Más piratería no significa (necesariamente) menos música de calidad: cuando la tecnología reduce costes y elimina intermediarios

La justificación básica para atribuir derechos de exclusiva a los autores sobre sus obras, a los inventores sobre su invención es la de incentivar la producción de nuevas creaciones. Si el inventor o el creador no retienen una parte significativa de los beneficios sociales que produce su obra, sus incentivos para crear se reducen, si no desaparecen. Cuando la producción de una obra nueva es muy costosa, esto es, requiere una gran inversión o la incertidumbre respecto del éxito del nuevo producto es muy alta, la inexistencia o el bajo enforcement de estos derechos de exclusiva debe provocar un volumen subóptimo de nuevas obras. El modelo perfecto, en este sentido, es el de los medicamentos. De ahí que hasta los más acérrimos detractores del sistema vigente de derechos de propiedad intelectual e industrial consideren justificadas las patentes en el ámbito farmacéutico (“si hay un incremento en la innovación gracias a las patentes, este se produce en los sectores farmacéutico, biotecnología e instrumentos médicos y, quizá, en productos químicos”) 

Donde la polémica es más feroz es, sin duda, en el ámbito de la música. Las compañías discográficas argumentan que la piratería provocará una reducción – si no desaparición – de los nuevos talentos musicales y un empobrecimiento de la oferta musical a disposición de los consumidores. El alto precio de la música en relación con su “coste de producción” se explica por razones parecidas a las de los medicamentos: solo uno de cada diez artistas promocionados por una discográfica tiene éxito y permite a ésta rentabilizar la inversión realizada en la búsqueda, detección, formación y promoción del artista (en el caso de los medicamentos, solo el 1 %).

Este razonamiento, sin embargo, puede ser incorrecto y dejar sin base la legitimación del actual sistema. Si el objetivo es maximizar la cantidad y calidad de la música disponible para los consumidores, no estaría justificado el actual sistema si, con una protección de la exclusiva mucho menor (menos duración del derecho de copyright, mayor amplitud de los usos permitidos gratuitamente, menos extensión de derechos sobre obras derivadas etc) se logra proporcionar a los artistas y empresarios los incentivos adecuados para crear y poner en el mercado obras nuevas.

Para determinar si tal es el caso, es fundamental tener en cuenta los cambios que se han producido en el mercado en cuestión para examinar si el sistema de copyright está creando rentas monopolísticas de las que se apoderan creadores y empresarios del sector. Estos cambios pueden provocar variaciones brutales de los costes a los que se enfrentan dichos empresarios. Del mismo modo que la investigación en células madre o un nuevo método de análisis molecular puede reducir brutalmente los costes de determinar la utilidad de una molécula para el tratamiento de una enfermedad y sus efectos secundarios, nuevas tecnologías pueden reducir mucho los costes de encontrar a los artistas talentosos, de grabar sus canciones, de producirlas y distribuirlas así como de promocionarlas, por no hablar del incremento de ingresos procedentes de otras formas de explotar el producto (conciertos en directo, merchandising).

No hay dudas de que internet y las nuevas tecnologías han reducido drásticamente todos estos costes. Lo que no es tan obvio es que el coste más relevante, el de seleccionar al talentoso en el pool de “mamá-yo-quiero-ser-artista”s, se ha visto especialmente influido – a la baja – gracias, precisamente, a internet. Por decirlo de otro modo, los del pool de artistas se autoproducen y autopromocionan y solo después, las discográficas entran a profesionalizar su actividad.

The key to discovering more marketable artists to market is more “experimentation,” that is, exposing more products to consumers. Notable new avenues of promotion include online listening opportunities (Internet radio) as well as a growing cadre of online music reviewers. Effective reduction in the cost of bringing new work to market raises the possibility that despite piracy’s depressing impact on revenue, more music may be finding its way to market, allowing consumers to discover better music

En este trabajo, el autor trata de proporcionar indicios de que eso es lo que está ocurriendo. Y estos son sus resultados

, there has been a substantial growth in independent releases and self-released works of music relative to major label releases. Despite an absolute decline in major-label releases, the overall number of new works brought annually to market has increased by 50 percent since 2000. Second, there has been substantial growth in information channels by which consumers can learn about new music. Where traditional radio used to be the main institution for learning about new music, the past decade has seen the emergence and growth in alternative institutions, including Internet radio (with highly customized playlists able to air a wider variety of music) and online music criticism. New information channels are changing the pathways to commercial success. While 60 percent of the artists appearing among the weekly top 25 albums on the Billboard 200 during 1991 received substantial airplay during the year, the share has fallen steadily since. In 2010, only 30 percent of the Billboard top 25 artists had received substantial airplay during the year…. A large share of the Billboard 200 artists not receiving airplay had instead been covered in the growing web media: by 2010, 38 percent had recently been reviewed by at least three critical outlets covered in Metacritic… Independent labels accounted for 13 percent of the artists appearing in the Billboard 200 in 2001, and this has risen steadily to 35 in 2010.

La conclusión es que cuando la reducción de costes se traslade al precio, éste será suficientemente bajo como para “competir” con la música pirateada o para alcanzar un volumen suficiente como para remunerar razonablemente a los artistas y empresarios exitosos.

Waldfogel, Joel, And the Bands Played on: Digital Disintermediation and the Quality of New Recorded Music (July 25, 2012). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2117372

Usar los datos de los préstamos bancarios para determinar el grado de evasión fiscal

Banks adapt to the culture of semiformality and provide credit to individuals based on their inference of true income. An interesting observation about credit given on taxed-evaded income is that the process dampens Stiglitz-Weiss (1981) credit rationing that would have occurred because of the unobservability of semiformal income. Thus, the fact that banks make an inference as to true income increases the overall pie of credit issued. Because the income inference is soft information, we call this expansion of credit, soft credit.

On average, self-employed Greeks spend 82% of their monthly reported income servicing debt. To put this number in perspective, the standard practice in consumer …finance (in the United States as well as Greece) is to never lend to borrowers such that loan payments are greater than 30% of monthly income. And that is the upper limit.

A number of banks in southern Europe told us point blank that they have adaptation formulas to adjust clients’ reported income to the bank’s best estimate of true income, and furthermore, that these adjustments are specifi…c to occupations.

… the private data methodology offers an opportunity to uncover hidden income in places where using the other methods might prove difficult.

Our approach to estimate true income from bank data is based on a causal relationship that individuals must have income (or ‡flows from wealth) to service debt. When individuals apply for bank credit or a payment product, a bank officer applies a decision model to determine whether and to what extent the individual quali…fies. These credit decision models utilize a host of risk- and wealth-profi…ling variables, but by far the most important factor in determining credit worthiness is true income. True income is, however, not observable, and so the bank applies adaptation rules to offer soft credit on their best estimate of true income, given the reported income. … the standard assumption in the tax evasion literature that reported income is equal to true income for wage earners

When industries use inputs and produce outputs with paper trails, they are less likely to tax evade.

We were motivated to pursue this story by the failure of a legislative bill in the Greek Parliament in 2010. The idea of the bill was to mandate tax audits for reported income below a minimum amount, targeted at eleven select occupations. The occupations line up almost perfectly with our results: doctors, dentists, veterinarians, lawyers, architects, engineers, topographer engineers, economists, fi…rm consultants and accountants. Our political economy story is that parliamentarians lacking the willpower to pass tax reform may have personal incentive related to their industry associations, which are very strong in Greece. We fi…nd that indeed the occupations represented in Parliament are very much those which tax evade, even beyond lawyers. Half of non-lawyer parliamentarians are in the top three tax evading industries, and nearly a supermajority in the top four evading industrie.

access to soft credit reduces the costs to informality,

Artavanis, Nikolaos T., Morse, Adair and Tsoutsoura, Margarita, Tax Evasion Across Industries: Soft Credit Evidence from Greece (June 25, 2012). Chicago Booth Research Paper No. 12-25; Fama-Miller Working Paper. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2109500

Canción del viernes en jueves: Nick Cave–The Ship Song

gracias, Elena, como siempre. Una versión distinta, de Lissie. 

La independencia de Cataluña y los españoles que generan sentimientos separatistas en los catalanes

Ser independentista es un sentimiento. Uno se siente esloveno y no yugoslavo, bretón y no francés, napolitano y no italiano o catalán o vasco y no español. Y, como todo sentimiento, es muy difícil de racionalizar. El independentista encontrará siempre argumentos para justificar que es independentista con independencia, valga la redundancia, de lo “cariñoso” que sea el Estado con la región que quiere declararse independiente por no hablar de lo míticos que sean los fundamentos lingüísticos, culturales o históricos de tal sentimiento.

Es verdad que, cuanto más “cariñoso” sea el Estado y los habitantes de las demás regiones que componen el Estado con los de la región independentista, menor extensión tendrá el sentimiento independentista porque los seres humanos solemos actuar con reciprocidad y querer a los que nos quieren.

Pero la libertad de expresión, la Justicia y la solidaridad deben prevalecer sobre esa consideración. No sería agradable vivir en una sociedad en la que la gente autolimita su libertad de expresión para no “crear nuevos separatistas” ni sería aceptable que el Estado privilegiara a una región para evitar el riesgo de extensión del sentimiento independentista. Lo que sucede con la expresión de críticas o burlas a cualquier aspecto de la religión islámica debería ser suficiente para convencernos de que no es una estrategia aceptable la de “apaciguar” al que piensa lo contrario que uno por la vía de restringir los derechos de los individuos obligados a “apaciguar” al otro.

Esa ha sido la estrategia constitucional con el País Vasco y así nos ha ido. Una vez que se ha acabado el terrorismo, ni siquiera existe excusa “política” que justifique la vigencia del Concierto vasco y el Convenio con Navarra, instrumentos de privilegio inaceptable para los residentes en las cuatro provincias del norte de España. No es que haya que dar a Cataluña un estatuto fiscal semejante al vasco. Es que hay que suprimir el privilegio vasco-navarro.

Además, debe desdramatizarse la “cosa”. Dada la apertura de la economía española y la pertenencia a la Unión Europea, la independencia de Cataluña no significa lo mismo que la del Reino de Aragón. Lo que hay que hacer es reformar la Constitución, suprimir la Disposición adicional primera y regular la posibilidad de secesión exigiendo mayorías claras (75 % de votos favorables a la independencia en un referendum en el que haya participado, al menos, el 75 % del censo garantiza que la mayoría de la población de la región se ha pronunciado a favor de la independencia).

Y, una vez aceptada la posibilidad de secesión, la negociación permanente del estatuto de la región debe acabar. La Constitución debe establecer con claridad las competencias de la región y su financiación adecuada generando los incentivos en los políticos regionales para no gastar más de lo que pueden financiar. Y el Estado no debe quedar sometido al chantaje permanente cada vez que surge un conflicto con la región que consiste en apelar al riesgo de incrementar el sentimiento separatista.

Y la no-negociación debe extenderse al status de la región. El símil de la comunidad de vecinos es apropiado. El vecino descontento no puede pretender quedar sometido a algunas reglas de la comunidad y a otras, no. O acepta todas las reglas, o se va de la casa. Por tanto, las alternativas de un catalán independentista son solo dos: o acepta el status que resulta de la Constitución o pide la independencia de acuerdo con las normas sobre secesión. Pero no puede elegir cómo quiere vivir en el edificio común. Ni confederación, ni federalismo asimétrico, ni autonomía en los aspectos que interesan pero no en los que no interesan. El status de las regiones aceptado por todos los españoles es el que deriva de la Constitución. O eso, o la independencia. Para cualquier alternativa diferente, debemos ser consultados todos los españoles y no solo los habitantes de la región afectada. Y no basta la intervención de las Cortes Generales. Porque lo que se discute es si un vecino de la casa va a quedar sometido a distintas reglas de los demás vecinos de la casa y, eso, no lo puede decidir, por sí solo el presidente de la comunidad en negociaciones con el vecino díscolo.

Este “todo o nada” racionalizaría la discusión y obligaría a los independentistas a poner de manifiesto los inconvenientes de la independencia y a los restantes españoles discutir sobre las ventajas de la secesión de una región para el resto. Entre otros, los elevadísimos costes de cualquier separación cuando una de las partes – España – tiene la sartén por el mango. Solo esa perspectiva obligará a los independentistas a ser “cariñosos” en el proceso de secesión. Por el contrario, mientras la discusión se base en que los políticos catalanes pueden mejorar su posición relativa sin dar nada a cambio (simplemente apelando a que, de ese modo, se reduce el sentimiento independentista) esto será el cuento de nunca acabar.

Un artículo de Germà Bel sobre la red de transportes en España y la path dependence

Germà Bel se ha hecho popular por sus estudios acerca de las infraestructuras de transporte en España. (Germà Bel, "Infrastructure and nation building: The regulation and financing of network transportation infrastructures in Spain (1720 -2010)", Business History 53 (5): 688 – 705, 2011). Básicamente sostiene que el diseño de la red y las inversiones en carreteras y ferrocarriles se hicieron, no por razones económicas y de eficiencia sino como una forma de “construir la nación” española. El sistema radial, en el que las principales vías terrestres unen la periferia con Madrid, no es, en efecto, racional desde el punto de vista económico y buena prueba de ello es que, en el caso del AVE, el número de pasajeros por kilómetro es, en España, el más bajo del mundo. Otro indicio sería el de las autopistas de peaje, que se construyeron entre ciudades periféricas y no de forma radial.

El estudio de Bel es histórico. El modelo radial viene de muy antiguo. Sospechosamente, coincide con la llegada de los Borbones a la corona de España, esto es, a comienzos del siglo XVIII (las vías de la Hispania romana no pasaban, obviamente, por Madrid). Objetivamente, un estudio semejante contribuye a alimentar las acusaciones de expolio de Cataluña por parte de Madrid.

Es muy probable que el análisis de Bel sea correcto. Y que, si hubieran sido de promoción privada, las vías de transporte en España presentarían hoy un aspecto bastante diferente. De lo que no estamos seguros es de que las conclusiones sean diferentes respecto de cualesquiera obras públicas realizadas en cualquier Estado no democrático o limitadamente democrático como eran todos los del mundo hasta principios del siglo XX.

Bel señala que solo Francia muestra una predilección comparable por poner a París en el centro de dichas infraestructuras – y ni siquiera alcanza el grado de centralización - y explica que fue la voluntad expresa de reproducir en España el centralismo francés lo que se alegó como justificación, en el siglo XVIII y XIX, para potenciar el sistema radial. ¿Qué tienen en común Francia y España en relación con otros países continentales? Que son las dos naciones más antiguas de entre las grandes de Europa continental. Ni Italia ni Alemania eran Estados a principios del siglo XIX y Francia y España lo eran, por lo menos, desde el siglo XVIII, Estados nacionales.

Desde una cierta osadía, nos gustaría señalar que, quizá el hecho de que, desde finales del siglo XX, se haya reforzado la planificación radial se explica por razones distintas, a nuestro juicio, de las de la construcción nacional. Hay una suerte de path dependence. Una vez que Madrid se convierte en el centro político, financiero y económico de España – en parte gracias a la red de transporte, no hay por qué negarlo – tiene mucho más sentido modernizar esa red que diseñar una nueva, no ya por los menores costes sino por la mayor eficiencia de la renovación.

Y, en cuanto al AVE, no cabe duda de que la decisión de Felipe González de que el primero se tendiera entre Madrid y Sevilla fue una decisión política que no sirvió a la centralización, sino al reequilibrio económico. Una vez que se pretendió beneficiar a Andalucía, se unió Sevilla con Madrid porque era la conexión más obvia y menos disparatada económicamente, no porque se pretendiera reforzar el control de Madrid sobre Andalucía. A partir de ahí, el path dependence actuó inexorablemente: si se trataba de construir una red, los nuevos AVEs tenían que conectarse con el tramo Madrid-Sevilla lo que forzaba a reproducir el carácter radial de la red. Si Felipe González hubiera construido el primer AVE entre Barcelona y Valencia, ahora, en lugar del AVE a Galicia, se estaría construyendo el AVE a Andalucía.

Es decir, que Germà Bel tiene razón como historiador pero su análisis del presente es mucho más discutible. Como tantas otras veces, pues, el pasado determina el futuro con independencia de la voluntad de los hombres.

El efecto disuasorio de la litigación privada en Derecho antimonopolio

Davis y Landes publicaron hace un par de años un paper en el que trataban de convencernos de que el private enforcement (o sea, las demandas interpuestas por particulares víctimas de cárteles o abusos de posición dominante) tenían un mayor efecto disuasorio que el enforcement público (o sea, las sanciones impuestas por las autoridades de competencia).

En un artículo que publiqué en InDret, me permitía dudar de que el private enforcement tuviera efectos sobre el número de cárteles descubiertos ya que las acciones de daños en casos de cárteles son, en casi todos los casos, follow-on, (de hecho, en los 13 casos de cárteles que incluyen en su muestra, 11 fueron descubiertos por la autoridad y los otros dos fueron investigados por la autoridad a partir de una denuncia privada) esto es, se interponen contra los que han sido descubiertos y sancionados por la autoridad de competencia.

En el caso de abuso de posición dominante, no hay conductas secretas pero los que sufren la exclusión o explotación por parte de una empresa dominante tienen, en principio, incentivos para que la autoridad de competencia “les haga el trabajo” y reclamar la indemnización de daños también a posteriori. No obstante, según las circunstancias – la autoridad de competencia no puede condenar al dominante que ha abusado a indemnizar los daños causados – puede ser preferible para la víctima ir directamente a los tribunales a reclamar la indemnización.

Nuestro argumento es que, dado que la principal aportación que el Derecho antimonopolio hace al bienestar general es la detección y sanción de los cárteles y, dado que el private enforcement no contribuye a aumentar el nivel de detección de los cárteles porque los particulares no tienen los incentivos ni los medios para descubrir un cártel, no debería fomentarse mediante reformas procesales o mediante la instauración de punitive damages (en EE.UU, la empresa puede ser condenada a pagar a las víctimas el triple de los daños que hayan sufrido) porque solo se incentivarían conductas de rent seeking (por parte de los despachos de abogados que se llevan, en promedio, el 30 % de la condena, en términos efectivos, menor pero el coste de repartir la condena entre las víctimas añade otro 4 %) y muchos posibles falsos positivos (conductas dudosas que se pleitean porque el “premio” si la demanda es estimada, es muy grande. Este riesgo se refleja en el nuevo estudio donde las condenas a indemnizar daños son de cuantía muy superior en caso decididos bajo la rule of reason que en casos decididos bajo la regla per se). Y, en efecto, los casos que recopilaban Davis y Landes (casos en los que la demanda no era follow on) no eran hard core cartels en el sentido de que no eran conductas secretas de reparto de mercados o fijación de precios.

Davis y Landes vuelven a la carga ampliando la muestra de casos. Lo que me parece más llamativo es la forma que tienen estos autores para comparar el efecto disuasorio del enforcement privado y público. En Derecho norteamericano, el administrador de una sociedad que ha participado en un cártel puede ir a la cárcel. No hay duda de que el efecto disuasorio de las penas de cárcel es brutal. Porque, en comparación con la multa, la pena la “paga” el propio administrador mientras que la multa corre a cargo de los accionistas de la empresa. Pues bien estos autores dicen que

In a 2011 article we demonstrated that these forty private cases probably deterred more anticompetitive conduct than the entire operation of the U.S. Department of justice anti-cartel program during the same period (1990-2007). To arrive at this conclusion we added the total DOJ sanctions (corporate fines, individual fines, and restitution payments) from every cartel case that terminated during this period (not just the fines collected in the forty cases in our study). We added to this a value or disvalue for every year a corporate officer was sentenced to prison or house arrest. Treating a year of a prison sentence against an individual employee of a corporation as having the same deterrence effect as forcing the corporation to pay $6 million and a year of a house arrest as equivalent to forcing a corporation to pay $3 million,32 we concluded that the DOJ’s prosecutions resulted in a total of $7.737 billion in deterrence effects. This figure, although quite commendable, was only about a third of the deterrence effects from these forty private cases (of $22 billion to $24 billion)… Only if the deterrence effects of prison was approximately an incredible $40 -$45 million per year on average, and the deterrence effects of house arrest were half this large, would the DOJ anti-cartel program produce as much deterrence as these sixty private cases

Dado que la decisión de participar en un cártel la toma, normalmente, el administrador de la sociedad, estos autores pretenden que para el administrador sea indiferente pasar un año en la cárcel o que la empresa pague una multa de seis millones de euros. ¿Cómo puede un sujeto racional preferir pasar un año en la cárcel a que la empresa que dirige pague una multa de 6, 10 o 20 millones de dólares? En su cálculo de utilidad, las consecuencias para el administrador de que se imponga una multa muiy gorda a la empresa que gestiona por haber participado en un cártel puede ser la pérdida de su empleo y, muy dudosamente, la responsabilidad frente a la compañía por la multa pagada. Las consecuencias de ir a la cárcel las sufre directa y personalmente el administrador. En definitiva, asignarle un valor económico como si la cuestión se plantease entre que el administrador elija entre ir a la cárcel o pagar él la multa resulta claramente erróneo. Como la realidad supera siempre a la imaginación, el WSJ cuenta que un “chivato” (el que facilitó a la hacienda norteamericana los listados de evasores fiscales en Suiza) recibirá más de 100 millones de dólares a cambio de su chivatazo y cumplirá una pena de 40 meses de cárcel.

Nulidad de sociedad limitada

STS 5 de julio de 2012

El argumento fundamental de la sociedad condenada y recurrente se funda en la interpretación del art. 16.1,d) LSRL , que establecía que "una vez inscrita la sociedad, la acción de nulidad solo podrá ejercitarse por las siguientes causas: [...] d) Por no haberse desembolsado íntegramente el capital social" y en su segundo párrafo añadía que "Fuera de los casos enunciados en el apartado anterior, no podrá declararse la inexistencia ni la nulidad de la sociedad inscrita, ni tampoco acordarse su anulación". El Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (RD-L 1/2010, de 2 julio), contiene la misma regla en el art. 56.1,g ), que establece como causa de nulidad de las sociedades de responsabilidad limitada "[n]o haberse desembolsado íntegramente el capital social" y tampoco permite declarar la inexistencia, la nulidad o declararse su anulación "fuera de los casos enunciados en el apartado anterior". El argumento principal del recurso se resume de la siguiente manera: dado que la sociedad pierde la mayor parte de su capital al haberse rescindido la aportación efectuada por el marido con extralimitación del poder otorgado por su esposa, se produce, con efectos retroactivos, la causa de nulidad prevista en las disposiciones citadas, por quedarse la sociedad prácticamente sin capital. Por ello se habría producido una nulidad sobrevenida. La declaración de nulidad de las sociedades de capital se basa en supuestos tasados, tal como se establece en la propia Directiva 68/151/CEE, citada como infringida. Dicha Directiva recoge en su art. 11 las causas de la nulidad de las sociedades, entre las que se encuentra "la inobservancia de las disposiciones de la legislación nacional relativas al capital social mínimo desembolsado", añadiendo a continuación que "aparte de estos casos de nulidad, las sociedades no estarán sometidas a ninguna causa de inexistencia, de nulidad absoluta, de nulidad relativa o de anulabilidad". Hay que tener en cuenta que las razones de la limitación de las causas de nulidad contenidas en el texto preliminar de la propia Directiva que se declara infringida se encuentran en la protección de los terceros. Lo contenido en el trascrito art 11 de la Directiva 68/151/CEE es uno de los supuestos reconocidos en el art. 16 LSRL , con la misma finalidad y con la correspondiente redacción en su trasposición al derecho nacional, tal como exige la propia norma europea. De aquí que los supuestos de rescisión de las aportaciones posteriores a la constitución e inscripción de las sociedades no constituyen causas de nulidad sobrevenida, sino de disolución de las sociedades en el caso que, debido a la concurrencia de este tipo de circunstancias, el capital social quede reducido por debajo del mínimo legal. Así se ha reconocido por esta Sala en la STS 875/2007, de 23 julio , en un supuesto de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada con fraude de acreedores, con cita de la STS de 10 octubre 2002 , referida ésta a una sociedad anónima. La STS 875/2007 declaró que "las causas de nulidad o bien concurren en el momento de la constitución, o ya no pueden producirse con efectos retroactivos al momento de constituirse la sociedad" y añadió que "Los mismos argumentos deben aplicarse al supuesto que ahora nos ocupa, puesto que no puede producirse una nulidad sobrevenida de la sociedad por una disminución de capital que tiene lugar por haberse hecho las aportaciones con fraude de acreedores, puesto que, además, el fraude se produjo en el momento de aportarse los bienes, que fue la constitución de la sociedad. Se puede producir una disolución por causa de disminución del capital más allá de los límites permitidos, pero no la nulidad por causa sobrevenida y con esta argumentación artificiosa, los recurrentes pretenden simplemente que una aportación realizada en fraude de acreedores, no les perjudique, por lo que debe rechazarse el primero de los motivos del recurso de casación".

La aplicación de la doctrina anterior al presente supuesto produce las consecuencias siguientes: 1ª Está probada la extralimitación del poder con el que el marido de la demandante constituyó la sociedad, así como la incorporación de un tercer socio, que distorsiona la legal distribución de los bienes gananciales y el daño correspondiente a la sociedad, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1390 CC . 2ª Respecto de la causa alegada, la contenida en el art. 16. 1,d) LSRL , ya se ha argumentado que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, la rescisión de las aportaciones puede producir, o bien que la sociedad pueda seguir funcionando, porque no quede afectado el mínimo requerido, o bien que la sociedad entre en un periodo de liquidación, pero no la nulidad sobrevenida, porque lo impide el propio art. 16.2 LSRL . 3ª No concurrió ninguna de las causas de nulidad previstas en el art. 16 LSRL . En consecuencia, la sociedad no puede ser declarada nula con efectos retroactivos y será decisión de sus administradores cuál vaya a ser su futuro una vez rescindida la aportación de los bienes gananciales.

La AP Barcelona, por la eficacia relativa del pacto de non cedendo

foto: @thefromthetree

Por José María Arteta

En otra entrada de este blog se resumía el trabajo de J.Mª Miquel sobre el pacto de non cedendo

Recientemente, la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) ha dictado una sentencia de 29 de Marzo de 2012 en la que se analiza el pacto de non cedendo y que parece acoger la tesis de la ineficacia relativa del pacto defendida por Miquel en ese trabajo. La Audiencia diferencia entre las relaciones que se derivan en la cesión con un pacto de incedibilidad, distinguiendo las consecuencias que surgen cuando el conflicto se presenta entre el cedente y el deudor cedido; el cesionario y el cedente y el cesionario y el deudor cedido.

Para este último caso (cesionario y deudor cedido) señala que el deudor

"sólo podría oponerle el pacto que exige su previo consentimiento a la cesión para no reconocer al cesionario como titular del crédito, manteniendo la relación obligatoria con el acreedor originario, mas no como elemento o circunstancia determinante de la nulidad de la cesión; tan sólo de su ineficacia relativa, en lo que atañe al deudor cedido".

Por su parte en cuanto a la relación cedente-cesionario señala la Sala que

"la transmisión es válida y eficaz porque reúne los elementos esenciales del negocio jurídico (consentimiento, objeto y causa lícita) y no contraviene ninguna norma imperativa o prohibitiva que establezca la nulidad del negocio como efecto de su contravención, sentada la buena fe del adquirente del crédito y habida cuenta que la notificación de la cesión al deudor cedido no es un elemento constitutivo de la transmisión del crédito del cedente al cesionario (como han tenido ocasión de declarar numerosas sentencias del TS, por todas STS 24 de marzo de 2000 (RJ 2000, 2486) ), sino que tan sólo representa un elemento de eficacia para obligar al deudor cedido con el cesionario como nuevo acreedor que sustituye al cedente en la relación obligatoria".

En mi opinión la sentencia supone una evolución positiva dentro de la jurisprudencia pues no habla de nulidad como algunas sentencias del Tribunal Supremo, sino que, acertadamente, habla de nulidad relativa, distingue los efectos de la cesión en función de quienes sean las partes en conflicto y de si existe o no buena fe en el adquirente.

Acoso sexual y salarios

Here is another way to think about sexual harassment and the model. What the theory and the empirical results are saying is that people exposed to a higher risk of sexual harassment are paid more, just as people exposed to a higher risk of death are paid more. In the case of risk, however, the firm’s owners (shareholders) are paying higher wages but also getting the benefits of risky work. But in the case of sexual harassment the shareholders are paying higher wages but not getting the benefits of sexual harassment. In other words, from the firm’s point of view sexual harassment is a bit like employee theft – with the stealing being done by the harassers…Thus, shareholders may benefit if the government can reduce sexual harassment at low cost, precisely because they would then be able to pay lower wages without losing productive workers.

Tabarrok

Cómo se controla una transacción entre la sociedad y su socio de control: la sentencia en el caso Southern Peru, confirmada

En esta otra entrada, narrábamos el caso: un ejemplo señero de transacción vinculada en la que el socio mayoritario de una sociedad cotizada induce a ésta a adquirirle un negocio por un precio muy superior a su valor. Los consejeros de la cotizada que formaron un comité de negociación para defender los intereses de la sociedad no hicieron bien su trabajo y el experto que emitió la fairness opinion, tampoco: dijo que la operación era fair y no revisó su opinión cuando el acuerdo se sometió a la votación de la junta de la sociedad, cinco meses después de que el Consejo de Administración, siguiendo la recomendación del comité, la hubiera aprobado, a pesar de que la cotización de la sociedad había subido notablemente en el interim.

Ahora, según informa el blog de Harvard, el Tribunal Supremo de Delaware ha confirmado la sentencia de la Chancery. Lo alucinante es que los abogados reciben 300 millones de dólares de una indemnización de 2.000 millones.

El Supremo de Delaware confirma que, cuando se trata de una transacción en la que el socio mayoritario tiene un interés propio que puede entrar en conflicto con el de la sociedad (en el caso, que la sociedad comprara el negocio del mayoritario al precio más alto posible como interés contrapuesto al de la sociedad que, lógicamente, preferiría pagar el precio más bajo posible o no adquirir el negocio), el procedimiento correcto pasa por formar una comisión en el Consejo de Administración sin la presencia del mayoritario y que pueda negociar de manera independiente en nombre de la sociedad con el mayoritario y que el socio mayoritario se abstenga de participar en la votación de la Junta que decida sobre la transacción – mayoría-de-la-minoría –.

Si este procedimiento funciona adecuadamente, el Juez no revisará el precio pactado y corresponderá a los demandantes demostrar que el precio pagado es excesivo.

A fair process usually results in a fair price. Therefore, the proponents of an interested transaction will continue to be incentivized to put a fair dealing process in place that promotes judicial confidence in the entire fairness of the transaction price. Accordingly, we have no doubt that the effective use of a properly functioning special committee of independent directors and the informed conditional approval of a majority of minority stockholders will continue to be integral parts of the best practices that are used to establish a fair dealing process.

Es decir, que han de cumplirse los tres requisitos para la validez de una transacción vinculada: transparencia, independencia y equidad pero si el procedimiento por el que se ha llegado a la decisión de celebrar la transacción vinculada ha sido transparente e independiente, la carga de la prueba del carácter inequitativo corresponde, de acuerdo con las reglas generales, al impugnante. Por el contrario, la prueba de los otros dos requisitos corresponde al socio mayoritario que se encuentra en conflicto de interés y a los administradores que lo pusieron en práctica, o sea, en nuestro sistema, a la sociedad demandada si la transacción vinculada ha sido objeto de impugnación en un proceso de impugnación de acuerdos sociales. Este reparto de la carga de la argumentación y la prueba es sensato si se tiene en cuenta que la iniciativa para llevar a cabo la transacción la toma, normalmente, directa o indirectamente el socio que se encuentra en la situación de conflicto de interés.

Delaware has long adhered to the principle that the controlling shareholders have the burden of proving an interested transaction was entirely fair. However, in order to encourage the use of procedural devices that foster fair pricing, such as special committees and minority stockholder approval conditions, this Court has provided transactional proponents with what has been described as a “modest procedural benefit – the shifting of the burden of persuasion on the ultimate issue of entire fairness to the plaintiffs – if the transaction proponents proved, in a factually intensive way, that the procedural devices had, in fact, operated with integrity.”

In a non-fraudulent transaction, “price may be the preponderant consideration outweighing other features of the merger.”51 Evidence of fair dealing has significant probative value to demonstrate the fairness of the price obtained. The paramount consideration, however, is whether the price was a fair one.

En la sentencia del Tribunal Supremo de Delaware, tiene interés la crítica del tribunal a la utilización por el experto de un método de valoración de la sociedad cotizada distinto del de su valor de mercado o cotización. Como el negocio que se le ofrecía comprar no estaba cotizado, para comparar los valores de uno y otro se hicieron valoraciones basadas en flujos de caja descontados. El Tribunal no puede admitir que el experto estuviera sosteniendo que el mercado sobrevaloraba la sociedad en más de mil millones de dólares.

La sentencia repasa también el proceso de negociación entre el accionista mayoritario y el special committee y destaca que la propuesta de éste de supeditar la operación al voto favorable de la minoría fue rechazada por el socio mayoritario (entre otras propuestas de dicho comité).

Tiene especial interés el análisis de la posición de otro accionista significativo de la sociedad – Cerro –. Dado que Cerro tenía un paquete de acciones de la sociedad de gran valor económico, tendría los incentivos adecuados, como miembro del comité de negociación, para velar por los intereses de la sociedad ya que saldría perjudicado en el valor de su participación si los términos de la transacción eran especialmente favorables para el accionista mayoritario. El problema fue que Cerro tenía incentivos para no disgustar al accionista mayoritario con quien estaba negociando la venta de su paquete. Es más, recibió un trato especial por parte del mayoritario en forma de facilidades para vender su paquete.

Si se tiene en cuenta que el valor de cotización de una compañía refleja el valor de las acciones en manos de los accionistas dispersos, de manera que si el accionista de control es un “depredador”, el precio de cotización será mucho más bajo que en el caso de que el accionista mayoritario sea un socio leal y diligente, en realidad, la cuantía de la expropiación de los accionistas dispersos que podría haber producido la transacción vinculada es todavía mayor.

Lo sorprendente – o no – es que la transacción se aprobó con el voto a favor de más del 90 % de los accionistas de la sociedad (el accionista mayoritario tenía un 67 % de la sociedad). Parece, pues, que la gente vota en contra de sus propios intereses.

Por último, tiene interés también el análisis del cálculo de las costas: el Tribunal considera que la Chancery hizo bien en dar a los abogados de los demandantes un porcentaje – el 15 % – de la condena. Y, añade, este sistema de cuota litis genera los incentivos adecuados en los abogados, más adecuados que un sistema – como el español – en el que los abogados reciben una cantidad calculada en función del trabajo realizado, esto es, del tiempo invertido.

Y en otra decisión de los tribunales de Delaware se ha sostenido que la determinación de la paga de los administradores está sometida a idénticos requisitos a los de una transacción vinculada cuando la remuneración es en acciones u opciones.

Bob Kohn presenta un escrito de alegaciones en forma de comic

Es un escrito de amicus curiae en el caso de los libros electrónicos. En los términos más resumidos, se acusa a las grandes editoriales y a Apple de acordar la venta de libros electrónicos sólo a través del sistema llamado “de agencia” que consiste en que el editor es el que vende el libro al comprador final y el intermediario, normalmente el titular de la página web de comercio electrónico a través de la cual se produce la venta, es solo un agente que cobra una comisión – en torno al 30 % del precio –.

Los libros podrían venderse como cualquier otro producto, a través de distribuidores que corran con el riesgo de estocaje. El editor vende al distribuidor y éste revende al comprador final. En este segundo caso, la absurda regulación europea impide al editor fijar el precio de reventa pero la legislación sobre libros obliga al editor a fijar el precio de reventa sea cual sea el método de distribución. En el sistema de agencia, la fijación del precio de venta al comprador por parte del editor es lícita.

El carácter colusorio deriva de que se trata de un acuerdo entre competidores con una cuota de mercado conjunta muy elevada en el que – al parecer – participa un distribuidor muy importante – Apple – y cuyo contenido consiste en acordar las condiciones de venta de su producto. Acordaron vender todos a través del sistema de agencia y no mediante contratos de distribución.

Lo hicieron para contrarrestar el poder de Amazon que estaba “revendiendo” libros electrónicos a un precio muy bajo, incluso inferior al precio de adquisición del libro al editor.

Varias de las editoriales han llegado a una “terminación convencional”, a un acuerdo con la autoridad norteamericana de competencia que ha sido homologado judicialmente.

El abogado dice que, como la conducta de Amazon era ilegal (predatoria, abusiva dada su condición de dominante en el mercado de libros electrónicos), la conducta de los editores – el acuerdo alcanzado – era aceptable porque trataba de evitar un daño a los consumidores que se reflejaría en las consecuencias de la conducta de Amazon: un futuro monopolio de la distribución de libros en manos de Amazon.

Para nuestros jueces en Luxemburgo y muchos funcionarios en Bruselas, lo que dice este abogado norteamericano debe de sonar rarísimo. Porque examinar si un acuerdo horizontal entre competidores por el que se fijan condiciones comerciales es bueno para la competencia y, por tanto, puede salvarse de la nulidad y las partes del mismo de la sanción, es realmente una tarea heroica en Europa. Se trata de un acuerdo restrictivo por el objeto y ya sabemos cómo las gasta el Tribunal de Justicia con los acuerdos restrictivos por el objeto.

El abogado no alega que el acuerdo generara eficiencias (nuestro art. 101.3 TFUE) sino que era una medida defensiva para corregir los precios predatorios de Amazon. Pero ya tenemos experiencia en España: una ilegalidad cometida por un competidor no puede ser combatida con un abuso de su posición por parte del dominante o con un acuerdo colusorio.

Canción del viernes Wilco–Jesús, ETc

Cuando la insensatez se apodera de los jueces: es contrario al Derecho Europeo que un bodeguero ponga en su etiqueta que su vino es «de fácil digestión»

La cuestión prejudicial respondida por el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 6 de septiembre de 2012 (Asunto Deutsches Weintor) pasará a los anales de la insensatez. Los anglosajones ya se están riendo. El Tribunal de Justicia, siguiendo al Abogado General, vuelve a hacer el ridículo. Salvo que los miembros de la Sala y el Abogado General sean abstemios militantes, que también podría ser.

La pregunta formulada por un tribunal alemán era si el Derecho Europeo obligaba a considerar ilícita la mención “de fácil digestión” en una etiqueta de un vino que, efectivamente, era sometido a un proceso para reducir su acidez. El tribunal alemán preguntaba, además, si, en caso de que se considerara prohibida tal afirmación por el Derecho Europeo, éste – el Reglamento europeo correspondiente – constituía una limitación aceptable de la libertad de empresa y la libertad de expresión (que incluye la publicidad).

El razonamiento de la Sala se resume diciendo que las atribuciones de propiedades nutricionales o saludables en el etiquetado de un producto no pueden ser falsas, ambiguas o engañosas según resulta del artículo 3, letra a), del Reglamento nº 1924/2006 y que una afirmación, en relación con un vino, de que es <<de fácil digestión>> sin ser falsa ni engañosa es “incompleta” porque

“silencia que, con independencia del buen desarrollo del proceso digestivo, no cabe en absoluto descartar, ni siquiera limitar, los riesgos inherentes al consumo de bebidas alcohólicas”

Sí. Han leído bien. Que un vinatero diga que su vino es de fácil digestión es incompleto porque no dice que es vino y no dice que si bebes mucho vino tu salud se deteriora. O sea, que cada vez que diga una cosa buena de mi vino ¡en relación con los demás vinos!, ¡no en relación con el agua mineral o los zumos de fruta! tengo que decir que es vino y que el vino debe beberse con moderación y que todos los vinos requiere cierto esfuerzo para ser digeridos por el aparato digestivo. No estoy ridiculizando el argumento:

Por ello, el legislador de la Unión consideró, con razón, que las declaraciones como la controvertida en el litigio principal son ambiguas, e incluso engañosas, ya que se refieren a una bebida alcohólica. En efecto, al poner de relieve exclusivamente su fácil digestión, la declaración controvertida puede estimular el consumo del vino en cuestión y, en definitiva, incrementar los riesgos para la salud de los consumidores inherentes al consumo inmoderado de cualquier bebida alcohólica. En consecuencia, la prohibición de dichas declaraciones puede justificarse por la exigencia de garantizar un elevado nivel de protección de la salud del consumidor.

A la vista de lo anterior, la prohibición total de una declaración como la controvertida en el litigio principal puede considerarse necesaria para garantizar el respeto a las exigencias derivadas de lo dispuesto en el artículo 35 de la Carta.

Es el artículo que dice que los europeos tenemos derecho a la salud. Manda narices que prohibir la mención “de fácil digestión” sea necesario es decir, (que si no se prohíbe no se garantiza) para garantizar el derecho a la salud de los europeos.

La sentencia no puede ser más paternalista en el peor sentido de la palabra. ¿No ha declarado el TJ que el modelo de consumidor es alguien atento e informado y no un imbécil? ¿Qué bebedor de vino no sabe que el vino da acidez? Es peor. Porque la prohibición daña a un grupo de consumidores: los que, queriendo beber vino, prefieren beber uno que tenga menos acidez. A estos consumidores se les priva de una información que puede mejorar su decisión a la hora de elegir el vino que desean beber.

Pero lo más triste de la sentencia para los juristas es comprobar que el Tribunal de Justicia es un chapucero cuando pondera derechos en conflicto. Así, ante la pregunta del tribunal alemán acerca de si semejante prohibición habría de calificarse como una limitación excesiva de la libertad de empresa y de expresión, el TJ despacha la cuestión con el conocido argumento de que la salud pública es muy importante, que los derechos fundamentales no son ilimitados y que cualquier limitación fundada en un objetivo de interés general (adecuación) está bien si no desnaturaliza el derecho (no afecta a su contenido esencial).

Esto es hacer una chapuza de ponderación. Porque falta apreciar no solo el requisito de adecuación y el del contenido esencial del derecho (eso es para la regulación legal del derecho) sino además, la necesidad de la limitación y, sobre todo, la proporcionalidad en sentido estricto, esto es, si el sacrificio del derecho está justificado a la luz del beneficio que, para el objetivo de interés general – la salud – se logra con la prohibición. Y, visto que una declaración semejante en el etiquetado sólo puede perjudicar a la salud de los europeos en una medida despreciable (y no a todos, ni siquiera a los que con mayor probabilidad leerán la etiqueta), cualquier limitación de la libertad de empresa y de expresión publicitaria debería considerarse desproporcionada. Y prueba de que la Sala no entiende cómo se hace la ponderación, es que dice que la prohibición es necesaria y no desproporcionada porque se respeta el contenido esencial del derecho (el dueño de Deutsches Weinort puede seguir vendiendo vino)

En efecto, en vez de prohibir la producción y comercialización de bebidas alcohólicas, la normativa litigiosa se ciñe, en un ámbito bien delimitado, a regular su etiquetado y publicidad.

No se ha enterado la Sala de que lo que se discute no es la “constitucionalidad” del Reglamento (es de cajón que se puede regular el etiquetado y la publicidad para salvaguardar la salud de los consumidores), sino la aplicación de la norma reguladora en un caso concreto. La ponderación, pues, debe realizarse en relación con la aplicación concreta del Reglamento y no en relación con el contenido del Reglamento en sí. El problema está, naturalmente, en que, primero, el TJ ha hecho una interpretación del reglamento que conduce a considerarlo “inconstitucional”. O sea, en vez de interpretar el Reglamento en el sentido de que una afirmación semejante no está prohibida por el Reglamento – con lo que su “constitucionalidad” no se plantearía – dice que sí lo está para luego decir que la prohibición no es “inconstitucional”.
Respecto a la distinta vara de medir del Tribunal de Justicia cuando escrutriniza decisiones de las instituciones de la Unión y cuando revisa normas o actos estatales v., Sauter, Wolf, Proportionality in EU Law: A Balancing Act? (January 25, 2013). TILEC Discussion Paper No. 2013-003. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2208467 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2208467 

que recoge

A rare example of an EU measure being declared manifestly disproportionate occurred in ABNA (2005)58 where the precise composition of animal feedstuffs was required to be disclosed on demand by Community legislation seeking to protect against contamination of the food cycle. The Court found this requirement needlessly infringed the economic interests of the manufacturers especially. Indicating a range for the components involved would have sufficed for information purposes without revealing their trade secrets. 

SNCF/EXPEDIA: ¿otro disparate intelectual o una cuestión prejudicial con respuesta obvia?

La Abogado General Kokkot ha presentado sus conclusiones en este caso que tiene su origen en una cuestión prejudicial sobre la vinculación de las autoridades nacionales de competencia a las directrices y comunicaciones de la Comisión Europea cuando aplican el Derecho Europeo de la Competencia.

En este contexto, la Cour de cassation desea saber si para la valoración de sensibilidad de una restricción de la competencia las autoridades nacionales deben guiarse necesariamente por los criterios publicados para la Unión en la Comunicación de minimis de la Comisión. La Cour de cassation desea saber especialmente si una autoridad nacional puede apreciar una restricción sensible de la competencia cuando el acuerdo entre empresas examinado, aunque no alcanza las cuotas de mercado fijadas como umbral en la Comunicación de minimis, tiene por objeto restringir la competencia.

Los hechos del caso son los siguientes, según la Abogado General

La compañía ferroviaria pública francesa SNCF buscaba un socio comercial con experiencia con la intención de desarrollar la venta de billetes y viajes por internet. La elección recayó en la sociedad estadounidense Expedia Inc., especializada en la venta de viajes por internet. SNCF celebró en septiembre de 2001 diversos acuerdos con Expedia, relativos a su colaboración, y creó con la misma una filial común denominada GL Expedia, que en 2004 cambió de denominación, pasando a llamarse Agence de voyages SNCF.com (en lo sucesivo, «Agence VSC»). El sitio de internet Voyages-SNCF.com, hasta entonces dedicado a la información, reserva y venta de billetes de tren por internet, alojó la actividad de la sociedad conjunta y se transformó para ofrecer, además de sus prestaciones iniciales, una actividad de agencia de viajes virtual.

14.      Tras una denuncia de varios competidores, la autoridad francesa de competencia, mediante la resolución nº 09-D-06 dictada el 5 de febrero de 2009, declaró que la SNCF y la sociedad Expedia habían llevado a cabo prácticas colusorias prohibidas por los artículos L.420-1 del code de commerce y 81 CE. Según indica el órgano jurisdiccional remitente, la práctica acordada por SNCF y Expedia tenía por objeto restringir la competencia. Impuso a Expedia una sanción pecuniaria por importe de 500.000 euros y, a SNCF, una sanción pecuniaria por importe de 5.000.000 de euros.

La Abogado General expone la “doctrina general” sobre el particular: que el Derecho Europeo debe aplicarse de forma uniforme y que prevalece sobre el Derecho nacional de manera que las autoridades nacionales no pueden sancionar conductas que no sean ilícitas conforme al Derecho Europeo. A continuación explica que las Comunicaciones de la Comisión no vinculan a nadie – al parecer – ya que se limitan a dar transparencia a la “práctica” de la Comisión con las consecuencias correspondientes en términos de confianza legítima – buena fe – por parte de los ciudadanos: la Comisión no puede actuar en contra de lo que ha dicho que van a ser sus reglas de actuación. La Abogado General habla de “soft law” pero eso es como lo de los “intereses difusos” en lo que lo único difuso es el concepto. O es law o no lo es. Para las reglas que no son law, hay mecanismos que permiten su integración en el Ordenamiento como el principio de confianza legítima.

Entendemos que no vinculen a los jueces nacionales o europeos pero no entendemos por qué no vinculan a las autoridades administrativas nacionales cuando aplican el Derecho Europeo dado el preeminente papel que juega la Comisión Europea en la aplicación del Derecho europeo de la Competencia. La Abogado General lo entiende así

38.      El liderazgo de la Comisión en la definición de la política europea en materia de competencia, tan sólidamente anclado en el sistema del Reglamento nº 1/2003, se vería menoscabado si los tribunales y las autoridades de los Estados miembros ignoraran sin más una Comunicación de la Comisión en materia de política de competencia. Por lo tanto, del deber de cooperación leal (artículo 10 CE; actualmente, artículo 4, apartado 3, del TUE), que incumbe a todos los órganos de los Estados miembros, se deduce que los tribunales y las autoridades de los Estados miembros deben considerar debidamente las comunicaciones de la Comisión en materia de política de competencia, como la Comunicación de minimis, a la hora de ejercer las facultades que les corresponden con arreglo al Reglamento nº 1/2003.

Mejor formulado, yo quitaría a los tribunales nacionales o incluiría a los tribunales europeos. Porque la función de los tribunales nacionales, cuando revisan las decisiones de las autoridades nacionales en las que aplican el Derecho europeo es exactamente la misma que la de los tribunales europeos. Si no, no se entiende el siguiente párrafo de las conclusiones

39.      En consecuencia, pese a que para los tribunales y las autoridades de los Estados miembros de la Comunicación de minimis de la Comisión no se deducen requisitos imperativos para la calificación, a los efectos del Derecho de la competencia, de acuerdos entre empresas, dichos tribunales y autoridades deben examinar la valoración de Comisión reflejada en dicha Comunicación acerca de la sensibilidad de las restricciones de la competencia y, en caso de desviarse de ella, deberán indicar motivos susceptibles de control judicial. (40)

Y, con ese planteamiento, la respuesta a la cuestión planteada por la Cassation es obvia: si la Comunicación de minimis no es vinculante, la autoridad nacional podría perseguir y sancionar una conducta restrictiva que la Comisión Europea no podría perseguir y sancionar en aplicación de la Comunicación

40.      Evidentemente, de ahí no se deduce ninguna prohibición absoluta para los tribunales y las autoridades de los Estados miembros de proceder contra acuerdos entre empresas que se sitúen en un nivel inferior a los umbrales de minimis de cuotas de mercado definidos por la Comisión.

41.      Y es que, por una parte, las cuotas de mercado solamente son uno de los diversos puntos de referencia de tipo cuantitativo y cualitativo a partir de los cuales se puede evaluar si un acuerdo entre empresas genera o no una restricción sensible de la competencia. Como acertadamente expone el Gobierno italiano, al margen de las respectivas cuotas de mercado de las empresas afectadas también hay que atender al conjunto del contexto económico y jurídico que enmarca un acuerdo determinado. (41)

¿Observan la contradicción? Una conducta que cae bajo el ámbito de aplicación del art. 101 TFUE puede ser sancionada por una autoridad nacional pero no podría serlo por la Comisión Europea porque ésta, a través de su Comunicación, se habría “autolimitado”. Esta contradicción solo se salva si se admite que la conducta perseguida no cae bajo el ámbito de aplicación del art. 101 (no afecta al comercio entre los Estados miembro) pero cae bajo el ámbito de aplicación de la norma nacional correspondiente (doctrina Automec).

A partir de ahí, la Abogado General se mete en un tema de mayor enjundia: ¿hay que distinguir entre acuerdos con objeto contrario a la competencia y acuerdos con efectos contrarios a la competencia para determinar si la restricción que provocan afecta “sensiblemente” a la competencia?

La Sra. Kokkot responde afirmativamente (probablemente influida por la Sentencia del OLG Düsseldorf de 20-VI-2007 que dijo, bien, porque se trataba de un cártel de precios, que las cuotas de mercado no eran esenciales para determinar si el acuerdo restringía “sensiblemente” la competencia) y aquí es donde viene el disparate intelectual

Únicamente cuando no existan indicios suficientes para apreciar la existencia de un objeto contrario a la competencia la aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, exige que se acrediten los efectos concretos de un acuerdo contrarios a la competencia. En cambio, cuando quede acreditado que el acuerdo en cuestión tiene un objeto contrario a la competencia, según jurisprudencia reiterada no es necesario acreditar en concreto los efectos perjudiciales de dicho acuerdo sobre la competencia. En tal caso será suficiente exponer que dicho acuerdo es concretamente apto para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado interior.

Ya hemos dicho en otras ocasiones que nos gusta lo de “concretamente apto” y que hemos alabado a la Sra. Kokkot por introducir tal formulación en el análisis del art. 101.1 TFUE como “tipo de peligro” en el Derecho europeo de la competencia en sus Conclusiones en el caso T-Mobile. Ahora veremos que, lamentablemente, la Sra. Kokkot no parece entender lo mismo que nosotros sobre la “aptitud concreta” de un acuerdo para restringir la competencia en el mercado.

50.      Esta diferencia de requisitos en materia de prueba reside en el hecho de que determinadas formas de restricción de la competencia, siendo éste el objeto, pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia. Los acuerdos con objeto contrario a la competencia son per se perjudiciales para la sociedad.

Hasta aquí, bien si acuerdos con objeto contrario a la competencia se identificara con hard core cartels. Lo malo es que la Sra. Kokkot y el TJ tienen una concepción amplísima de lo que son acuerdos con objeto contrario a la competencia (por ejemplo, un acuerdo vertical que otorga protección territorial absoluta al distribuidor o la fijación vertical de precios). Y aquí es donde, con el debido respeto, la Sra. Kokkot desbarra. Dice que un acuerdo cuyo objeto es restringir la competencia

 Difícilmente pueden ser considerados como infracciones de escasa importancia. Al contrario, hay que considerar que las empresas que alcancen un acuerdo con un objeto contrario a la competencia siempre persiguen una restricción sensible de la competencia, independientemente de la importancia de sus cuotas de mercado y de sus volúmenes de operaciones.

Pues bien, este párrafo denota la incuria económica de los tribunales europeos en materia de competencia. Para que un acuerdo – incluso uno entre dos competidores por el que se reparten un mercado – sea “concretamente apto” para restringir la competencia, no basta con “mirar” a su contenido. Tampoco basta – ni hace falta – mirar a la intención de los que lo celebran. Hay que mirar – aunque sea potencialmente – a si la restricción de la competencia puede razonablemente producirse como consecuencia del acuerdo. Y si los firmantes son dos pequeñas empresas, el acuerdo, aunque sea de reparto de mercados o de fijación de precios, no será concretamente apto para afectar a la competencia. Si dos lecherías de barrio acuerdan precios, el acuerdo no puede restringir la competencia en el mercado de la leche. Simplemente, se arruinarán. Si lo hacen dos empresas que tienen, cada una un 4 % de cuota de mercado (en lugar de 10 o 15 %, lo que las excluiría, per se, de la Comunicación de minimis) es posible que el acuerdo sí tenga aptitud concreta para reducir la competencia en el mercado (provocar un aumento de los precios en el mercado de la leche). Por eso es sensato excluir del safe harbour que proporcionan cuotas bajas de mercado los hard core cartels. Porque esos acuerdos, aún celebrados entre empresas con cuotas bajas de mercado son concretamente aptos para restringir la competencia.

Por eso, no podemos seguir a la Abogado General cuando afirma, a continuación, que la Comunicación de minimis ya ha tenido en cuenta esta valoración (porque la Comunicación no “libera” de la persecución las infracciones de minimis que sean “especialmente graves”) pero que esa valoración no garantiza a los particulares un safe harbour porque no es exhaustiva. ¿En qué quedamos? Si la Comunicación sirve a la seguridad jurídica, tiene que determinar exhaustivamente los supuestos en los que, estando dentro de su ámbito de aplicación, la empresa no podrá acogerse a la misma. Y si la Comunicación hubiera querido decir que no quedan dentro de la Comunicación las infracciones de minimis por el objeto, lo habría dicho. Pero no usa esa expresión. Usa la de “restricciones especialmente graves”.

51.      La Comisión no puede contravenir con su Comunicación de minimis estas exigencias derivadas directamente del artículo 81 CE. En ese sentido, también la Comunicación de minimis excluye determinadas «restricciones especialmente graves» de la aplicación de los umbrales de cuotas de mercado. Pero, tal como admitió la propia Comisión en la vista ante el Tribunal de Justicia, esto no implica una enumeración exhaustiva de todos los acuerdos con objeto contrario a la competencia.

En fin, que se consolida el disparate intelectual en el que está basado el Derecho de la Competencia europeo y que es la distinción entre acuerdos restrictivos por el objeto y acuerdos restrictivos por sus efectos. Disparate que no se debe a los que formularon el art. 101 TFUE sino a los que lo interpretaron que debieron – y no lo hicieron - limitar la calificación de infracción por el objeto a los hard core cartels.

  los umbrales de cuotas de mercado, como las contenidas en la Comunicación de minimis, pretenden aporta seguridad jurídica. Constituyen una zona de seguridad (en inglés: «safe harbour») dentro de la cual las empresas parte del acuerdo no tienen que temer vulnerar la prohibición de prácticas colusorias. Un trato preferente como éste difícilmente puede beneficiar a empresas que alcancen acuerdos con un objeto contrario a la competencia. Como también Polonia ha señalado acertadamente, en caso contrario, las empresas cuyas cuotas de mercado fueran inferiores a los umbrales de la Comunicación de minimis se verían prácticamente invitadas a prescindir de una competencia efectiva entre ellas y a asociarse en cárteles, vulnerando los principios fundamentales del mercado interior.

53.      Por tanto, en conjunto debe constatarse que los umbrales de cuotas de mercado de la Comunicación de minimis son irrelevantes cuando se trata de evaluar la sensibilidad de las restricciones a la competencia causadas por acuerdos entre empresas con objeto contrario a la competencia.

No. El OLG de Düsseldorf dijo, con más prudencia, que no son “decisivamente relevantes” (.. Es geht vorliegend um eine Vereinbarung, die eine Beschränkung des Preiswettbewerbs bewirkt. Sie stellt eine sog. Kernbeschränkung dar, für die die Marktanteilsschwellen keine entscheidende Relevanz haben).

Como hemos dicho, los umbrales de cuotas de mercado son especialmente relevantes en el caso de las infracciones por el objeto porque solo un acuerdo por el objeto celebrado entre empresas de una mínima envergadura es “concretamente apto” (no “abstractamente apto”) para afectar a la competencia en el mercado (no en los libros). Esto es así para los cárteles de bagatela. Mucho más para cualquier otra restricción de la competencia producto de un acuerdo que haya de calificarse como infracción por el objeto pero no consista en un hard core cartel. Por eso, y aunque nosotros incluiríamos exclusivamente los hard core cartel, la Comunicación de minimis, al establecer el umbral del 10 % excluye del safe harbour no a las infracciones por el objeto, sino a las infracciones especialmente graves. La Abogado General ha olvidado esto en sus Conclusiones. Y termina proponiendo una modificación pura y dura de la Comunicación que consiste en que la Comisión sustituya en el párrafo 11 de la Comunicación la expresión “restricciones especialmente graves” por “restricciones por el objeto”. Que la Comisión diga ahora que la lista del apartado 11 de la Comunicación de minimis no es exhaustiva no hay quien se lo crea. Es exhaustiva. Y, por tanto, la Abogado General no puede proponer “interpretar” la Comunicación en el sentido de sus Conclusiones. Lo que propone es que el Tribunal de Justicia declare que la Comunicación es contraria al art. 101 TFUE lo que confirmaría el disparate intelectual.

Por lo demás, y no nos extenderemos aquí porque no tenemos suficientes datos del caso francés, nos sorprende que un acuerdo entre SNCF y una agencia on-line de viajes para que ésta auxilie a la primera en el desarrollo de “su” agencia de viajes mediante la creación de una filial común pueda considerarse como un acuerdo restrictivo de la competencia y un acuerdo restrictivo ¡por el objeto!. Si la SNCF podría haber retenido para sí la venta on-line de sus billetes, ¿por qué no puede hacerlo auxiliándose de un experto en venta on-line? Recordemos uno de los primeros casos del Derecho de la Competencia de la Historia, el caso Addyston Pipe. United States v. Addyston Pipe and Steel Co., 175 U.S. 211 (1899). Allí dijeron los jueces del Tribunal Supremo que si la restricción de la competencia incluida en un contrato permite a las partes conseguir resultados útiles y legítimos, el contrato ha de ser válido aunque la restricción caiga, aparentemente, bajo el tenor literal del a prohibición de la Sherman Act. El Tribunal Supremo americano expresó esta idea diciendo que

“no conventional restraint of trade can be enforced unless the covenant embodying it is merely ancillary to the main purpose of a lawful contract and necessary to protect the convenantee in the enjoyment of the legitimate fruits of the contract, or protect him from the dangers of an unjust use of those fruits by the other party”.

El caso era el de una compañía de ferrocarriles que llegó a un acuerdo con una de coches-cama por la que le otorgaba la exclusiva en la explotación del negocio de coches-cama en su línea ferroviaria. Y el Juez Taft dijo que

“The railroad company may discharge this duty [of furnishing sleeping-car facilities] itself to the public, and allow no one else to do it, or it may hire someone to do it, and, to secure the necessary investment of capital in the discharge of the duty, may secure to the sleeping-car company the same freedom from competition that it would have itself in discharging the duty”.

Este argumento no ha sido contestado nunca, en más de un siglo. No entendemos – pero, a lo mejor nos faltan datos – que si la SCNF podía “discharge this duty” de vender on-line sus billetes por sí misma, a través de sus propios medios y personal, no pueda contratar a alguien – Expedia – para hacerlo más eficientemente y, para ello, otorgue una “exclusiva” a la filial común que podría haber retenido si hubiera prestado el servicio por sí misma la SCNF.

Berezovsky vs Abramovich: prueba del contrato de sociedad y sociedad con causa ilícita

La demanda de Berezovsky contra Abramovich ante los tribunales ingleses para pedir el cumplimiento de unos contratos presuntamente celebrados en los años 90 y según los cuales el segundo le daría la mitad de los beneficios de dos de sus empresas (Sibneft y RusAl) ha sido desestimada. La sentencia no tiene desperdicio porque revela la otra forma en que la élite política bajo Yeltsin y Putin se hicieron con las empresas públicas rusas. La primera forma fue la que emplearon los directivos de esas empresas cuando el caos se apoderó de la antigua URSS a la caída de Gorbachov. Simplemente, los directivos empezaron a considerar las empresas como propias y actuar en consecuencia sacando los beneficios fuera de Rusia.

La segunda forma es la de asegurarse la protección de un alto funcionario (el funcionario, en este caso, era Berezovsky) para que el Gobierno no expropiara al empresario (Abramovich) o hiciera cualquier cosa peor con él (como meterlo en la cárcel). Esto se llama “techo” o krysha. A cambio de tal protección, el alto funcionario recibía una parte de los beneficios de las empresas correspondientes.

Berezovsky, naturalmente, no dijo que tal era la “causa” de su contrato con Abramovich. Dijo que tenían una sociedad – oral –. Concretamente, y en términos de Derecho español, una subparticipación, o sea una participación en la participación del Sr. Abramovich en Sibneft y RusAl o, si se quiere, unas cuentas en participación dado el carácter mercantil de la actividad del Sr. Abramovich. Aunque los dos casos no son iguales, no aparece por ningún lado qué aportación hizo Berezovsky a esa sociedad que justificara su derecho a que Abramovich le devolviera más de cinco mil millones de dólares porque solo le dio 1.300 cuando terminaron su relación. Abramovich dijo que tuvo que darle ese dinero como cumplimiento del contrato de “krysha”, no como rendición de cuentas de la famosa  subparticipación.

El juez viene a decir que no hay pruebas de nada y que Abramovich es mucho más creíble como testigo que Berezovsky al que considera – prácticamente – un mentiroso compulsivo.

Bershidsky ha publicado una columna en Bloomberg’s que titula: “Russian graft goes legitimate in London”. Y esto es lo interesante desde el punto de vista jurídico. Parece evidente que los contratos entre Berezovsky y Abramovich eran contratos con causa ilícita si Abramovich decía la verdad y los pagos a Berezovsky eran la contraprestación por su protección. Pero el Juez no decide sobre esa base, sino sobre la distribución de la carga de la prueba. Correspondía a Berezovsky la prueba de la existencia y contenido de los acuerdos (y, suponemos, de su carácter legítimo) y Berezovsky, a juicio del tribunal, no probó nada de nada. Y, añade, aunque se hubieran celebrado, su contenido era demasiado impreciso para ser un acuerdo vinculante y, sobre todo, no sería un acuerdo vinculante jurídicamente (relaciones de favor, obligaciones naturales: si se cumplen no se puede repetir el pago hecho pero no se puede reclamar su cumplimiento). El Juez, sin embargo, tiende a creer que la historia contada por Abramovich era cierta (y el columnista añade ejemplos de primera mano de esas relaciones entre altos funcionarios y empresarios). Dice el Juez

I also concluded that the sum of $1.3 billion paid by Mr. Abramovich to Mr. Berezovsky and Mr. Patarkatsishvili did not represent the sale price of Mr. Berezovsky’s and Mr. Patarkatsishvili’s alleged Sibneft interest, but rather was a final lump sum payment in order to discharge what Mr. Abramovich regarded as his krysha obligations

Y, en relación con el contrato que articuló este pago de 1.300 millones

the Devonia Agreement was not a genuine agreement. It was a sham agreement, entered into for the purposes of generating documentation that would give a false impression that a genuine commercial transaction had been entered into, so as to satisfy the money-laundering requirements of the UK bank, into accounts at which the $1.3 billion paid by Mr. Abramovich to Mr. Berezovsky and Mr. Patarkatsishvili was, ultimately, going to be paid.

Lo peor – dice el columnista – es que la krysha sigue viva y coleando y que cuando – si alguna vez – Putin abandone el poder, la historia se repetirá.