más estrictas a la conducta del dominante que la regulación de telecomunicaciones. En este sentido, tiene razón Geradin cuando dice que,

“the dynamics relating to the imposition of obligations to deal are very different under regulatory law and EU competition law. For instance, a finding of significant market power (“SMP”) on the basis of Article 14(2) of the Framework Directive automatically leads to the imposition of one or more remedies,35 whereas a finding of dominance under Article 102 TFEU does not in itself lead to the imposition of remedies. Remedial action requires a prior finding of abuse. Thus, while the imposition of an obligation to grant access may be quasi-automatic when a vertically-integrated telecommunications operator is identified as having SMP on a wholesale market, an obligation to deal under EU competition law can be imposed only in “exceptional circumstances.”

Y su crítica es todavía más fundada en cuanto a la segunda excepción, esto es, que se puedan imponer obligaciones de contratar ex art. 102 TFUE sin cumplir los requisitos Bronner cuando el dominante es titular de una red que no se construyó con fondos privados. Aquí, dice Geradin, la Comisión se olvida que los requisitos Bronner tratan de proteger el derecho de propiedad (nadie puede ser obligado a compartir su propiedad con terceros) y que cómo se adquirió – siempre que fuera legítima – dicha propiedad debería ser irrelevante. No hay que hacer un análisis del mérito de la propiedad. Pone de ejemplo el caso Magill donde se discutía si las empresas que editaban guías de TV tenían derecho en que las compañías de televisión les facilitaran la información sobre su programación y “the property rights in question were a bi-products of the broadcasters’ main activity, namely broadcasting. No investment was made in developing the listings”. En definitiva, la tutela del derecho de propiedad ha de ser la misma con independencia del origen de la propiedad siempre que la titularidad sea legítima y no se discuta. Es para garantizar que dicha propiedad no genere daños al funcionamiento del mercado para la que se regula la conducta del propietario.

Por último, dice Geradin que uno de los presupuestos de la doctrina Bronner es que debe imponerse una obligación de contratar al dominante solo cuando no sea exigible a los competidores en el mercado descendente realizar sus propias inversiones – desarrollar sus propias redes – de manera que se conviertan en competidores del dominante en el mercado ascendente. Por tanto, si no se requiere, en los casos de margin squeeze, la prueba de este requisito y nos limitamos a comprobar que la autoridad regulatoria nacional había impuesto una obligación de contratar, estaríamos dando un ámbito de aplicación desmesurado al control, por las autoridades de competencia, de la conducta de una empresa dominante en el mercado y, sobre todo, imponiéndole limitaciones injustificadas al libre disfrute de su propiedad (no compartirla con terceros si estos terceros están en condiciones de desarrollar su propia infraestructura).

Dada la escasa sensibilidad de los Tribunales Europeos en relación con las infracciones de los derechos fundamentales de los ciudadanos por parte de las instituciones comunitarias, sobre todo, en el ámbito del Derecho europeo sancionador como es el Derecho de la Competencia, no estamos nada seguros de que el Tribunal de Justicia vaya a ir más allá de la revisión completa de los cálculos de la Comisión para determinar si Telefonica estaba ahogando a sus rivales a los que cargaba un precio mayorista cuya diferencia con el precio de Telefonica a los consumidores era insuficiente para cubrir los costes de Telefonica.

Prohibición de competencia de los socios con la filial común: rescate y amortización de las acciones del socio competidor

En Kartellblog se hace un pequeño resumen de la Sentencia del BGH de 23 de junio de 2009 que tiene interés porque recoge una configuración típica en la creación, por varias empresas, de una filial común previéndose que los socios/matrices ejercerán el control conjunto de la filial común – unanimidad para la adopción de las decisiones fundamentales – y que no competirán con la filial común de modo que, si lo hacen, los demás socios podrán acordar la adquisición forzosa de las participaciones del socio incumplidor en la filial común y su amortización.

Se impugnó, por uno de los socios, el acuerdo social de amortizar sus participaciones. El Tribunal de Instancia consideró que la cláusula de no competencia era contraria a la legislación de defensa de la competencia interpretando ésta de forma muy estricta – a la manera de la doctrina del TJ en Remia – es decir, exigiendo, para su validez, que la prohibición de competencia fuera necesaria para que la filial común pudiera desarrollar su objeto social y solo para aquellos socios que influyeran en la gestión social, lo que no era el caso. 

El BGH afirma la validez de la cláusula estatutaria de no competencia señalando que si la filial común es “concentrativa o neutral desde el punto de vista de competencia”, esto es, si no se trata de un cártel (por ejemplo, sería un cártel el acuerdo entre las tres compañías aéreas presentes en un mercado por el que crean una filial común que gestionará la venta de billetes), el pacto estatutario de no competencia no cae bajo el ámbito de aplicación del art. 1 LDC ya que un pacto semejante es necesario para garantizar que la filial común puede desarrollar con plenitud y competitividad sus funciones en el mercado. Y la razón se encuentra en que la prohibición de competencia que pesa sobre los socios impide a éstos dañar a la filial común. Basta con que el socio tenga capacidad de influir decisivamente en la filial común para que sea razonable que no pueda competir con ésta aunque no participe en la gestión de la filial común. Porque si compite, tiene incentivos para anteponer sus intereses individuales como competidor en el mismo mercado que la filial común sobre los de ésta. Por ejemplo, bloqueando modificaciones en la estrategia de negocio de la filial común que puedan afectar a su negocio individual o transfiriendo a su empresa la información sobre la filial común a la que tiene acceso como socio. Y, razonando económicamente, concluye el BGH que, en tales condiciones,

“una prohibición de competencia sobre los socios de la filial común no solo no restringe la libre competencia, sino que la protege”

Partidas indemnizatorias a la terminación de contratos de distribución de duración indefinida STS 15-III-2011

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2011 se analiza un caso de terminación de un contrato de distribución sin preaviso suficiente. Más concretamente, el fabricante modificó las condiciones de manera esencial y las nuevas condiciones no fueron aceptadas por el distribuidor, de manera que el distribuidor consideró terminado el contrato y, dado que el fabricante sólo había comunicado la implantación de las nuevas condiciones con un mes de antelación, – insuficiente para “reestructurar el negocio” - reclamó una indemnización por varios conceptos, todos ellos ligados a la terminación. El Supremo configura el debate en los siguientes términos:

“o se entiende que cuando menos alguno de los daños identificados en el hecho décimo de la demanda se produjeron a raíz de la falta de preaviso suficiente -que,como después veremos, es lo que hace la sentencia y la propia parte en el tercer motivo de casación-, o se llega a la conclusión de que se excluyeron los daños derivados de la insuficiencia del preaviso, en cuyo caso habría que estimar el recurso con la consecuencia de que, en el caso de entender que el único daño susceptible de ser indemnizado es precisamente el derivado de la ausencia de preaviso, procedería a dejar sin efecto la única indemnización concedida a las recurrentes”.

En cuanto al fondo – si las partidas reclamadas podían considerarse como causadas por el cambio en las condiciones sin suficiente preaviso – el TS aclara la doctrina general sobre los contratos de duración indefinida en cuanto a su terminación – denunciabilidad unilateral ad nutum – y añade que si el fabricante puede terminarlo unilateralmente, también puede modificar las condiciones contractuales. Y que el ejercicio de tal derecho no genera obligación alguna de indemnizar. De manera que los únicos daños indemnizables son los derivados de la ausencia/insuficiencia del plazo de preaviso.

También reitera la doctrina general sobre aplicación de la indemnización por clientela – prevista legalmente para el contrato de agencia – a los contratos de distribución: se aplica analógicamente – si concurren los requisitos del art. 28 LCA – pero puede excluirse por pacto. Aclara igualmente que ambas indemnizaciones son compatibles.

Y concluye desestimando los recursos de casación. Es importante recordar que el demandante había solicitado más de un millón y medio de euros de indemnización total y la Audiencia Provincial había concedido, como indemnización por daños derivados de la falta de preaviso una cantidad equivalente a las comisiones de un año (150.000). No sabemos por qué la AP consideró que los daños derivados de no comunicar con suficiente antelación el cambio en las condiciones económicas se cuantificó de esa forma.