¿Cómo te haces con una audiencia?

A menos que seas Niall Ferguson... te creas una audiencia a base de ser interesante. En Twitter, eso significa que tienes que ser ingenioso, divertido o útil y lo has de ser de manera continuada y por mucho tiempo

Jonathan Rees, explicando que twitter es una meritocracia y la universidad, no.

Canción del viernes en lunes Boy–Waitress

Gracias, Elena!

Requisitos del concurso necesario

Cuando son los acreedores los que instan la declaración de concurso de un deudor, han de probar el llamado presupuesto objetivo de la insolvencia, esto es, que hay indicios externos de que el deudor es insolvente. Para estar legitimado, el acreedor ha de aportar la prueba de que es acreedor (art. 7 LC). Pero la declaración no es automática.

1. El Juez ha de apreciar de oficio si concurre el presupuesto objetivo del concurso (el sobreseimiento en el pago de las obligaciones) cuando se solicita el concurso por los acreedores (concurso necesario).

Como ya dijimos en el Auto de fecha 18 de abril de 2006 … la ley no prevé una reacción automática de admisión de toda solicitud de concurso necesario, sino que impone un control inicial sobre la regularidad y justificación de la solicitud o la documentación. No basta con la afirmación realizada en la solicitud de que el deudor se encuentra en insolvencia para que el examen de fondo deba quedar postergado al trámite de oposición. El mero hecho de que se haya introducido un trámite contradictorio de audiencia al deudor no es razón suficiente para excluir el examen de la concurrencia de los indicios de insolvencia que expresa el art. 2.4 LC en el momento de la admisión a trámite del concurso necesario. Si así fuera, habría supuestos en los que se podría declarar el concurso sin examen judicial sobre la concurrencia del presupuesto esencial del concurso, esto es, la insolvencia, atendido que el examen posterior únicamente es posible en el caso de existir oposición del deudor.

2. Pero no puede exigirse al acreedor que insta el concurso mas que una prueba indiciaria de la insolvencia. Ha de acreditar que es acreedor y mostrar cuál es su crédito pero

no es exigible una cumplida prueba del indicio de la insolvencia del art. 2.4 LC , sino que basta que en la propia solicitud se mencionen los medios de prueba con los cuales se podría justificar ( art. 7.2 LC ).

el art. 7.2 LC impone al instante de la solicitud de concurso necesario que manifieste los medios de prueba de que se valga o pretenda valerse para acreditar los hechos en que la funda, y si son documentos, salvo que no estén a su disposición, debe aportarlos entonces.

Estos indicios pueden ser, o bien que se ha intentado infructuosamente la ejecución de un crédito, o bien

Las circunstancias concretas, de las referidas en el art. 2.4 LC , que pueden considerarse invocadas en la solicitud son tres: (i) la del apartado 1º, el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones; (ii) la del apartado 2º, existencia de embargos que afecten de una manera general al patrimonio del deudor; y (iii) la del apartado 4º, por incumplimiento generalizado de las obligaciones por salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de la relación laboral correspondientes a las tres últimas mensualidades.

Si se alega por el acreedor el sobreseimiento general en el pago,

el sobreseimiento en el pago de las obligaciones debe ser generaliza-do, lo que no equivale a esporádico, simple o aislado, sino definitivo, general y completo, tal y como viniera entendiendo la jurisprudencia al interpretar el sobreseimiento en el ámbito del art. 876.II CCom . De forma que no contradice a lo anterior el hecho de que no sea total, esto es, que pueda existir algún pago.

Y haber dejado de pagar a 7 proveedores, no haber pagado a un octavo que obtuvo una sentencia a su favor y no pagar a Hacienda y a la Seguridad social, además de no haber depositado las cuentas son indicios más que suficientes de que el deudor había dejado de pagar generalizadamente sus deudas.

Es el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de febrero de 2012

Los documentos que prueban el sobreseimiento en los pagos han de aportarse con la solicitud (no vale adjuntarlos al recurso de apelación contra el Auto del Juez de lo Mercantil que inadmite la solicitud. Es bastante, a estos efectos, una certificación del RAI en la que conste que ha dejado de pagar a varios acreedores y la falta de depósito de las cuentas en dos ejercicios.

Es el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de febrero de 2012

Más sobre empleados que se lo montan por su cuenta y legitimación de una sociedad cuya inscripción registral ha sido cancelada

Los hechos que se narran en la demanda que dio lugar a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de febrero de 2012 son paradigmáticos. Una empresa actuaba como distribuidor de una línea de productos de óptica. Algunos de sus empleados, se despiden y montan una empresa que se dedica a lo mismo que su antigua empleadora y logran que el fabricante termine la relación de distribución con el antiguo empleador y que celebre el contrato de distribución con ellos. El antiguo empleador presenta una demanda por competencia desleal. Alega la infracción de la cláusula general del art. 5 LCD.

Contados así los hechos, parece evidente que hay una infracción del artículo 14 LCD (inducción a la infracción contractual o a la terminación regular de contratos con ánimo de expulsar a un competidor del mercado). Pero, claro, hay que probarlo y el Juez de lo Mercantil desestimó la demanda diciendo que “no se había acreditado este plan preconcebido para despojar a EDGE de la distribución de productos COGNEX”

Así que la Audiencia revisa la valoración de la prueba. Pero, antes, tenía que resolver un problema curioso: la demandante había caído en concurso. No había bienes y se había decretado la cancelación registral de la sociedad (arts. 176.1.4º LC y 178.3 LC). Se pregunta la Audiencia si una sociedad cuya inscripción se ha cancelado está legitimada para interponer el recurso siendo así que la extinción se decretó con posterioridad a la presentación de la demanda. La respuesta es que sí está legitimada porque, aunque se haya cancelado la inscripción, si subsisten relaciones jurídicas (créditos y deudas), estas podrán ser terminadas (exigido el pago de los créditos y pagadas las deudas) a través de procedimientos individuales, no ya a través del concurso

la extinción de la personalidad jurídica que dispone el art. 178.3 LC en el supuesto de que se declare la conclusión del concurso por inexistencia de bienes, y el consiguiente cierre de la hoja registral, debe entenderse como una presunción de extinción de la sociedad a favor o en garantía de los terceros de buena fe (evitando así que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico), pero, de un lado, resulta inoperante respecto de los acreedores subsistentes, ya que éstos, según dispone el mismo art. 178 en su apartado 2, podrán iniciar ejecuciones singulares contra el deudor persona jurídica (pese a la declaración de extinción y a la cancelación registral), por lo que ésta ha de conservar, ne-cesariamente, su personalidad jurídica o capacidad procesal para soportar en el lado pasivo esas reclamaciones, y de otro lado, no ha de impedir la subsistencia de su personalidad jurídica o bien de la capacidad procesal para, en el lado activo, plantear o mantener demandas judiciales en reclamación de los créditos que ostente o crea que le asistan contra otros terceros, y así poder hacer frente, precisamente, a las reclamaciones de los acreedores insatisfechos.

Y esta conclusión es aplicable también fuera del concurso: la cancelación registral es declarativa, no constitutiva de la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad inscrita (Resoluciones DGRN de 13 y 20 de mayo de 1992, 15 de febrero de 1999 y 14 de febrero de 2001)

“que incluso después de la cancelación registral persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular”.

La Audiencia recuerda su doctrina respecto de los actos de expolio, que considera como un tipo señero de competencia desleal que puede encuadrarse en la cláusula general del art. 5 LCD cuando se trate de conductas distintas a las de inducción a la infracción contractual o a la terminación regular de contratos (porque si se tratase de esas conductas, habrían de cumplir los requisitos del artículo 14 para ser consideradas desleales. No pueden ampliarse los tipos de los artículos 6 y siguientes LCD alegando la cláusula general. Esto quiere decir que si se alega, por ejemplo, que el demandado ha realizado un acto de imitación desleal (art. 11 LCD), solo podrá declararse la deslealtad si se cumplen los requisitos del artículo 11. Si no se trata de una imitación, confusoria o predatoria o que implique aprovechamiento de la reputación ajena, el acto de imitación no podrá ser declarado desleal sobre la base de que es “contrario a la buena fe” en el sentido del art. 5. ¿Qué es un “acto de expolio”?

Una de las manifestaciones subsumibles en esta cláusula general prohibitiva son los denominados actos de expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, supuestos de utilización de prestaciones o resultados alcanzados por un tercero sin su consentimiento que no se encuentran protegidos por un derecho de exclusiva. Dentro de ese género suelen contemplarse (y así lo hemos estimado en anteriores sentencias) los actos tendentes a la captación de clientela ajena, bien que en la inteligencia de que esa conducta, per se, no es ilícita (antes al contrario, es bienvenida en un sistema de competencia económica), sino en particular, y fuera del caso de que la conducta encuentre acomodo en el art. 14 LCD , cuando la captación se realiza valiéndose de la infraestructura humana y material de la empresa para la que el sujeto agente presta sus servicios laborales, logrando la atracción (desvío) de la clientela hacia otra empresa competidora con abuso de confianza y aprovechamiento de la infraestructura material, contactos y conocimientos que le proporciona la empresa en la que todavía presta sus servicios

La duda es si estos actos de expolio no están directamente incluidos en el artículo 14. Así, si se indujo al fabricante a terminar el contrato de distribución para celebrar un contrato con él, la conducta cabe en el art. 14.2 LCD (inducción a la terminación regular de un contrato concurriendo circunstancias análogas al engaño, la intención de expulsar a un competidor del mercado etc). La Audiencia se “huele” este problema y dice que “Pero en este caso… no se ha invocado el art. 14 LCD ni las circunstancias que el mismo exige para que la conducta pueda ser tachada de desleal”.

En cualquier caso, el elemento necesario para que la conducta sea desleal es que los trabajadores hayan “maniobrado” para captar al fabricante o a los clientes de su empleador cuando todavía eran trabajadores de la empresa. En el caso, los trabajadores habían borrado todos los archivos de sus ordenadores profesionales. Es decir, habían “destruido” datos y documentos que pertenecían a su empleador, lo que hicieron, obviamente, para dificultar a éste recuperar la clientela que pensaban captar:

Pero, en todo caso, no se ha denunciado aquí, explícitamente, la apropiación y aprovechamiento de información confidencial o de secretos empresariales por parte de los demandados, sino, en relación con esta cuestión, el borrado masivo de documentación o información propiedad de EDGE, con la finalidad de obstaculizar o impedir su actividad, dentro del más amplio proyecto de expolio para trasladar su negocio (de distribución de productos COGNEX) a otra sociedad creada al efecto por ex trabajadores.

La Audiencia concluye que no hubo expolio ilícito en la conducta del fabricante porque, aunque los trabajadores maniobraron para captar la clientela y al fabricante cuando todavía eran empleados del demandante, la demandante estaba “muerta”. Se estaba retrasando en los pagos al fabricante. Este no tenía ninguna obligación de exclusiva y podía dar por terminado el contrato de distribución lícitamente, el demandante no hizo ningún pedido al fabricante en esa época y no reemplazó a los empleados que abandonaron la empresa. De manera que no puede imputarse a los demandados el cambio en las condiciones de pago que impuso el fabricante y la terminación de la relación contractual.

Sí que aprecia deslealtad en la conducta de algunos de los trabajadores, no porque borraran sus ordenadores

Debe descartarse así mismo la alegada actuación desleal por el borra-do de la información contenida en los ordenadores de los trabajadores de EDGE. No consta, de entrada, la información que contenían los ordenadores o terminales entregados a los trabajadores Sres. Humberto , Lucas y Pablo cuando ingresaron en EDGE; tampoco la relevancia de la información que se dice borrada para el desarrollo de la actividad de EDGE, ni cómo se generó esa información. En todo caso, como apunta la sentencia apelada, si se trataba de terminales conectados a un servidor central en la empresa, es razonable presumir que en ese servidor obraba toda la información necesaria para el desarrollo de la actividad de EDGE, de modo que ésta no habría de quedar bloqueada por el hecho de que se borrara la información obrante en los terminales.

Sí que se considera desleal la actuación de algunos de los trabajadores (y a la sociedad que se benefició del comportamiento desleal) por trabajar

para BCN VISION mientras todavía estaban ligados a EDGE, y por la captación o desvío de clientela en tal situación, valiéndose de los medios e infraestructura de la sociedad para la cual continuaban trabajando… llevada a cabo, como ha quedado probado (fundamento cuarto, apartados 2 y 3), desde el ordenador del Sr. Humberto , propiedad de EDGE, antes del día en que se hizo efectiva la baja voluntaria

Para fijar los daños y perjuicios indemnizables, la Audiencia dice que éstos se limitan a las ganancias dejadas de obtener por el demandante como consecuencia de la captación ilícita por los demandados de 8 clientes. Pero como el demandante había pedido que le indemnizaran con el valor de la empresa (porque, recuérdese, había alegado que los demandados se la habían “cargado”) y no aportó datos para calcular esas ganancias dejadas de percibir, el recurso se estima pero el demandante no recibe indemnización alguna. ¡ay las peticiones subsidiarias!

Medidas cautelares en el seno del concurso

Cuando un franquiciador entra en concurso, los franquiciatarios pueden verse en una posición delicada. En el caso, el franquiciatario había entregado una suma de dinero en concepto de depósito y un aval. Los administradores concursales ejecutan el aval. El franquiciatario pide que se suspenda cautelarmente la ejecución del aval hasta que se aclare que tiene derecho a que tanto el depósito como la liberación del aval son créditos contra la masa. El Juez de lo Mercantil denegó la medida cautelar por considerar que no concurría el fumus boni iuris.

El auto entiende que no consta que la acción de resolución por incumplimiento vaya a prosperar, y, además, reseña que no ha encontrado ninguna mención a este presupuesto en la solicitud de las medidas. La actora aporta con su recurso la sentencia dictada en el incidente concursal, del que trae causa la petición de medidas cautelares. Esta sentencia, que lleva por fecha la misma que la del auto de medidas cautelares, considera acreditado que antes de la declaración de concurso, LEMUR CARIBÚ, S.A. había incumplido el contrato de franquicia al no suministrar prendas a las franquiciadas, motivo por el que estima la acción de resolución del contrato de franquicia. Pero, al mismo tiempo, advierte que la actora sería deudora de la franquiciadora concursada por un importe de 27.791,71 euros y que, al liquidar esta relación entre la actora franquiciada y la concursada franquiciadora, procedía compensar esta deuda con el depósito y el aval prestado por la actora, de forma que al final resultaría un saldo a favor de la actora de 6.008,29 euros.

Esta sentencia dictada en primera instancia cumple el requisito del fumus boni iuris respecto de la resolución del contrato de franquicia y de la existencia de un saldo acreedor a favor de la actora que justificaría la improcedencia de una ejecución del aval con anterioridad a que judicialmente se liquidara la cuenta corriente entre franquiciada y franquiciadora. Lo anterior muestra la improcedente actuación de la administradora concursal al ejecutar un aval sin esperar a que, previa resolución del contrato de franquicia, se determinara si existía un crédito a favor de la concursada que pudiera estar, por su origen, garantizado con la fianza

En consecuencia, siendo obvio el periculum in mora, la Audiencia estima el recurso y concede la medida cautelar solicitada. Tiene interés lo que dice respecto del aval. Aunque fuera un aval a primer requerimiento,

El aval a primer requerimiento, aunque pueda resultar exigible directa-mente, desde la perspectiva de quien lo aporta y la entidad a favor de quien se presta, no debería serlo mientras no se actualizara el riesgo de incumplimiento que cubre

Es el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de febrero de 2012

Demanda de responsabilidad contra el administrador por deudas impagadas de la sociedad

El caso decidido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8 de marzo de 2012 es un caso típico de la llamada acción individual de responsabilidad contra los administradores sociales. La sociedad contrae una deuda y no paga (el precio de unas mercancías) y el acreedor demanda simultáneamente a la sociedad, que ha desaparecido del tráfico, y a su administrador. En Madrid, como nos hemos hecho eco en otras entradas, la Sección 28 de la Audiencia Provincial no permite acumular ambas acciones. Pero en Barcelona, sí. La Sección 15 – especializada en mercantil, estima la demanda (desestima el recurso), véase la SAP Barcelona de 22 de febrero de 2012, o la SAP Barcelona de 8 de marzo de 2012 (ésta, especialmente severa con el administrador).

Lo que tiene de interés es cómo reparte la Audiencia la carga de la prueba respecto al hecho de que la sociedad se encontraba en causa de disolución. Recuérdese que, desde la última reforma, los administradores responden por las deudas sociales si la sociedad estaba en causa de disolución y no promovieron ésta solo si las deudas se originaron cuando ya estaba la sociedad incursa en causa de disolución pero esta responsabilidad específica no excluye la responsabilidad de los administradores cuando se ejercita la acción individual si se cumplen, respecto del daño sufrido por el acreedor social, los requisitos del art. 1902 CC, esto es, si la falta de pago al acreedor por parte de la sociedad es imputable a una conducta personal negligente o dolosa del administrador social. En este sentido, un indicio importante de una conducta de tales características es que, en el momento de contraer la deuda, el administrador sabía o debería haber sabido que la sociedad no podría pagarla. Y, a falta de depósito de las cuentas, se presume tal imposibilidad. En el caso, se dan ambos supuestos de hecho: el de la responsabilidad del administrador por deudas y el de la responsabilidad aquiliana del administrador por deudas de la sociedad cuyo impago le es imputable personalmente aunque la Audiencia condena por aplicación del primero.

El hecho de que, en marzo de 2010, ingresara el demandado en prisión no es una circunstancia que le impida cumplir con sus deberes legales. La deuda social reclamada en las presentes actuaciones se originó casi dos años antes del ingreso del apelante en prisión. El demandado compareció en las presentes actuaciones y no aportó prueba o dato contable alguno que revelara, ante la ausencia del depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil, que la sociedad por el administrada no se hallaba en situación de pérdidas cualificadas cuando contrajo la deuda social. La falta de depósito de las cuentas en el Registro Mercantil unido al principio de facilidad probatoria que recae en el administrador demandado son indicios suficientes, en las presentes actuaciones, para entender acreditado que la sociedad deudora ya se hallaba, en el momento de contraerse la deuda social ahora reclamada (julio a octubre de 2008), en situación de pérdidas cualificadas sin que se promoviera por parte del demandado o bien su remoción o bien la disolución social o el concurso de acreedores en el plazo de dos meses desde que la misma concurriera.

¡Vaya laudo!

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de marzo de 2012 refleja bien los riesgos del arbitraje para resolver disputas entre empresas y consumidores. Se trataba de un contrato de telefonía. El que lo celebró no pagó las facturas y la compañía de teléfonos, amparándose en una cláusula del contrato, insta el arbitraje. El tribunal arbitral dicta un laudo condenatorio. El condenado ejercita la acción de nulidad del laudo.

La Audiencia dice que todo es surrealista. Que el condenado no celebró el contrato de telefonía ni, por consiguiente, se le notificó nada en relación con el mismo, incluyendo el procedimiento arbitral.

La pericial que se ha practicado en las actuaciones ha evidenciado no sólo que la firma del contrato de telefonía no corresponde a la del demandante en este proceso sino que tampoco la fotografía que obra
en su tarjeta de residente guarda aparente relación alguna con la que obra en el documento aportado por la demandada y que debe suponerse que le fue entregado por el contratante en el momento en el que suscribió el contrato.
TERCERO. La prueba practicada en el juicio, esto es, el interrogatorio de la parte y la pericial, evidencia que el firmante del contrato de telefonía en el que se incluyó el pacto de sumisión a arbitraje no fue el impugnante sino alguien cuya identidad no se conoce y que utilizó un documento de identificación probablemente falsificado en el que utilizó algunos de los datos de identidad del demandante, tales como su nombre y apellidos y el número del documento. La comparación de ambos documentos evidencia que el que se entregó a la demandada en el momento de la firma del contrato no es el documento auténtico acreditativo de la identidad del demandante. La posibilidad de que hubiera sido objeto de una falsificación resulta también de la denuncia policial formulada por el demandante por la desaparición de un documento bancario del que podrían haberse extraído los datos precisos para llevar a cabo la creación del nuevo documento confiriéndole cierta apariencia de regularidad.

La Audiencia rechaza que hubiera caducado el plazo para impugnar el laudo (2 meses)

“ha resultado acreditado por el demandante que tal domicilio ni es el propio del impugnante ni lo ha sido en el pasado, por lo que tal notificación no se le pudo haber producido a él. Si se ha producido notificación en ese domicilio, como la demandada afirma, será a quien habite en él, pero no al demandante. Por otra parte, al no haberse aportado a las actuaciones el procedimiento arbitral, resulta imposible determinar si tal notificación efectivamente se llevó a cabo en los términos en los que lo afirma la demandada… Los hechos declarados probados evidencian que no existe el convenio arbitral, al menos frente al demandante de estas actuaciones, y también evidencian que ni la designación de los árbitros ni ninguna de las posteriores resoluciones del procedimiento arbitral fue realmente notificada al demandante, lo que es razón suficiente para que deba prosperar la acción de anulación del laudo, razones todas ellas que deben llevar a la estimación de la impugnación…”

Efectos de la nulidad de acuerdos sociales

Se impugnan los acuerdos de una Junta porque había sido convocada por quien carecía de competencia para ello. La había convocado un consejo de administración que había sido designado en virtud de un acuerdo por el que se modificaban los estatutos (y se pasaba de administrador único a consejo) que había sido, a su vez, declarado nulo por otra sentencia. La sociedad demandada se queja ante la Audiencia de que el JM no había contestado a su alegación en el sentido de que la sentencia que había anulado el nombramiento del consejo de administración no era firme, lo que la Audiencia considera que constituye un caso de falta de motivación.

Dice la Audiencia que tal alegación lo es de prejudicialidad civil. Pero que la propia audiencia ya había decidido en el recurso contra esa sentencia que había declarado la nulidad de los acuerdos de la primera junta y que la sentencia de la Audiencia había devenido firme. Y, por tanto, que la excepción de litispendencia había decaido.

Este criterio se recoge en la reciente Sentencia 23 de marzo de 2007, que cita abundantes precedentes jurisprudenciales, y conforme a la cual, el fin de la pendencia del proceso anterior hace que la excepción de litispendencia pierda interés y deje de cumplir su finalidad institucional preventiva y de tutela de la cosa juzgada, al haberse resuelto el pleito anterior pendiente, como ha sucedido en el caso examinado, donde el proceso precedente finalizó tras haber desistido el actor de la pretensión en él ejercitada. Mantener una concepción estrictamente formal -y no dinámica- de la litispendencia, aferrada a la perpetuación de la jurisdicción y a la vigencia del brocardo "lite pendente nihil innovetur", consecuencia a su vez de la litispendencia originada tras la admisión a trámite de la demanda del proceso afectado por el precedente, sin considerar la incidencia de la finalización de la pendencia de éste, sería tanto como resolver ignorando las razones de eficacia y economía procesal que animan los principios que inspiran el ordenamiento procesal, enraizados en los derechos y garantías constitucionalmente protegidos, y que han de guiar la práctica de los tribunales de justicia". Por lo tanto, ha devenido carente de potencialidad enervatoria el discurso impugnatorio construido sobre la base de que al tiempo de promoverse la demanda no fuese firme la sentencia declarando la nulidad del acuerdo en virtud del cual se había constituido el órgano convocante de la junta general cuyos acuerdos se pretende en aquella que sean declarados nulos, que conforma el contenido de los apartados tercero y, sobre todo, quinto del escrito de recurso.

Y luego, va al fondo del asunto.¿es sensato anular todos los acuerdos de la junta posterior porque la convocase un consejo de administración cuya designación fue anulada? ¿hasta ahí deben extenderse los efectos de la anulación de unos acuerdos sociales? La Audiencia cree que no.

Cabe apreciar, en efecto, que los acuerdos impugnados no están afectados de una nulidad ontológica o intrínseca anudada a la del acuerdo de la junta de 2 de agosto de 2006 instituyendo el nuevo órgano de administración; los acuerdos impugnados no encuentran su razón de ser en este otro, ni presentan una relación de dependencia funcional en relación con él, ni este último opera como causa de aquellos: la demostración la tenemos en que si los acuerdos ahora cuestionados se hubiesen adoptado en junta universal, no cabría impugnar su validez con base en la nulidad del acuerdo instaurando el consejo de administración. En consecuencia, no cabe decir que los acuerdos aquí en liza resulten nulos como consecuencia directa de la nulidad del acuerdo instituyendo el órgano convocante de la junta en la que los primeros se adoptaron; la causa de la nulidad de los acuerdos impugnados habría que buscarla, eventualmente, en que la junta en que se adoptaron no fue debidamente convocada, al no serlo por alguien con facultades para ello

El fundamento de la validez de la convocatoria parece estar en la doctrina de la sociedad de hecho (a la sociedad nula no se le aplica el principio quod nullum est, nullum effectum producit).

De seguirse tal criterio, deberíamos llegar a la conclusión de que, en el periodo de tiempo comprendido entre la adopción del acuerdo instituyendo el órgano de administración y la firmeza del pronunciamiento judicial declarando la nulidad del mismo, únicamente los acuerdos que se hubiesen adoptado en junta general celebrada con el carácter de universal o en virtud de convocatoria judicial resultarían válidos, resultando por el contrario inválidos todos aquellos adoptados en virtud de convocatoria "regular", y esto último aun cuando la convocatoria de junta respondiese a un imperativo legal (aprobación de cuentas, por ejemplo), lo que implica una disfunción en el funcionamiento de la sociedad, con proyección también sobre terceros, difícilmente aceptable.

Claro que, aquí estamos en relaciones entre socios, no con terceros, por lo que las razones de protección del tráfico que están detrás de la doctrina de la sociedad de hecho, en principio, no se aplican. Pero el demandante se portó de forma contradictoria:

subraya la apelante la falta de toda expresión de disconformidad de parte del Sr.Eladio cuando se personó en el domicilio social de la demandada para hacerse cargo de la documentación puesta a disposición de los socios de cara a la celebración de la junta convocada, así como en la comunicación dirigida a NOREL solicitando diversa información, la presencia de notario para que levantase acta de la junta y la publicación de un complemento a la convocatoria para incluir en el orden del día un punto relativo al ejercicio de la acción de responsabilidad social contra el consejo de administración. Por lo que se refiere al segundo aspecto, se destaca en el escrito de recurso la falta de objeción por parte del demandante a la válida constitución de la junta, tal como quedó reflejado en el acta notarial.

Con estos mimbres, la Audiencia recurre al art. 6.3 CC (nulidad de los actos o negocios jurídicos contrarios a normas imperativas) y dice que, en este caso, está justificado que la consecuencia de la infracción legal (la de la norma que dice que la Junta tienen que convocarla los administradores) no sea la nulidad de la convocatoria. Porque el demandante debería haber hecho constar, al comienzo de la Junta, el vicio o defecto sobre el que basará, posteriormente, la impugnación “en aras del respeto al principio de buena fe”

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de marzo de 2012.

La infracción del art. 15 bis LEC no provoca la nulidad de lo actuado

Un fabricante resuelve un contrato de distribución. El distribuidor no se aquieta y alega que el contrato incluía cláusulas prohibidas por el Derecho de la competencia (prohibición de ventas pasivas, entre otras). En el procedimiento judicial, no se comunica a la CNC la interposición de la demanda y, en consecuencia, ésta no interviene en la forma prevista en el art.15 bis LEC. En el recurso de apelación, se denuncia la infracción de normas procesales. La Audiencia Provincial de Barcelona niega relevancia a esta infracción – por no haber producido indefensión – para provocar la nulidad de lo actuado .artículos 238 LOPJ y 225.3º, 459 LEC es la sentencia de 28 de marzo de 2012

¿Por qué se prohíben los privilegios en materia de voto en la sociedad anónima? (I)

En una entrada anterior abordábamos brevemente este mismo tema. El artículo 96.2 LSC prohíbe la creación de acciones “que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de voto o el derecho de preferencia”. O sea, que para las acciones – para la sociedad anónima – están prohibidos los privilegios en materia de voto. Para las participaciones, o sea, para las sociedades limitadas, sin embargo, están permitido con carácter general por el art. 96.3 LSC a contrario.

¿Por qué? ¿Cuál es la ratio de la prohibición de privilegios en materia de voto en la sociedad anónima? La primera respuesta a semejante pregunta es la de ¿a quién le importa? No necesitamos saber por qué para aplicar la norma. El tenor del precepto es suficientemente explícito: no caben privilegios en materia de voto y, para determinar si se están emitiendo acciones privilegiadas en materia de voto hay que comprobar que no se ha roto la proporcionalidad entre valor nominal de la acción y “potencia” de voto. Es decir, que si el capital social es de 1 millón y está dividido en 10.000 acciones de 100 euros de valor nominal cada una, cada acción ha de otorgar 1 voto (o 10 o 100) esto es, todas las acciones han de otorgar el mismo número de votos. Si el capital de 1 millón está dividido en acciones de 50 de valor nominal (10000 acciones) y en acciones de 100 de valor nominal (5000), las segundas tienen que atribuir el doble de votos que las primeras. O sea, que si las de 50 atribuyen un voto, las segundas deben atribuir 2. Cualquier ruptura de la proporcionalidad entre la parte que las acciones representan del capital social y el derecho de voto está prohibida.

Pero, si nos quedamos aquí, tendrán razón los que acusan a los juristas de ser académicos de segunda o “exégetas”. Un buen jurista debería poder explicar la diferente regulación de esta cuestión en la sociedad anónima y la limitada y concluir que, o bien el legislador ha sido sistemáticamente racional y ha regulado de manera diferente dos supuestos de hecho diferentes o bien que el legislador ha sido irracional y ha regulado de manera diferente dos supuestos de hecho entre los que no existe una diferencia relevante que justifique la diferencia de trato legislativo.

Y, lo que es más importante, no solo seríamos meros “exégetas” sino que seríamos “malos” exégetas porque no tendríamos buenos argumentos para determinar el ámbito de aplicación de la norma. Es decir, no podríamos saber con seguridad si la prohibición se extiende a supuestos que no encajan perfectamente en el supuesto de hecho de la norma. No puede aplicarse una norma por analogía sin conocer bien su ratio. Y lo propio respecto a la evaluación de si ha existido fraude de ley. Si se pretende que un particular ha defraudado la norma del art. 96.2 LSC amparándose (norma de cobertura) en la libre creación de acciones de distinto valor nominal, por ejemplo, es imprescindible determinar la ratio del 96.2 LSC para poder decidir si ha existido fraude o si, por el contrario, la norma de cobertura ofrece suficiente cobertura porque no se ha obtenido el resultado que la norma defraudada pretende impedir (art. 6.4 CC)

Parece claro que, para contestar a esta pregunta, la intuición nos dirige hacia las diferencias entre la sociedad anónima y la limitada. Si se permiten en la limitada y no se permiten en la anónima debe de ser porque hay “algo” en la estructura de la sociedad anónima que desaconseja permitir que en los estatutos se altere la regla de proporcionalidad entre participación en el capital y voto.

No puede ser esta diferencia ninguna basada en la estructura corporativa de la anónima y de la limitada ya que, en ese aspecto, son iguales. Tampoco en las reglas de gobierno. Se dice, a veces, que se prohíben los privilegios de voto en la anónima para asegurar que se mantiene la correlación entre riesgo, control y responsabilidad. Garantizando la proporcionalidad entre el capital nominal y la potencia de voto se asegura que, los que más arriesgan sean también los que tengan más poder de decisión sobre el patrimonio social. Eso genera los incentivos adecuados en los socios. Si alguien controla una sociedad arriesgando muy poco (tiene una participación muy reducida en el capital social), tendrá incentivos, no para maximizar el valor de la empresa (porque ese aumento de valor irá a parar a los socios que ostentan la participación en el capital) sino para utilizar su poder de control para expropiar a sus consocios. Por ejemplo, tiene más incentivos para adoptar decisiones que le beneficien a él a costa de los demás socios el administrador que es socio al 5 % pero tiene el 55 % de los derechos de voto porque sus participaciones le atribuyen 10 votos por participación y las de los demás sólo 1 voto que el administrador que es titular del 55 % del capital y tiene el 55 % de los derechos de voto.

Bien, esto es verdad. Pero es igualmente verdad en una sociedad anónima y en una sociedad limitada, ergo, la prohibición de privilegios en materia de voto no puede explicarse por esta razón. Busquemos otra.

¿Cuál es la diferencia fundamental entre una sociedad anónima y una limitada en Derecho español (en Derecho alemán, hay más diferencias)? La que existe entre acciones y participaciones sociales. Ambas son derechos de participación (algo más que un derecho de crédito) pero son derechos de participación que se diferencian, y mucho en el modo en el que se documentan, transmiten y permiten la legitimación de sus titulares para el ejercicio de las facultades que resultan de ser un derecho de participación. Las acciones son valores (títulos-valor o valores negociables) y las participaciones, no.  Las acciones se pueden documentar en títulos o en anotaciones en cuenta y las participaciones, no. Las acciones se transmiten según las reglas de la transmisión de los títulos-valor o de los valores negociables y las participaciones, no. El titular de una acción se legitima para ejercer sus derecho con la presentación del título y el titular de una participación, no.

Y todas estas diferencias se explican porque, históricamente, las acciones nacieron para circular, esto es, para ser transmitidas. Si la sociedad anónima había de ser una “bomba de capitales” que permitiera acumular éstos y, a la vez, dar liquidez a los inversores, su transmisión había de ser sencilla, poco costosa. De esta forma los capitales permanecían “en la empresa” y los inversores podían recuperar su inversión simultáneamente. Solo tenían que vender – transmitir – su acción. De ahí que las acciones sean, según la Ley, libremente transmisibles mientras que las participaciones de una SL están sometidas a restricciones en su transmisibilidad.

Así las cosas, se comprende fácilmente que el legislador haya “diseñado” la acción de tal forma que su transmisión sea poco costosa. Y entre los costes de transacción que han de reducirse se encuentra, señeramente, el coste de informarse – para el potencial adquirente – acerca de los derechos que se adquieren cuando se adquiere la acción. (continuará…)

Discusiones en twitter: el salario mínimo

Es cierto que lo de twitter tiene bastante de adictivo porque es como estar delante de un kiosco de prensa del tamaño del centro comercial Gran Plaza 2: hay un montón de cosas que leer y no te cuesta nada abandonar las que no te interesen. Y los que están “hablando” no se molestan si no les haces caso.

Pero 140 caracteres son 140 caracteres y necesitas mucho ingenio para decir algo con sentido con tan pocas palabras. Que se lo pregunten a los que elaboran los titulares de prensa. Los que tenemos un blog, hemos aprendido algo.

Pues bien, de vez en cuando, surgen discusiones en Twitter que merecen ser continuadas con más calma. Pero no con tanta calma como para escribir un artículo técnico ni siquiera uno de divulgación. Así que voy a aprovechar esta entrada para recordar algunas cosas sobre una discusión suscitada en Twitter: ¿es paternalista o directamente distorsionador imponer un salario mínimo?

Hubo una época en que leí algunos artículos de economistas sobre el tema. En realidad, forma parte de una discusión de mayor envergadura acerca de si están justificadas las regulaciones que limitan la libertad de las partes para fijar el “precio” de un producto o servicio. Si el mercado funciona correctamente, el bienestar de las partes no puede aumentarse limitando su libertad para pactar lo que deseen (art. 1255 CC). La promulgación de normas imperativas reguladoras de contratos entre particulares ha de justificarse, pues, en algún fallo del mercado que impide que los contratantes – que son los que mejor pueden valorar su propio interés – tomen las decisiones que más les convienen (volenti non fit iniuria): si lo han pactado es porque están mejor con el pacto que sin el pacto.

Un conjunto de normas imperativas en el ámbito contractual se justifica cuando el Estado quiere garantizar un mínimo de calidad de los productos o servicios. Por ejemplo, cuando se exige una titulación universitaria para ejercer como médico o como abogado. Se trata de asegurar que cualquiera que practique la medicina o la abogacía tendrá unos conocimientos mínimos “certificados” por la obtención del título. Naturalmente que tal requisito eleva el precio de los servicios médicos o jurídicos en comparación con un mercado donde tales servicios pudiera prestarlos cualquiera. Por ejemplo, las empresas que se dedican a una determinada actividad, han de disponer de determinados activos (una autoescuela un número mínimo de coches de aprendizaje; un transportista, un número de camiones…) o de determinada capitalización (bancos, compañías de seguros, agencias y sociedades de valores). Nuevamente, esos requisitos encarecen los productos o servicios correspondientes porque reducen la oferta – dificultan el acceso a la actividad – en comparación con un mercado plenamente competitivo. Por eso son muy discutibles las imposiciones de plazos mínimos de garantía en la compraventa

¿Cuando está justificado que el Estado imponga estos requisitos de acceso a una actividad? cuando hay mucho producto de mala calidad en el mercado y el mercado no resuelve el problema expulsando a los oferentes de productos de muy mala calidad. ¿Y por qué el mercado no expulsa a los malos oferentes? Porque haya asimetrías de información graves entre oferentes y demandantes. Es lo que ocurre en los servicios médicos o jurídicos: un mal médico o un mal abogado puede tardar mucho en ser expulsado por el mercado porque se tarda mucho en identificar que el paciente se ha muerto o el pleito se ha perdido porque el médico o el abogado eran unos piernas y no porque estaba de Dios que se tenía que morir o perderse el pleito.

El salario mínimo puede verse en estos términos: si el mercado de trabajo funcionara correctamente, el “precio” se formaría por el cruce de la oferta y demanda de trabajo y sería óptimo. No habría paro porque los salarios bajarían hasta alcanzar el pleno empleo.

Ya sé que hay muchos matices.

Pues bien, los estudios a los que hacía antes referencia parecen indicar que si el salario mínimo es suficientemente bajo, no reduce la oferta de trabajo. Suficientemente bajo quiere decir que no es significativamente más alto que el salario que determina naturalmente el mercado. Por ejemplo, en España, el salario mínimo no desincentiva a los empresarios a contratar porque su cuantía no está por encima de lo que tendrían que ofrecer para inducir a los trabajadores a aceptar la oferta (Ya sé que todos los costes extrasalariales distorsionan mucho más la decisión de contratar). En Francia, el salario mínimo está en los 1500 euros. Podemos barruntar que está muy por encima del “precio de reserva” de los empresarios, de manera que muchas ofertas de trabajo no se realizan porque el empresario no está dispuesto a ofrecer tal salario a los trabajadores manuales sino uno muy inferior.

Se explica así que países muy desarrollados como Alemania y Dinamarca no tengan salario mínimo interprofesional. No lo necesitan porque no hay mucho trabajo de “mala calidad” en el mercado y, por tanto, no son necesarias normas imperativas ya que no hay un fallo de mercado que corregir. Si lo fijaran, sus efectos sobre la oferta y demanda de trabajo serían nulos porque el mercado produce “naturalmente” salarios más elevados.

Ya sé que existen los minijobs en Alemania. Pero no afecta al argumento.

Conclusión: imponer el salario mínimo interprofesional puede mejorar el bienestar general si se fija en una cuantía suficientemente baja como para no distorsionar las decisiones de contratar de los empresarios pero suficientemente alta como para eliminar del mercado a empresarios sin escrúpulos que se aprovechen de defectos de información o situaciones de necesidad de los trabajadores.

Ya sé que no es fácil determinar cuándo es suficientemente bajo, pero tampoco es tan difícil.

VI JORNADAS NACIONALES DE DERECHO DE LA COMPETENCIA

El título es "Competencia y protección de los consumidores". Buena ocasión para estar en Santiago de Compostela. El programa está aquí.

El Informe de la Fundación Kauffman sobre las inversiones en capital-riesgo de inversores institucionales

El Informe completo está aquí. Es muy duro con los inversores institucionales. La Fundación Kauffman tiene un patrimonio de casi 2.000 millones de dólares. Según el resumen, los inversores institucionales hubieran hecho mejor invirtiendo en índices bursátiles que en vehículos (LLP). Lo que interesa en un blog como este es destacar que los malos resultados de los inversores institucionales pueden tener que ver con problemas en el gobierno corporativo de los vehículos utilizados para articular las inversiones.

Así es como funciona la cosa

Al parecer, los fondos de capital riesgo proporcionaban rendimientos inmediatos muy elevados en los años noventa, lo que permitía a sus promotores captar nuevos fondos que, sin embargo, producían una muy baja rentabilidad en el largo plazo.

our best-performing funds—those launched prior to 1995—did not report peak returns until the sixth or the seventh year of their lives. That pattern began to change in the late ’90s, when peak returns almost always were reported during the fund’s five-year investment period, usually in the first thirty-six months.

Pequeños fondos son rentables para los inversores. Grandes fondos son rentables… para los que los gestionan. O sea, lo típico del que se sube a una inversión cuando ya se ha ganado lo que se podía ganar.

“When you get an above-average return in any class of assets, money floods in until it drives returns down to a normal, B. Hambrecht

La remuneración de los general partners es muy criticada (2% del patrimonio gestionado + 20 % de las ganancias pero, ojo, de las ganancias generadas cada vez que se vende una participación en una sociedad en la que se ha invertido aunque puede haber clawback provisions) porque generan “misalignment inherent in the 2 percent flat management fee, which pays VCs more for raising bigger funds and pays them steadily whether or not they perform”. Y proponen que la LP pague a sus gestores como el resto de las empresas: una cantidad suficiente para cubrir los gastos y pagar a los individuos que realizan la actividad de gestión de las inversiones. En cuanto al 20 % de las ganancias, tiene mucho más sentido que la parte que se lleva el general partner sea muy pequeña respecto de las primeras ganancias y que crezca conforme aumentan las ganancias. El Informe se queja de la excesiva estandarización de la remuneración de los general partners. Esto es algo que pasa en otros ámbitos de los negocios de inversión (piénsese en lo que cobran los bancos de inversión por dirigir y asegurar una emisión). La competencia no parece funcionar del mismo modo que en otros mercados. En el Informe se narra que en las discusiones con los general partners, estos indican que la simplicidad y estandarización son más importantes y que eso es lo que quieren los clientes. Un general partner que intentó ofrecer a potenciales inversores una estructura de remuneración distinta, cejó inmediatamente en su empeño porque parecía que estaba mandando un mensaje de desesperación “to attract new investors by offering unique and better-aligned economic terms”.

Esta afirmación del general partner parece sincera. De hecho, ocurre algo parecido en el ámbito del franchising donde los potenciales franquiciatarios recelan de las franquicias que son muy baratas o que no exigen ningún pago por adelantado por parte del franquiciatario. Las de mejor “calidad” (que aseguran al franquiciatario una mejor oportunidad de negocio) suelen ser las que exigen pagos más elevados al franquiciatario por acceder a la red. Calpers, uno de los mayores inversores institucionales del mundo, parece estar de acuerdo con esta estructura de remuneración con algunos retoques

Las inversiones en fondos de capital-riesgo se proyectan a diez años, se invierte en los cinco primeros y al cabo de los diez, los vehículos – las LLP – se disuelven y liquidan en efectivo. Lo que ha pasado es que, cada vez más, se prorroga la vida de estas sociedades porque las inversiones en sociedades participadas no pueden deshacerse a tiempo. Si se liquidan las LLP, los inversores han de aceptar

Longer fund lives are an expensive trend for LPs, who often are asked to pay additional management fees for a fund that extends beyond ten years. Many funds have several companies left in the fund at the ten-year mark, and demand additional fees, frequently based on the value of the portfolio (e.g., 1.5 percent of the cost basis of the remaining portfolio). The alternative available to LPs is to receive a FedEx package of private company share certificates.

La falta de convergencia en los intereses del general partner y los limited partners se refleja también en la escasa participación de los primeros en el fondo. Lo normal es que el general partner solo arriesgue un 1 % del volumen del fondo.

Además, según el informe, los gestores de las inversiones en el seno de los inversores institucionales no vigilan adecuadamente éstas, es decir, en su papel como “limited partners” o socios comanditarios de las LLC o LLP, no vigilan lo suficiente lo que hace el general partner o socio colectivo/administrador. Ni en lo que se refiere a la remuneración de éstos ni en lo que se refiere a las inversiones del fondo. A menudo, como hemos explicado en otras entradas en este blog, ni siquiera los estatutos de estas sociedades permiten ninguna injerencia del limited partner en la selección y gestión de tales inversiones, (aunque incluyen un Advisory Board en el que participan los limited partners) de ahí que el Informe sugiera que los inversores no se conformen con “adherirse” al modelo de LLC o LLP y se aseguren, mediante las cláusulas estatutarias correspondientes, más derechos de voz y veto frente al general partner, en particular, en lo que hace al derecho de información sobre la marcha de las sociedades participadas. Además, sugiere incluir preferencias en el reparto de los beneficios frente al general partner y asegurarse derechos de salida si las inversiones ya realizadas resultan decepcionantes (lo normal es que el inversor comprometa una cantidad total y un calendario para desembolsar las inversiones).

Es llamativo que los inversores sean reacios a cambiar las cosas. El motivo: que, si son inversores “molestos”, no tendrán acceso a los mejores fondos. Los de la Kauffmann creen que eso es un problema sólo para un pequeño grupo de fondos. Y, como siempre, también hay costes de agencia en el seno de los propios inversores institucionales.

Para otra opinión y datos sobre el informe, véase esto de Felix Salmon

Misión imposible: la impugnación de un aumento de capital si se respeta el derecho de asunción preferente

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de marzo de 2012 estima el recurso de apelación interpuesto por la sociedad contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil que había estimado una demanda de impugnación de un aumento de capital. La Sentencia es muy larga y muy documentada, pero la ratio decidendi puede resumirse con facilidad: un aumento de capital, aunque se realice sin prima, esto es, las nuevas participaciones se emitan por debajo de su valor real (porque la sociedad tenía reservas importantes) no es anulable por contrario al interés social. La razón es obvia: si la sociedad consigue, de esa forma, nuevos recursos, es casi imposible argumentar que el aumento perjudica los intereses sociales.

Estos aumentos pueden ser perjudiciales para la minoría y beneficiar a la mayoría que consigue así apoderarse de una parte mayor de las reservas que la que le corresponde en proporción a su participación en el capital social. El problema, pues, es el de si en el art. 204 LSC se incluyen como impugnables no solo los acuerdos contrarios al interés social sino también los acuerdos que podemos calificar de expropiatorios para la minoría por parte de la mayoría. Nosotros hemos dicho ya que la respuesta es afirmativa: son contrarios al interés social no solo los acuerdos que dañan a la "empresa" social sino también los que dañan a la minoría injustificadamente y con beneficio para la mayoría que adopta el acuerdo.

Como es sabido, la jurisprudencia utiliza el abuso de derecho para reprimir estas conductas expropiatorias de la minoría por parte de la mayoría, de manera que el resultado práctico es casi el mismo.

Pues bien, la sentencia confirma una tendencia jurisprudencial a rechazar el carácter abusivo de los aumentos de capital con emisión de nuevas participaciones por debajo de su valor real si se reconoce a los socios el derecho de asunción preferente. Se necesitan circunstancias añadidas para considerar estos aumentos como abusivos.

¿Qué circunstancias los convierten en abusivos? No es fácil determinarlas. Pero los tribunales no deberían ser especialmente exigentes al respecto. Debe tenerse en cuenta que, en las sociedades cerradas con mayorías estables, el socio mayoritario controla la totalidad de los activos y, por tanto, maneja el patrimonio aportado por los minoritarios. Un aumento de capital, aunque se respete el derecho de suscripción preferente, supone obligar al minoritario a "poner más recursos en manos del mayoritario" si quiere conservar su derecho sobre las reservas. Es decir, no es solo que el minoritario puede andar corto de liquidez. Es que el aumento de capital le impone entregar más fondos para que sean gestionados por el mayoritario con el que - suele suceder - la relación es muy conflictiva.

Este razonamiento debería llevar a exigir algún tipo de justificación (en la situación financiera y económica de la compañía) para la realización del aumento de capital y, sobre todo, el modo en que dicho aumento se lleva a cabo. Un aumento en el que el precio de las nuevas participaciones es muy inferior a su valor razonable porque la sociedad ha acumulado reservas, realizado cuando la sociedad no necesita de los nuevos recursos; cuando el socio mayoritario se reserva asumir las participaciones no asumidas por los minoritarios y que provoca un cambio sustancial en la estructura de propiedad de la sociedad si los minoritarios no acuden al aumento debería ser considerado abusivo con relativa facilidad. Porque de tales circunstancias se deduce que la decisión mayoritaria de aumentar el capital no tiene más explicación que la de fastidiar a la minoría. El objeto social es también relevante. Si se trata de una empresa que presta servicios, las necesidades de capitalización no suelen ser significativas.

El problema de fondo es que nuestra práctica societaria no actúa preventivamente frente a estos conflictos. Unas cláusulas estatutarias resolverían estos problemas a bajo coste. Bastaría con exigir mayorías reforzadas para los aumentos de capital; obligar a que estos aumentos se realicen emitiendo las participaciones a su valor real; reconocer más generosamente - en los estatutos - el derecho del minoritario a separarse etc. Un buen asesor, en la fase previa al conflicto, vale un tesoro.

Cláusula arbitral en pacto parasocial: incluye el ejercicio de la acción social por la minoría aunque la sociedad no sea parte del pacto

Con independencia de las matizaciones que cabría introducir en punto a la proyección sobre la controversia que nos ocupa de la doctrina general contraria a la oponibilidad a la sociedad de lo pactado por los socios fuera del marco institucional societario que viene, ciertamente, sustentando la jurisprudencia ( sentencias del Alto Tribunal de 10 de diciembre de 2008, recurso 2117/2003 , las dictadas el 6 de marzo de 2009 en los recursos 368/2004 y 700/2004 , y, más recientemente, la de 4 de octubre de 2011, recurso 1065/2007 ), habida cuenta las circunstancias particulares que aquí concurren (lo que se trata de hacer valer no es otra cosa que una cláusula de sumisión a arbitraje para la resolución de los conflictos surgidos en el seno de la sociedad que aparece suscrita por todos los socios, permaneciendo inalterada la composición del capital social al tiempo de aflorar la contienda), el alegato en examen no podria en ningún caso prosperar, por las razones que siguen. En primer lugar, se formula por referencia a una acción que se ejercita únicamente a título subsidiario, de modo que, aun admitiendo (lo que se dice a efectos puramente especulativos) la pertinencia del descargo, en ningún modo resultaría justificado con base en el mismo negar la eventual eficacia de la cláusula de sumisión a arbitraje en relación con la pretensión principal respecto de la señalada por la recurrente y las restantes acumuladas en la demanda, que no se ejercitan, utilizando la misma terminología del escrito de recurso, "en sustitución de la sociedad y en defensa del interés social".

En segundo lugar, el discurso de la recurrente responde a una deficiente construcción técnica. Como indicamos en sentencia de 2 de diciembre de 2011 , existen casos, legalmente tasados, en los que, en atención a determinados intereses que el ordenamiento estima dignos de protección, se admite que sea alguien distinto del titular del derecho que fundamenta el otorgamiento de una determinada tutela jurisdiccional el que pueda impetrarla, aludiéndose a los mismos como supuestos de "legitimacion extraordinaria". Tales supuestos se clasifican comúnmente en dos categorías (si bien la distinción presenta matices según la fuente), "legitimación extraordinaria por sustitución" y "legitimación extraordinaria por representación": el investido del derecho a accionar actúa, en el primer caso, en interés propio, y en interés del titular del derecho ajeno que se activa, en el segundo. Ahora bien, en cualquiera de los dos casos, tal como señala la doctrina de forma unánime, el legitimado actúa en nombre propio. De esta forma, aun ciñéndonos a la acción social de responsabilidad, y prescindiendo de la cuestión de en qué grupo resulte encajable la legitimación reconocida a los socios en el artículo 134.4 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (corpus normativo vigente al tiempo de promoverse la contienda) para el ejercicio de la misma "en defensa del interés social", por entrañar indirectamente una defensa de los intereses de aquellos en la sociedad, el hecho de que la cláusula de sumisión a arbitraje pudiera no resultar oponible a ATLANTA carece de trascendencia a los efectos que nos ocupan.

Es el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de marzo de 2012