Los demandantes eran la sociedad Isofotón y su accionista mayoritario, Bergé. El demandado era el antiguo consejero-delegado de Isofotón. Y objeto de la demanda era el ejercicio de la acción social de responsabilidad y acciones indemnizatorias emprendidas por Bergé arropadas bajo el ejercicio de la acción individual. Bergé alegaba que el consejero-delegado había falseado la contabiilidad y, en consecuencia, Bergé había sido engañado al comprar las acciones de Isofotón. Como habían firmado un contrato de finiquito y transacción con el consejero-delegado en 2008, Bergé también impugnaba la validez de dicha transacción por haber concurrido dolo por parte del consejero-delegado para poder así exigir responsabilidad indemnizatoria al consejero-delegado.
Ya se pueden imaginar que Bergé tenía un problema de acumulación de acciones importante porque el Juzgado de lo Mercantil no es competente para entender de pleitos contractuales y sí lo es para entender de la acción social y la individual de responsabilidad. Pero la demanda estaba bien organizada ya que podía sostenerse que la declaración de nulidad de la transacción era instrumental o incidental del ejercicio de las acciones de responsabilidad recogidas en el Derecho de Sociedades. La Audiencia consideró, sin embargo, – y anuló las actuaciones del Juzgado de lo Mercantil – que la jurisdicción mercantil carecía de competencia objetiva para declarar la nulidad del contrato de transacción.
El recurso del administrador – condenado en primera instancia – tiene un éxito espectacular, en parte, porque el Juez de lo Mercantil le condenó, no en aplicación del art. 238 o 241 LSC (acción social e individual) sino en aplicación de la regla sobre responsabilidad por las deudas sociales (art. 367 LSC). De manera que,
Precisado lo anterior y no existiendo la menor controversia entre las partes sobre la falta de ejercicio en la demanda de la acción de responsabilidad por deudas sociales, siendo pacífico que no se ejercitó, lo que, por otra parte, resultaba más que evidente, la sentencia en la medida que fundamenta el fallo en dicha acción resulta incongruente
Esta incongruencia resulta fatal para las pretensiones de Bergé porque el Juez, al haber utilizado tal apoyo jurídico para la condena omitió la justificación del cumplimiento de los requisitos del art. 238 o 241 LSC que son más y más exigentes que los de la responsabilidad por deudas sociales. En efecto, para que un administrador responda de las deudas sociales (antiguamente, de todas, y, a partir de 2005, solo de las contraídas tras haberse producido la causa de disolución) basta con que hubiera incumplido su deber de promoverla si la sociedad se encontraba incursa en causa de disolución. Pero para condenar en ejercicio de la acción social o de la acción individual es necesario demostrar no solo la conducta culposa o dolosa, sino el daño a la sociedad o al patrimonio del socio y el nexo causal entre la conducta del administrador y el daño sufrido por la sociedad o el accionista. Pero hay más. Como veremos, la Audiencia considera válida la transacción sobre la acción social e individual.
La sentencia revisa la historia de Isofotón desde los años 90, los sucesivos cambios de administradores y de socios que culminaron con la toma de control de la misma por parte del grupo Bergé. Y constata que
La contabilidad de la entidad "ISOFOTÓN, S.A." no reflejaba desde, al menos, el ejercicio 2003 la verdadera situación patrimonial y financiera de la sociedad como consecuencia de las graves irregularidades contables ejecutadas conscientemente para alterar su imagen fiel… Las referidas irregularidades contables no fueron detectadas por el auditor de la cuentas de ISOFOTÓN, S.A." correspondientes a los ejercicios 2003, 2004, 2005 y 2006, la entidad "AUDIHISPANA GRANT THORNTON, S.L.", ni por el Banco de Inversión "CITI GROUP" que dirigió el proceso de captación del inversor, ni tampoco por la entidad KPMG que realizó la Due Diligence para analizar la compañía con motivo de la ampliación de capital y entrada del nuevo socio.
(el nuevo socio era Bergé). Y la Audiencia deduce de la salida y entrada de directivos y administradores y declara probado que
Al tiempo de firmar el acuerdo transaccional (2008) los actuales socios de la entidad "ISOFOTÓN, S.A." y sus representantes en el consejo de administración eran conscientes de la existencia de irregularidades y manipulaciones contables que alteraban la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de la sociedad y, desde luego, de la contabilización de ventas anticipadas”
Porque las irregularidades eran incluso previas al nombramiento del demandado como consejero-delegado; porque pasaron otras dos personas por el puesto entre 2005 y 2008 y la tercera se dio cuenta de las irregularidades en pocos meses (lo que hace inverosímil que los otros dos no pudieran); porque hay pruebas de que los demandantes conocían las irregularidades;
No parece posible la alteración de la contabilidad a la vista, ciencia y paciencia -y con la colaboración de un accionista y miembro del consejo de administración del socio mayoritario y también consejero de "ISOFOTÓN, S.A." al tiempo de firmarse el acuerdo transaccional y mantener que la sociedad o el socio mayoritario desconocían las prácticas irregulares en la contabilidad que constituyen la base de la reclamación que se efectúa contra el que fuera consejero delegado de la sociedad.
Este análisis lleva a la Audiencia a afirmar la validez del acuerdo transaccional y a interpretarlo en el sentido de que, al exonerar al directivo de cualquier responsabilidad por su actuación al frente de la empresa, estaba incluyendo el ejercicio de la acción social y de la acción individual. Esta era una cuestión, recuérdese, que fue relevante en el conflicto entre los antiguos propietarios de Fadesa y la sociedad MARTINSA/FADESA donde se discutió acerca de la validez de una cláusula de exoneración semejante incluida en un contrato de transacción entre el nuevo administrador y los antiguos administradores:
El tribunal considera que la renuncia de las partes al ejercicio de" todo tipo de acciones de cualquier naturaleza", comprende las acciones individual y social de responsabilidad ejercitadas en la demanda por las siguientes razones:
1) conforme al sentido propio de las palabras empleadas ( artículo 1281 del Código Civil ), la renuncia comprende todo tipo de acciones sin excluir, en consecuencia, ninguna de las que pudieran ejercitarse;
2) la frase que precede a la renuncia de todo tipo de acciones, esto es, la exoneración Don. Edmundo por parte de la empresa "de las actuaciones realizadas en el curso normal de la gestión del negocio", no puede interpretarse en el sentido de restringir la exoneración a las "actuaciones. normales" Don. Edmundo porque no es esto lo que dice la cláusula y porque vaciaría completamente de contenido a la mencionada exoneración, pues, en una "actuación. normal" ninguna responsabilidad puede contraerse, quedando limitada la exoneración a sus actuaciones en calidad de administrador, esto es, en el "curso normal de la gestión del negocio" ( artículo 1284 del Código Civil ), sin que sea admisible la tesis que sugiere la apelada que identifica gestión "anormal", por contraposición a "normal", con gestión dolosa pues no puede afirmarse la normalidad de una gestión irregular ya sea dolosa o negligente o, como indica el apelado, que haya causado daños por haber incurrido el administrador en error, negligencia o falta de diligencia;
3) la renuncia se hace con conocimiento de la sociedad y del socio mayoritario de las irregularidades contables cometidas por el demandado lo que determina que la voluntad de las partes fuera extender la renuncia de acciones a las de responsabilidad por daños en su calidad de administrador que son las acciones que genuinamente pueden ejercitarse contra el administrador social por la sociedad y los socios por los daños que respectivamente pueda haberles ocasionado la gestión del administrador.
Y, concluye la Audiencia diciendo que
no cabe duda de que la acción social de responsabilidad -y desde luego la individual- es susceptible de transacción y renuncia como expresamente prevé el artículo 134.2 de la Ley de Sociedades Anónimas y es la propia parte actora y ahora apelada la que admite que quienes lo suscribieron en representación de los demandantes estaban plenamente facultados para ello. Además, la renuncia con conocimiento de las irregularidades contables excluye que estemos en presencia de una renuncia a acciones de responsabilidad futura, esto es, con base a hechos ignorados o aún no producidos.
La única objeción que se nos ocurre a esta afirmación es la que se deriva de la protección de los accionistas minoritarios, es decir, aquellos que, ostentando más de un 5 % – en relación con la acción social – o cualquiera de ellos – en relación con la acción individual – pudieran estar interesados en exigir la responsabilidad del administrador. Ahora bien, esta objeción no obliga a considerar ineficaz la renuncia. Simplemente, a considerarla, para estos accionistas, como res inter alios acta que no les afecta. Si accionistas titulares del 5 % o accionistas individuales que hayan sufrido daños en su patrimonio como consecuencia de la actuación del administrador fueran los demandantes (habiendo cumplido los requisitos de procedibilidad establecidos en la Ley de Sociedades de Capital) nada les impediría ejercer las acciones correspondientes. Y desde luego no, la transacción firmada por la sociedad o por el socio mayoritario.
