Más arbitrariedad del Tribunal General: ¿provocación al Tribunal de Justicia para que revise su jurisprudencia?

Se trata de otro recurso contra la imposición de la sanción a la sociedad matriz por las infracciones del Derecho de la Competencia – participación en un cártel – de una filial.(Sentencia de 17 de mayo de 2011). Tres afirmaciones – que no argumentos – para desestimar el recurso de la sociedad matriz contra la multa que se le impuso por la conducta de la filial

1ª La Comisión Europea tiene la facultad, pero no la obligación de imputar responsabilidad a la sociedad matriz. O sea, que no se infringe el principio de igualdad de trato porque, en dos casos iguales, la Comisión decida en uno sancionar a la matriz y en otro no hacerlo.

2ª Que la matriz sea un holding “no operativo”, esto es, que no dirija la gestión de las empresas del grupo sino que se limite al control financiero y a la puesta en común de los beneficios no es suficiente para establecer que “no ejercía ninguna influencia determinante sobre su filial”. Y de nuevo, que en otro caso – Tabaco de España – no se imputara responsabilidad a la matriz (porque era un holding público) no obliga a no imputar en el caso en el que la matriz sea una empresa privada (ya sabemos).

3ª La estructura interna del grupo es irrelevante e insuficiente para refutar la presunción que legitima a la autoridad de competencia a sancionar a la matriz. Porque lo que tiene que hacer la matriz es probar que la matriz y la filial “no constituían una sola empresa en el sentido del” artículo 101 TFUE. Obsérvese que tal afirmación conduce inexorablemente a considerar que la presunción es iuris et de iure. Es imposible para la matriz de un grupo de sociedades probar que su filial no es una filial, esto es, que no forma parte de su grupo y que no constituyen una empresa en sentido económico. Porque ¿cómo podría hacerlo?

4ª El Tribunal se limita a negar que cualquiera de los argumentos avanzados por la matriz justifique la reversión de la presunción de responsabilidad de la matriz por lo hecho por la filial. Que no supiera de la infracción de la filial; que no participase en la infracción; que no esté presente en el sector económico en el que tuvo lugar la infracción; que no diera instrucciones a la filial; que no hubiera “jamais arrêté ni approuvé le plan d’activité et le budget des activités” de la filial; que tuviera un sistema para prevenir la comisión de estas infracciones. Nada sirve. Se nos ocurre que lo único que serviría es que, a pesar de tener el 100 % del capital de la filial, la matriz tiene un contrato con un tercero – no propietario de la filial – por el que es este tercero el que controla a la filial. Pero no conocemos de ningún caso real en que eso pudiera ocurrir.  Y en este punto, las afirmaciones del Tribunal General son intelectualmente tramposas.

105    Cinquièmement, pour autant que la requérante fait valoir qu’elle n’a jamais participé à l’infraction, qu’elle n’en avait pas connaissance et qu’elle n’intervenait ni en amont ni en aval du marché du chlorate de sodium, non plus que sur ledit marché, qui était pour elle d’une importance mineure, il convient de constater que de tels éléments ne sont pas susceptibles d’établir l’autonomie d’Arkema France. Tout d’abord, il convient de rappeler que, comme il ressort de la jurisprudence, ce n’est pas une relation d’instigation relative à l’infraction entre la société mère et la filiale ni, à plus forte raison, une implication de la première dans ladite infraction, mais le fait qu’elles constituent une seule entreprise qui habilite la Commission à adresser la décision imposant des amendes à la société mère d’un groupe de sociétés (arrêt Michelin/Commission, point 55 supra, point 290).

Este párrafo permitiría deducir que el Tribunal General está “provocando” al Tribunal de Justicia para colocarlo ante sus propias contradicciones. Una frase semejante debería ser considerada contraria al Convenio Europeo de Derechos Humanos por infringir directamente el principio de personalidad de las penas. Salvo que quepa afirmar que las “empresas” son “personas” en Derecho Europeo, la afirmación muestra que el Tribunal considera responsable penalmente – administrativamente – no a una o varias personas jurídicas sino a la “empresa”. Pero las “empresas” no son sujetos de derecho y, por tanto, no pueden ser sancionadas. Y el reproche debe poder dirigirse individualmente a cada una de las personas jurídicas implicadas en una infracción y debe poder existir un título de imputación a cada una de ellas. Dado el principio de responsabilidad limitada del socio por las deudas sociales – que es un principio de Derecho Europeo – es necesario argumentar algo más que el carácter de socio de la matriz para imputarle responsabilidad. 

Y decimos que es intelectualmente tramposa porque el Tribunal General no dice qué opina sobre el hecho de que la matriz no supiera de la infracción de la filial. Es obvio que no es necesario, para imputar a la matriz, que la matriz instigara a la filial a cometer la infracción (la inducción es un título de imputación más que suficiente unido a la capacidad de influir sobre el comportamiento de la filial). Pero lo que no nos dice es por qué es irrelevante que no supiera de la comisión de la infracción.

Por último, en otra trampa intelectual, el Tribunal General incurre en aquello de protestatio facta contraria non valet. O sea: he infringido el principio de personalidad de las penas y la presunción de inocencia pero no lo he hecho. Lo que ha dicho hasta ahí es suficiente para decir que el Tribunal no ha infringido tales principios fundamentales.

Albert Sánchez Graells tiene un blog

Albert ha empezado a bloguear hace un par de meses pero yo me he enterado ahora. Su última entrada es sobre el expediente de Carta Magic de la CNC. Merece la pena visitarlo

La deuda de España

este cuadro, vía Antonio Perez Aragón

Lo más preocupante: que la reducción del endeudamiento de familias y empresas – que empezó en 2008/2009 no compensa el incremento del endeudamiento de las administraciones públicas

Los canónigos del Derecho del consumo

Fernando Sánchez-Calero ha muerto. Era uno de los grandes del Derecho Mercantil español. Su Manual supuso un gran avance en relación con los preexistentes pero coincidía con los anteriores en que estaba muy bien escrito. Como lector de sus trabajos, lo que más valioso me parecía era eso que se decía antes del “buen sentido” de la mayor parte de sus interpretaciones de normas legales y lo mucho que sabía de muchas cosas. No le traté mucho personalmente, y cuando lo hice, era en ocasiones relacionadas con el Derecho de los consumidores. Y, en una de ellas, dijo una frase que he repetido después: “En esto del Derecho del Consumo hay colegas que son apóstoles pero también hay mucho canónigo” viviendo de hacer la vida más complicada a empresas decentes.

Viene a cuento la frase de Don Fernando porque el Instituto Municipal del Consumo del Ayuntamiento de Palma de Mallorca ha presentado una demanda contra todas las operadoras de telefonía pidiendo la condena de las mismas a cesar en el uso de un montón de cláusulas de sus condiciones generales que dicho Instituto considera abusivas. La demanda está colgada en la red

Yo escribí mi tesis doctoral sobre las condiciones generales. Y luego, he escrito una decena de trabajos sobre aspectos concretos del Derecho y la Economía de las cláusulas predispuestas por lo que tengo ciertos títulos para considerarme experto en la materia. Y repasar la demanda y sentir vergüenza ajena por la falta de conocimientos elementales de Derecho Civil de quienes la han redactado ha sido todo uno. Pero que una institución pública se preste a semejante enjuague es mucho peor. No me digan que algunas compañías, para no verse obligadas a soportar un proceso judicial, se han avenido a modificar las cláusulas. Es puro análisis coste/beneficio. ¡Pobre Juez de lo Mercantil de Palma de Mallorca!

El libro no escrito que fue superventas

La historia está aqui

From Author's Right to Property Right. Simon Stern

Though copyright is usually categorized as a property right, efforts to justify copyright on other grounds have persisted since the eighteenth century. The Lockean defense, based on the author’s labor, is usually seen as conducive to a property right, but is sometimes linked instead (or in addition) with a personality right. I explore another approach that has been analyzed in the doctrinal literature, but that has received less attention from historians of English copyright law. This approach focuses on the author’s dignitary rights, including communicative rights (bearing on who controls the public presentation of the text), and reputational rights (bearing on the text’s appearance and its status as a reflection of the author). By contrast with the labor theory, the dignitary view of copyright is harder to reconcile with a property right, although as I show, eighteenth-century advocates of strong copyright protection sought to assimilate this view into the property framework. The Act of Anne (1710) sought to accommodate the competing needs of authors, publishers, and the public. Its protections did not affiliate copyright with a property framework, as the publishing industry would have liked. In the course of the eighteenth century, dignitary concerns jostled with property claims as litigants argued over statutory protection. To explore the relations among these arguments, I reexamine the Act of Anne and four of the major contemporary copyright judgments: Burnet v. Chetwood (1721), Pope v. Curll (1741), Millar v. Taylor (1769) and Donaldson v. Becket (1774). Each of these cases reveals new dimensions when examined through the lens of dignitary concerns. By studying these materials, we can gain a better understanding of how the property-based view took hold during a vital period in the formation of copyright law

http://ssrn.com/abstract=1841785

Por qué los accionistas no controlan a los gestores (en EE.UU)

John Bogle gives two tentative suggestions that I haven’t heard before in today’s Times:

Our nation’s money managers now hold 70 percent of all shares of American corporations, compared to a mere 8 percent in the 1950s, giving them absolute voting control. …

… the participation of our institutional money managers in corporate governance has been limited, reluctant and unenthusiastic. Perhaps they feared angering clients whose pension and thrift funds they manage — that is, the very corporations whose shares fill their investment portfolios. It is an obvious conflict of interest, however often denied.

To make matters worse, most of our large institutional money managers are themselves owned by giant United States and global financial conglomerates. The shares of those conglomerates, in turn, are held in their own portfolios.

Vía

El futuro del Derecho de Sociedades en Europa

Se ha publicado el “Report of the Reflection Group On the Future of EU Company Law”.

Es obra de bastantes manos y se nota en que la “policy” en unas materias (libre establecimiento, armonización, creación de nuevas formas societarias europeas…) es bastante más liberal que en otras (grupos de sociedades e “interés social” o “accionistas de corto plazo y accionistas de largo plazo”).

Con los primeros estamos bastante de acuerdo. No hacen falta nuevas figuras societarias de Derecho Europeo salvo que se piense en hacer “leyes modelo” que sirvan a los Estados miembro de guía. Tampoco es conveniente que la UE regule o armonice el gobierno corporativo. La armonización negativa puede lograrse vía imitación de las mejores prácticas nacionales. Es deseable una Directiva que obligue a los Estados miembro a permitir la “emigración” de sus sociedades sin disolución y liquidación. La Sentencia Cartesio ha dejado claro que el Tribunal de Justicia no considera que las sociedades tengan tal derecho como expresión de la libertad de establecimiento. El párrafo del Informe sobre este aspecto es muy expresivo:

This present condition of the Union provides for paradoxical outcomes. When considering the formation of a company, the founders may take advantage of the company law regime of any Member State in the Union and are free to choose between them, but once the company has been formed, it cannot directly change its company law regime to that of another Member State. A Member State may prevent its national companies from moving their real seat out of its territory, but it cannot prevent a company of another Member State from operating in its territory irrespective of where its real seat is located. Member States can prevent their national companies from transferring to a different national company law regime and require them to keep their real seat in their territory, but they cannot prevent them from engaging in a merger with a company of another Member State which may effectively result in the adoption of a new company law regime and a transfer of the real seat as a result of the merger.

Y las grandes empresas pueden recurrir a la fusión transfronteriza, pero para las pequeñas es desproporcionadamente costoso hacerlo.

Harmonisation is only required to the extent necessary to introduce a right to transfer the registered office from one Member State to another and should not interfere with the national company law regime of either Member State beyond that

La Societas Europeae ha sido un – casi – fracaso y hay que simplificar la constitución de sociedades de un solo socio (“modelo de estatutos”) y la inscripción de sucursales. Lo de los registros mercantiles tiene poco interés. Lo que hay que hacer es colgar directamente en Internet toda la información (y hacer accesible a los robots de búsqueda la información) que está en los registros nacionales y dejar que los particulares preparen programas y páginas web que permitan acceder de la mejor manera posible a la información contenida en todos ellos.

Respecto de las recomendaciones sobre permitir a las sociedades un tratamiento discriminatorio a los accionistas cortoplacistas y largoplacistas no podemos estar de acuerdo. Recomienda el Informe

“to explore at the EU level a Directive or Recommendation which would offer all companies the possibility to amend their charters and/or Articles to make it easier for longer term objectives to prevail over short term-oriented pressure of certain shareholders. This may include the option for companies in all EU jurisdictions to state in their Articles that the board and the management of the company have to run it primarily in the interest of the company (and the enterprise associated therewith), which may have priority over the interest of individual shareholders if these two are in conflict and if serving the short term interest of shareholders would have a direct negative impact on the long-term viability of the company. Although, if adopted by shareholders, such a rule would take precedence over conflicting provisions of national law, it would not prejudice the authority of shareholders to approve (or not) certain decisions (some of which stem from EU Directives) like substantial transactions and divestments, mergers/schemes of arrangement and the authority of shareholders under the EU Takeover Directive85 (2004/25/EC)…

In order to favour long term share ownership and shareholder commitment:… Companies’ Articles should be allowed to provide for long term shareholders preferential treatment. These benefits might consist of: a) Enhanced voting rights b) Higher dividends… Coordination between the company and its long term shareholders to further its long term objectives should be possible without triggering rules on sharing of inside information and concerted action.

 

La propuesta no puede ser más confusa. Si se trata de ampliar el margen de actuación de las sociedades, lo que hay que hacer es que la UE obligue a los Estados miembros a reconocer la más amplia autonomía estatutaria a las sociedades. ¿Por qué obligar a permitir un privilegio de voto para los accionistas antiguos y no obligar a los Estados miembro a que permitan a sus sociedades que establezcan privilegios de voto en general y como tengan por conveniente? Hoy por hoy, todos los Estados que permitan a sus sociedades anónimas alterar la proporcionalidad entre derecho de voto y participación en el capital y cuyos Derechos estén basados en el principio de libertad de configuración estatutaria pueden hacer lo que les plazca al respecto. Proponer una medida tan concreta como ésta “huele” mucho a corporativismo francés y protección de los insiders (“núcleos duros”) frente a intentos hostiles de adquisición por parte de empresas extranjeras. El Derecho de Sociedades no debería utilizarse para avanzar tales objetivos.

Lo propio cabe decir del “interés de la empresa a largo plazo” como interpretación del “interés social”. De nuevo, si en un Derecho rige el principio de autonomía estatutaria, las compañías pueden concretar el interés social como les plazca (v., el caso Craiglist).

Lo que no es de recibo es que la introducción de privilegios en cuanto al derecho de voto o en cuanto a los dividendos o la modificación del “interés social” de la compañía se haga por mayoría. Simplemente, porque estamos hablando de derechos individuales de los socios.

Y mucho más peligroso es proponer la “inmunidad” de los accionistas antiguos frente a la prohibición de insider trading o frente a la obligación de formular una OPA. Repetimos: huele demasiado a protección de los insiders.

Tampoco merece mejor fortuna y por las mismas razones, la propuesta de que se permita a las sociedades derogar la regla de la libre destituibilidad de los administradores – y exigir la alegación de causa – o la de permitir consejos de administración de renovación escalonada.

Nuestra propuesta sería más ambiciosa: el Derecho Europeo debería listar exhaustivamente las normas imperativas prohibiendo a los Estados ampliarla. De esa forma, Europa sí que sería el “libertador” de los ciudadanos frente a las imposiciones regulatorias de los Estados miembro.



La práctica de la Comisión en materia de multas

Luis Ortiz, Angel Givaja y Alfonso Lamadrid han publicado un entretenido análisis de la práctica sancionadora de la Comisión Europea (FINE ARTS IN BRUSSELS: PUNISHMENT AND SETTLEMENT OF CARTEL CASES UNDER EC COMPETITION LAW). El trabajo merece ser alabado, en primer lugar, porque repasa la legislación europea y su aplicación examinando su conformidad con los principios del Derecho Sancionador vigentes en cualquier ordenamiento civilizado. Primero, la aplicación retroactiva de las nuevas Comunicaciones de la Comisión sobre multas que, normalmente, elevan las sanciones. La segunda cuestión es la de la proporcionalidad de las sanciones. Al respecto, los límites a la actuación de la Comisión no parecen muy estrictos

the Courts have endorsed the Commission´s decisions as long as they keep within the limits imposed by Regulation No 1/2003, that is to say, as long as they take into consideration the gravity and duration of the infringement and provided that the final amount of the fine does not exceed the 10% cap.

Pero su receta al respecto es distinta de la nuestra. Aunque estamos de acuerdo en que sancionar a los directivos puede ser más eficaz que elevar indefinidamente las sanciones a las compañías, la proporcionalidad tiene que ver más con el respeto a los derechos fundamentales (imponer las sanciones mínimas para ser disuasorias) que con la supervivencia económica de las empresas.

También se examina el efecto amplificador de las sanciones que tiene la presunción – prácticamente irrefutable – de que la matriz ha determinado la conducta en el mercado de sus filiales y, por tanto, que la matriz es responsable de cualquier infracción cometida por la filial. Un brillante análisis de las contradicciones de la Comisión que, en ocasiones, no ha imputado a la matriz sin dar muchas explicaciones. En todo caso, las últimas sentencias del Tribunal de Justicia deben llevarles a estar seguros de que

Furthermore, we doubt that, in the absence of further evidence, the application of the “Stora” presumption would comply with general principles recognized… in the European Court of Human Rights… Consequently, the attribution of liability to a specific legal person cannot occur in the absence of sufficient evidence which individually incriminates that person, nor can it be based on presumptions not supported by additional solid incriminating evidence, as is sometimes the case with Commission decisions

Además, no debería olvidarse que las exigencias del Convenio Europeo de Derechos Humanos son de mínimos, de manera que una autoridad nacional o europea cuya práctica sancionadora roza esos mínimos no debería sentirse precisamente orgullosa de su actuación.

Sobre la relación entre clemencia y cuantía de las multas

It is true that the threat of more severe sanctions may encourage companies involved in cartels to apply for immunity. However, should the increase be disproportionate, companies only eligible for a reduction in the fine (not full immunity) are likely to think twice before confessing their anti-competitive sins to the Commission…the massive increase in fines to be imposed on infringing companies may well be a better reason not to cooperate with the Commission, but concentrate instead on other strategies that will certainly make the Commission’s work much more complicated.

Sin embargo, salvo en cárteles con muchos miembros, no parece que sea hacedera una política de ampliación del número de empresas que pueden obtener reducción sin poner en peligro el propio sistema.

La crítica del riesgo de abuso en la utilización de la doctrina de la infracción única y continuada también es acertada

Nowadays it seems to be a very fashionable practice within the ommission to use (or perhaps we should say abuse) the theory of the single and continuous infringement in such a way that it gathers reliable incriminating evidence concerning some parties, mixes this up
with other “evidence” related to other parties which is less incriminating or refers to shorter or different periods, and thus concocts the existence of a single and continuous infringement for which all of them are liable. The abuse of this doctrine is like mixing water and old wine for all parties so that the net result is old wine for all.

Grandes despachos

Al hilo del artículo de The Economist, Larry Ribstein recuerda lo que dijo al respecto:

The basic question confronting the large law firm is the extent to which these firms produce substantial profits at the firm level, or instead are just aggregations of lawyers or of relatively small networks of lawyers. The theory of the Big Law “firm” is based on the idea that the firm generates reputational capital. However, the conditions for maintaining this capital, particularly including seniority-based compensation and a rigid up-or-out promotion tournament, exist only in a relatively few top-line firms, such as Cravath. Many more have adopted the Big Law form without the internal structure necessary to maintain it.

Y concluye que la gran transformación será la que convierta a la abogacía en la “industria de la información jurídica”

Liquidadores en sociedad irregular

Se solicita la liquidación de una sociedad irregular por uno de los dos socios que acusa al otro, además, de haberse apropiado de fondos sociales. De los aspectos jurídicos solo interesa destacar que la Juez nombra un liquidador judicial distinto de los dos oscios enfrentados “para evitar el riesgo de que sea uno de ellos quien dirija el proceso de liquidación” y señala la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 11 de enero de 2011 que la Juez de 1ª Instancia hizo lo correcto recordando las diferencias con las sociedades de responsabilidad limitada a las que se ha referido recientemente una sentencia del Tribunal Supremo de la que nos hemos hecho eco aquí.

“(la) ley reguladora (de las SL) contiene un precepto específico (artículo 110.1 ) que, por defecto, convierte en liquidadores a los administradores al tiempo de la disolución, salvo otra designación en los estatutos o por la Junta General que acuerda la disolución. El paralelismo que la juez aprecia con el caso de autos es evidente. El artículo 229 del Código de comercio establece para las sociedades colectivas que, no habiendo contradicción por parte de alguno de los socios, continuarán encargados de la liquidación los que hubiesen tenido la administración del caudal social; pero si no hubiese conformidad para esto de todos los socios, se convocará sin dilación junta general y se estará a lo que en ella se resuelva, en cuanto al nombramiento de liquidadores de dentro o fuera de la sociedad. Por tanto, la decisión al respecto de la juez se estima prudente y no queda desvirtuada, sino todo lo contrario, por el hecho de que, como sostiene el recurso, demandante y demandado fueran los administradores de la sociedad.

Convocatoria de la Junta: errores que no dañan

Se discutía, en primer lugar, el conocido problema de la convocatoria de la Junta, no por un acuerdo del Consejo de Administración, sino por el Presidente. La Audiencia de Barcelona dice que fue “el consejo quien finalemente convocó”. Pero con algunos errores. El primero es que, se convocó al “socio único” lo que probablemente se debió al uso de formularios y que la Audiencia considera un error irrelevante. En cuanto a que no se precisó el lugar y la fecha de la reunión, lo primero tampoco es muy grave porque la Ley suple: el domicilio social. Pero lo de la fecha si que es importante. Bueno, pues tampoco porque el socio que impugna era también administrador y no acudió a la reunión del consejo en la que se convocó la Junta (lo que supone incumplir un deber ya que los administradores, a diferencia de los socios con la Junta, están obligados a acudir a las reuniones del Consejo de Administración) y no impugnó el acuerdo del consejo. Su comportamiento, además, no fue muy leal ya que conoció los términos de la convocatoria, solicitó información sobre puntos del orden del día y participó en la Junta lo que lleva a la Audiencia a considerar intrascendentes los defectos de la convocatoria.

Nuevamente: cómo el cumplimiento de los requisitos de convocatoria y de información son los instrumentos de los socios minoritarios descontentos para expresar éste. .

Es la SAP Barcelona 26 de enero de 2011.

La acción social de responsabilidad en el Derecho Comparado

 

Mathias Siems ha publicado un artículo, en diciembre pasado, sobre la acción social de responsabilidad de los administradores en el Derecho comparado. Y es un buen ejemplo de la limitada utilidad de los estudios “empíricos” realizados por juristas. La primera parte es un repaso de las diferencias y semejanzas en la configuración legal de estas acciones en los distintos Derechos. Los aspectos relevantes son descritos: coste de litigar (si el que pierde, paga las costas del otro – english rule – o no y si el accionista minoritario que pierde sufre el riesgo de las costas sólo en caso de temridad): la legitimación activa más o menos generosa (carácter subsidiario de la decisión de la mayoría y mínimo número de acciones para poder presentar la demanda en nombre de la sociedad) y las reglas sobre la carga de la prueba (disponibilidad de los documentos probatorios de la deslealtad del administrador demandado).

Siems confirma que hay convergencia, al menos en el plano normativo y que las diferencias no parecen basadas en la pertenencia de un ordenamiento a una “familia jurídica” – civil law/common law – o a otra. Y luego, el análisis empírico. Fíjense cómo

“Private enforcement of directors’ duties (derivative suit): Equals 0 if this is typically excluded (e.g. because of strict subsidiarity requirement, hurdle which is at least 20 %); equals 0.5 if there are some restrictions (e.g. certain percentage of share capital; demand requirement); equals 1 if private enforcement of directors’ duties is readily possible.”

Reconoce que

It is clear that such a definition cannot cover all the legal complexities relevant for derivative actions. For instance, one has to consider that not in all countries courts work in a quick and efficient way… it is also crucial how costs are allocated and whether legal systems allow contingent fees.

Quizá una atribución de valor tan esquemática no importe mucho si se examinan numerosas variables pero cuando se trata de examinar si un ordenamiento tiene una potente acción social de responsabilidad y si juega un papel relevante en la protección de los accionistas frente a los comportamientos desleales de los administradores, resulta claramente insuficiente.

Derecho de información: se infringe si no se facilita la información solicitada aunque no se reitere la solicitud de modo verbal en la Junta

Según la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 28 de enero de 2011, en el –antiguo – art. 112 LSA hay dos formas de ejercicio del derecho de información que tienen independencia

La conclusión es que, llegado el momento de celebración de la Junta, no se facilitó la información requerida, vulnerándose el derecho del accionista, como así se puso de manifiesto por el representante de D. Roberto . La facultad de que durante la celebración de la junta general se puedan solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que se estimen convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día -tal y como dispone el apartado segundo del art. 112 LSA - no supone que, para que se considere vulnerado el derecho, la información ya solicitada deba ser reproducida verbalmente en el acto de la junta, como parece entender la resolución recurrida, a modo de un requisito añadido para el válido ejercicio del derecho, salvo que en el caso concreto se apreciaran situaciones abusivas o maliciosas. Muy al contrario, se trata de una facultad distinta de la anterior, que no condiciona la primera. Se solicite de un modo u otro la información, si ésta no se facilita finalmente habrá que concluir que se ha vulnerado el derecho, lo que ya se produjo al constituirse la junta, como denunció el representante del accionista.

Los administradores sociales eran plenamente conscientes de que al momento de celebración de la Junta no se había facilitado la información, y así además se estaba denunciando por el representante del interesado, y no mostraron el menor interés por satisfacer el derecho antes de la votación, utilizándose además excusas inconsistentes en orden al cumplimiento de las obligaciones legalmente impuestas.

En cuanto a la extensión del derecho de información

En la doctrina se ha reconocido la amplitud con la que se configura el derecho de información en relación a los asuntos comprendidos en el orden del día y la dificultad de fijar los límites del derecho, puesto que si bien no es lícito desplegar un examen de la contabilidad propio de los auditores, tampoco puede reducirse el derecho de información a los documentos sometidos a aprobación, lo que en la práctica convertiría el derecho en ilusorio e inoperante

Cita la STS 15-XII-1998

Constituye un dato revelador la forma de estar redactada la norma: el accionista puede pedir los datos que estime precisos. El legislador deja a la decisión del socio el cualificar qué aclaraciones deben suministrársele. Si él estima, claro está que no de una forma caprichosa, sino fundada, que determinados escritos tienen una relación directa con los asuntos comprendidos en la convocatoria, los Administradores habrán de proporcionárselos.

Y, en particular, considera relevante – y, por tanto, obligado para los administradores dar la información correspondiente -

la vinculación de los socios (miembros del consejo) con la sociedad. Difícilmente puede entenderse este extremo como irrelevante por ajeno a la aprobación de las cuentas y de la gestión social cuando el propio informe de auditoría contempla las remuneraciones satisfechas a los miembros del consejo de administración y lo que se solicita es el desglose de dichas remuneraciones y el alcance de su vinculación -comprendiendo el régimen de la Seguridad Social al que se
encuentran adscritos-, datos por otra parte bien sencillos de obtener y de exponer, como después evidenció la contestación efectuada. Como ya hemos expuesto, atendiendo al alcance que establece la jurisprudencia sobre el derecho de información y en concreto sobre las aclaraciones relativas a las cuentas sociales la información solicitada no puede considerarse irrelevante.

Los acuerdos de no repartir beneficios pueden ser abusivos (doctrina) pero no son contrarios al orden público

La SAP Madrid de 3 de febrero de 2011 expone el status quaestionis respecto de la nulidad – sin caducidad – de los acuerdos sociales contrarios al orden público

es el carácter restrictivo con el que debe apreciarse el ámbito del orden público en materia de impugnación de acuerdos a fin de evitar la destrucción de la regla de la caducidad, establecida como salvaguarda de la seguridad del tráfico, como señala el Tribunal Supremo. Por eso se han considerado como contrarios al orden público acuerdos que directamente, o como consecuencia ineluctable, conculquen los derechos del socio ( STS de 29 de noviembre de 2007 )

(whatever it means)

… tal concepto se ha aplicado a acuerdos en los que se simulaban juntas universales ( STS de 30 de mayo de 2007 ) o que suponían la enajenación gratuita de todos los activos patrimoniales de la sociedad en la liquidación ( STS de 29 de noviembre de 2007 ).

Y, a continuación, analiza el caso de los acuerdos que atesoran los beneficios

… se trata de acuerdos formalmente válidos, … siendo facultad de la junta general resolver sobre la aplicación del resultado del ejercicio, al margen de los límites que, como los que afectan a cualquier derecho, se contemplan aquí específicamente en el artículo 213 TRLSA . Se otorga no obstante tutela frente a tales acuerdos en la medida en que puedan resultar abusivos para la minoría y sin perjuicio de que se efectúe tal valoración, esto supone que no nos encontramos ante acuerdos frontalmente atentatorios contra principios configuradores de la sociedad y como tal contrarios al orden público… la apreciación de la reiteración en la adopción de acuerdos para valorar la actuación abusiva no conduce a la necesidad de eludir el plazo de caducidad, como pretende el recurrente. Los sucesivos acuerdos de aplicación del resultado pueden ser impugnados en los plazos legales o puede ser impugnado solo el último acuerdo y nada impide que se aprecie la reiteración en el mismo tipo de acuerdos (no se requiere que la declaración de nulidad de un acuerdo precise la previa o simultánea declaración de nulidad de los anteriores), de manera que la aplicación del plazo de caducidad en ningún caso supone que la minoría deje de estar tutelada.

Pasa entonces a confirmar la sentencia de instancia que había considerado abusivo el acuerdo de atesorar los beneficios

Sin embargo, las decisiones adoptadas por el grupo de control de la sociedad en el sentido de no proceder al reparto de beneficios a los socios pueden no estar justificadas. En la doctrina se ha destacado que la dotación de reservas voluntarias cuenta con el respaldo legal siempre que no se vulneren otras normas de obligado cumplimiento, de manera que la negativa injustificada y reiterada al reparto de dividendos cuando hay beneficios distribuibles resulta inconciliable con la finalidad perseguida por los socios al constituir la sociedad, haciendo ilusorio el derecho al dividendo y vaciando de contenido la comunidad de intereses que es esencial a toda entidad lucrativa. Dicho de otro modo, la autonomía de la voluntad, plasmada en vía estatutaria o a través del acuerdo adoptado por la junta general de socios, no puede entenderse en términos tan amplios que permitan excluir a los socios de manera sistemática e injustificada de la participación en los beneficios obtenidos por la sociedad.

Y el carácter abusivo resulta

(i) Bien es cierto que la percepción de retribuciones por los socios que conforman el grupo que sostiene el acuerdo no es un dato determinante, aunque puede ser indicativo del reparto de dividendos encubiertos que sirvan para marginar al socio disidente y es significativo -y no resultó controvertido (minuto 2:30 de la grabación de la audiencia previa en relación al hecho tercero in fine de la demanda- que los socios mayoritarios perciben retribuciones por diversos cargos (se aclara en el escrito de oposición que corresponden a las sociedades del Grupo SIMAVE), lo que, al margen de que constituyan o no tales retribuciones dividendos encubiertos, muestra la exclusión de que es objeto el socio disidente.

(ii) los datos correspondientes a la sociedad como el… fondo de maniobra y los ratios contemplados por el perito conducen a extraer la misma conclusión que obtiene la sentencia recurrida, y es que un acuerdo como el adoptado no resulta justificado atendiendo a la referida situación financiera y patrimonial de la sociedad

(iii) nos encontramos, según lo expuesto, ante una actuación continuada y sistemática, que se viene reproduciendo desde el año 2002. Como ya hemos señalado, la necesidad de apreciar la actuación de la sociedad en ejercicios anteriores y en consecuencia la reiteración en la negativa al reparto de beneficios no requiere que sean impugnados ejercicios anteriores, basta que, en relación al acuerdo que es objeto de impugnación y a la aplicación del resultado correspondiente a dicho ejercicio, se observe que la sociedad ha venido rechazando la distribución de beneficios entre los socios en ejercicios anteriores sin causa justificada.