El Derecho como retórica y la retórica como Derecho

La práctica del Derecho, hasta entonces considerado como un arte, que se aprendía para servir a la Justicia y a la Equidad, se convirtió en una Ciencia que hizo todo lo que pudo para emular a las Ciencias Naturales. Se elevó al cielo de la lógica, de la racionalidad y de la Verdad, organizó su metodología como método epistemológico, su fundamentación como deducción y rechazó  cualquier parecido o relación, ni siquiera la más lejana, con una Retórica que se conformaba con lo plausible…

Los juristas… comenzaron a calificar los escritos como “retórica vacía” para indicar que eran insustanciales. Describieron el estilo jurídico orgullosamente como lapidario, sin sentimentalismos, altamente preciso, sin concesiones a la pedagogía o a la propaganda. Sin concesiones, pues, a todo lo que había sido lo propio y alabado de la Retórica.

Desapareció la conciencia de las relaciones entre Derecho y Retórica.

Pero en los últimos cincuenta años

La resistencia de los juristas contra la equiparación entre el arte del Derecho y la Elocuencia se derrumba. Aceptan que sus técnicas argumentativas son Retórica y vuelven a honrar a la forma, el estilo y la estética.

Por supuesto, era más fácil esconderse detrás de la norma legal y anunciar, con pesar, que uno está sometido a ella. Es mucho más difícil, pero también más democrático, no sólo tender un puente entre los hechos y la norma que ha de interpretarse, entre la ley y el caso, sino también convencer con argumentos de que esa es la interpretación correcta de la norma y la interpretación correcta de los hechos en lugar de remitirse a lo que resulta de la Ley y a la apelación a un legislador invisible para imponer un resultado determinado.

Cuando se descubre que la palabra de poder (Machtwort) que determina la constitucionalidad o inconstitucionalidad no es más que el poder de la palabra (Wortmacht), se derrite el regimiento de las normas y la libertad del ciudadano crece con la fuerza de sus argumentos. El que está sometido al Derecho… ya no se conforma con que le digan que “tiene que” o “que está obligado”. Quiere que le convenzan y que le permitan replicar.

La unidad del Derecho y la idea de sistema jurídico como eslóganes carentes de sustancia, congelaron las ideas del pasado y habrán de ganarse de nuevo su credibilidad por vía argumentativa o desaparecer. El Derecho será más difícil, pero también más bello y más honesto, con más capacidad de convicción y más justo si en un futuro lejano se funda en la fuerza no coercitiva de los mejores argumentos.
 

Dieter Simon, Rechts al Retorik, Retorik als Recht (traducción libre)

Una vez que la información se incorpora a los precios, ya no se puede batir al mercado, tampoco con la calidad del gobierno de una compañía

Over all, our study concluded that, during the 1990s, investors gradually learned to appreciate the difference between the good-governance and poor-governance companies. As a result, investors pushed up the stock prices of companies with good governance relative to those with poor governance. Once stock prices came to reflect this difference, it was no longer possible to use the governance indexes to outperform the market.

Lucien Bebchuk

Que los inversores aprecien la diferencia entre compañías cotizadas bien gobernadas y mal gobernadas tiene como consecuencia que tal diferencia se incorpora a los precios y, por tanto, no queda arbitraje por hacer descubriendo rasgos de buen gobierno o de mal gobierno y comprando o vendiendo las acciones correspondientes. Pero eso no significa, como explica el propio Bebchuk, que el gobierno corporativo haya pasado a ser irrelevante. Al contrario, las compañías bien gobernadas valen más, ceteris paribus, que las mal gobernadas.

Thus, while governance indices may no longer be able to provide a basis for a profitable trading strategy, they should remain valuable tools for researchers, investors, and policy-makers interested in governance and its relationship with firm performance.

¿Qué hacen peor las compañías “mal gobernadas”? Según otros estudios, compran mal – otras empresas – y gestionan peor la tesorería.

En algunos de los estudios que hemos podido leer sobre los efectos sobre la cotización de la introducción o supresión de cláusulas que “blindan” a los que tienen el control – a los insiders – frente a la posibilidad de su sustitución al mando, tales como la emisión de acciones de voto reducido; las cláusulas que limitan el número de votos que un accionista puede emitir o las que establecen requisitos especiales para acceder al consejo de administración etc sorprendía comprobar que no eran concluyentes en el sentido de que parecían tener efectos distintos sobre la cotización de unas compañías y otras. Parecía que a las compañías bien gobernadas, la introducción de estas cláusulas no afectaba negativamente a su cotización mientras que sí que lo hacían con las compañías mal gobernadas.

Estos distintos efectos serían coherentes con los resultados del estudio de Bebchuk y otros del que está sacada la cita con la que se inicia esta entrada: los inversores son capaces de distinguir y, por tanto, aprecian que cláusulas que tienen efectos ambiguos sobre el valor de las compañías (por ejemplo, la emisión de acciones de voto reducido “atrinchera” a los insiders pero les permite concentrarse en proyectos de largo plazo que pueden maximizar el valor de la compañía), no perjudicarán a una compañía y sí a otra por la diferente calidad de su gobierno.

Los resultados son coherentes con un principio fundamental del funcionamiento de los mercados de capitales: los precios incorporan la información pública y, por tanto, no puede batirse al mercado sobre la base de dicha información. Pero, parece, el mercado tarda tiempo, a veces mucho tiempo, en adaptar sus precios a esa información cuando, como sucede con las reglas y usos de gobierno corporativo, sus efectos sobre la rentabilidad de las empresas es de largo plazo. O bien, por los costes de aprendizaje o bien por los límites al arbitraje.

Los orígenes del lenguaje: nació para cooperar, no para engañar o mentir

to understand how humans communicate with one another using a language and how this competence might have arisen in evolution, we must first understand how humans communicate with one another using natural gestures. Indeed, my evolutionary hypothesis will be that the first uniquely human forms of communication were pointing and pantomiming… then acted as a kind of psychological platform on which the various systems of conventional linguistic communication (all 6,000 of them) could be built.

Pointing and pantomiming were thus the critical transition points in the evolution of human communication, already embodying most of the uniquely human forms of social cognition and motivation required for the later creation of conventional languages.

Lo que enriquece el contenido comunicativo de señalar en una dirección o hacia un objeto no es el “contexto” sino “our shared experience beforehand, and that was not the actual content of the communication but only its background. Nos apoyamos “heavily upon cognitive skills of what is sometimes called mindreading, or intention-reading” que, a su vez, presupone “some kind of joint attention or shared experience between us”

human communicative motives are so fundamentally cooperative that not only do we inform others of things helpfully, but one of the major ways we request things from others is simply to make our desire known in the expectation that they will volunteer help… if we are to understand the ultimate origins of human communication, both phylogenetically and ontogentically, we must look outside of communication itself and into human cooperation more generally.

This all began almost certainly in mutualistic activities in which an individual who helped her partner was simultaneously helping herself. But then there was a generalization to more altruistic situations in which individuals simply informed or shared things with others freely, possibly as a way to cultivate reciprocity and a reputation for cooperation within the cultural group. Only later still did humans begin to communicate in this new cooperative way outside of cooperative contexts for higher-up, noncooperative purposes—leading to the possibility of deception by lying.

Michael Tomasello Origins of Human Communication MIT Press, 2008"

La propiedad intelectual no es propiedad

Foto: JJBose


Recuerdo una columna de Javier Marías en EL PAIS en la que se quejaba de que no se aplicase, a la propiedad intelectual, idéntico régimen jurídico al aplicado a la propiedad de bienes muebles o inmuebles, en particular, criticando la limitación temporal de los derechos de autor.

Decía un jurista italiano, en relación con la equiparación entre los individuos y las personas jurídicas, que cuando llamamos a dos cosas diferentes con el mismo nombre (“personas”), falta poco para acabemos aplicando el régimen jurídico de una a la otra aunque sean de naturaleza muy diferente. Lo que ha ocurrido con la propiedad física y la propiedad intelectual es parecido:

Unifica áreas ahora separadas de la disciplina de los derechos exclusivos sobre información. Y lo hace conectando ésta con la rica y venerable tradición jurídica y académica del Derecho de Cosas

Este trabajo de Lemley, (“Property, Intellectual Property, and Free Riding” de 2004), explica bien por qué la propiedad industrial e intelectual no es auténtica propiedad. La explicación es bien conocida. Lo que Lemley añade es la formulación en términos de externalidad: la propiedad privada de bienes muebles o inmuebles se atribuye porque es eficiente en muchos sentidos (v., S. Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law 2004, cap II y sus papers en ssrn.com) y uno de ellos es que la propiedad privada “internaliza las externalidades” que se generan en el uso y aprovechamiento de los activos.

Cuando alguien usa un coche alquilado, no tiene los mismos incentivos para cuidar del coche que cuando usa el coche propio. La razón se encuentra en que los beneficios de la inversión en “mayor cuidado” no los retiene el arrendatario del vehículo sino el propietario. Si usuario y propietario son la misma persona, se invertirá óptimamente en cuidado del vehículo porque todos los beneficios y costes de ese mayor cuidado los retendrá y recaerán sobre él. Del mismo modo, si alguien desplaza parte de sus costes de producción sobre un tercero (alimenta su ganado en los pastos de un vecino), producirá leche o carne en mayor cantidad de la eficiente o expulsará del mercado a productores eficientes pero que incluyen en su precio todos los costes de producción (porque podrá vender la leche producida a un precio inferior al que ha de reclamar su vecino).

El reconocimiento del derecho de propiedad elimina a los gorrones (free riders) que usan o extraen rendimientos de un activo sin soportar los costes de su producción, conservación o mejora. El cazador furtivo se apropia de la “producción” del coto sin pagar a cambio y genera múltiples ineficiencias que pueden superar y mucho al beneficio que el gorrón obtiene de la caza: puede haber sobreexplotación del coto ya que los furtivos no se coordinan; puede haber daños colaterales de la caza que reduzcan el valor de la finca en otros usos (mayor riesgo de incendio o menor producción agrícola o ganadera) y se incrementan los costes del propietario y de la sociedad en su conjunto en prevenir la caza furtiva. Es decir, el derecho de propiedad trata de eliminar externalidades o costes que la actividad de un individuo impone sobre los demás. O, en términos evolutivos, la propiedad reduce los conflictos sobre los bienes en el seno de un grupo y facilita, de esa manera, la cooperación.

En el caso de los derechos de propiedad intelectual, el “gorrón” de una obra no genera semejantes externalidades negativas. 

Al contrario, los inventos o las obras generan externalidades positivas porque el uso de la obra o el invento por terceros no impide al titular su uso simultáneo y tampoco reduce la utilidad del “activo” para su inventor. Y, aún más, tampoco impone costes en el uso por otros “gorrones”. De modo que no es evidente que deba prohibirse el "pirateo" de obras en el sentido de la Ley de Propiedad Intelectual.

En realidad, el derecho de la propiedad intelectual cumple una función muy diferente a los Derechos reales o Derecho de la propiedad física: no se trata de reducir las externalidades negativas del uso sin autorización de un bien, ni de reducir los conflictos en el uso de los bienes, sino de internalizar las externalidades positivas para incentivar la producción/creación del activo/obra en primer lugar.

En consecuencia, cuanto más aproximemos el régimen de la propiedad intelectual al régimen de los Derechos reales, peor será para el bienestar social porque más externalidades positivas se perderán si no vienen compensadas por un incremento de las invenciones u obras 

Y hay que suponer que un reforzamiento de los derechos de propiedad intelectual no tiene efecto alguno sobre la producción de innovaciones u obras artísticas porque, sin protección ninguna de la propiedad intelectual (el estado del mundo hasta el siglo XX prácticamente) existían incentivos y mecanismos en el mercado suficientes para generar un volumen amplio (no necesariamente óptimo) de invenciones y obras.

Algún sistema de copyright es eficiente porque, como una carretera de peaje, las obras se crean para que los demás las usen, no para que el autor las “disfrute”. En términos económicos,  un sistema de copyright es eficiente cuando la existencia de la obra – o de la invención – requiere una inversión significativa por parte del creador o productor que no puede ser recuperada por otra vía.

Todo el mundo está de acuerdo en que, en las últimas décadas hemos asistido a una expansión enorme de la propiedad intelectual. Lo que dice Lemley de EE.UU. es aplicable a Europa:

Los plazos de protección son más largos, el número de cosas que pueden ser objeto de derechos de autor ha aumentado, es más fácil que algo se considere obra en el sentido de la legislación de propiedadd intelectual; los titulares de los derechos de autor tienen facultades y prerrogativas más amplias para controlar los usos de sus obras, y las sanciones son más severas. Además, el legisladorha creado derechos completamente nuevos

Además, el “descubrimiento” de que un derecho de autor, una patente o una marca no conceden, salvo en casos muy particulares, un auténtico “monopolio” al titular, ya que el mismo producto o servicio o la misma idea o construcción pueden ser obtenidas sin infringir el derecho de propiedad intelectual del titular, ha ayudado a legitimar la constante extensión de los derechos de autor.

Y, en el ámbito en el que menos distorsiones existían – el Derecho de Marcas – hemos pasado de proteger a los consumidores frente al riesgo de confusión respecto del origen empresarial de un producto, que es la función legítima de las marcas, a considerar éstas como objeto de propiedad que merece la misma protección que una patente o una obra (protección frente a la dilución, debilitamiento del principio de especialidad, protección frente al uso no marcario o uso por un no-competidor etc.).

Los Derechos reales atribuyen al propietario también una parte de las ventajas que otros obtienen de su propiedad sin su consentimiento a través de la doctrina del enriquecimiento injusto. Pero solo en casos muy particulares e incluye en su supuesto de hecho el empobrecimiento del titular del derecho.

Eso quiere decir que el Derecho no trata de “internalizar” las externalidades positivas en general. De hecho, una de las grandes ventajas de las ciudades frente a los pueblos se encuentra en el volumen de externalidades positivas y recíprocas que la aglomeración de muchos individuos en un lugar genera.  Pero los vecinos de una ciudad no pueden exigirse recíprocamente un canon. Si mi vecino tiene muy buen gusto y cuida su finca especialmente bien, el mayor valor de mi finca, por estar al lado de la suya no permite a mi vecino exigirme pago alguno y mucho menos a los viandantes por disfrutar de una bonita vista. Si un accionista significativo vigila lo que hacen los administradores de la sociedad en la que yo también soy accionista, el mayor valor de mis acciones consecuencia de su actividad no le da derecho a reclamarme nada. Un mundo en el que se pretendieran internalizar las externalidades positivas – dice Lemley – sería un mundo en el que los oferentes serían monopolistas que discriminarían perfectamente entre los consumidores cobrando a cada uno el máximo que estuvieran dispuesto a pagar.

Cuestión distinta es que el derecho de exclusiva en que consiste el copyright o la patente no deban considerarse como derechos subjetivos y aplicárseles las doctrinas generalmente aplicables a éstos (abuso de derecho, protección frente a la expropiación, posibilidad de cesión y de ser objeto de negocios jurídicos etc).

El planteamiento de Lemley sugiere, quizá, un tratamiento particular de ciertas infracciones de derechos de propiedad intelectual o industrial. Por ejemplo, la utilización de una obra en el marco de producción de otra obra (un cuadro que se coloca en una habitación donde transcurre la acción de una película). Si reproducimos la negociación hipotética entre el pintor y el productor de la película, puede que el resultado sería que el pintor pagase al productor a cambio de dicha utilización como sucede con la publicidad en placement mediante la presencia de la marca anunciada en el escenario de la serie o película televisiva. El productor de cine no hace el uso de la obra para el cual el autor la creó. No tiene el cuadro – ni una reproducción del mismo – colgado en su salón o en su oficina. La concepción realista de los derechos de propiedad intelectual conduce, sin embargo, a exigir que, cualquiera que obtenga un beneficio del uso de una obra, pague a su autor por tal uso porque todos los rendimientos que se deriven o puedan derivarse de la obra le pertenecen.

Por otra parte, la retórica de los derechos de propiedad intelectual como derechos reales encubre una profunda injusticia si se compara con su fundamentación en la idea de generar un incentivo al creador o inventor para producir la obra o la patente. Al conceder el derecho, se trata de que el creador o inventor cubra los costes de producción y obtenga un beneficio, de manera que prosiga con la creación. Como no todas las obras merecerían haber sido publicadas ni todas las invenciones son socialmente útiles, dejamos al mercado que premie al creador o inventor que haya acertado con lo demandado por los consumidores atribuyéndole un derecho de exclusiva.

Este sistema garantizaba una retribución razonable (o desaforada) para algunos de los creadores e inventores y ninguna para la mayoría de éstos porque los consumidores no compraban sus obras o los productos fabricados gracias a la patente y tenía unos costes sociales razonables en proporción (que impedían el acceso a la obra al grupo de gente que estaría dispuesto a pagar el precio de la reproducción de la obra sin incluir la remuneración del autor).

Las nuevas tecnologías no solo han permitido la piratería masiva. Han incrementado exponencialmente la retribución de las obras de éxito sin que, por otro lado, su coste de producción haya aumentado paralelamente en términos objetivos (no cuesta más crear una canción o producir una película ahora que hace cincuenta años). Se produce así una “redistribución” en favor de los creadores de éxito. Verdi o Haendel vivieron bien gracias a sus obras. Un cantante de éxito de los años cincuenta también. Uno de finales del siglo XX deviene multimillonario. Eso no es un problema demasiado grave (deberíamos tener muchos y grandes cantantes) salvo porque, en el caso de las invenciones especialmente, pero también de las obras, todos somos unos “copiones” y los predecesores en los que se apoyó el autor o el inventor no reciben, necesariamente, “su parte” y, viceversa, el derecho de exclusiva atribuido al primero puede impedir obras derivadas o innovaciones sucesivas si “la parte” que se queda el segundo no es suficiente para moverle a crear la obra o a patentar la invención. Por no hablar de que el aumento de valor económico de estos derechos permite a los que se benefician del mismo incrementar extraordinariamente su influencia sobre los poderes públicos para extraer más y más protección legislativa de sus intereses.

Pero el mayor problema es que buena parte de esos ingresos extra – los que no se lleva el cantante – se despilfarran en un incremento de los gastos dirigidos a obtener esa posición de éxito: los costes de producción, distribución y promoción aumentan. Es decir, podemos padecer un exceso de inversión en ese tipo de productos que permiten a sus titulares internalizar un volumen muy superior de las externalidades positivas que producen que cualquier otro bien, de modo que

La propiedad intelectual no es una respuesta a las distorsiones de asignación de los recursos resultantes de la escasez, como lo es el Derecho de Cosas. Es más bien una decisión consciente de crear escasez de un tipo de bien normalmente no escaso con el objetivo de aumentar artificialmente los beneficios económicos de la innovación... La teoría económica no ofrece ninguna justificación para adjudicar a los creadores nada más que lo necesario para recuperar sus costes fijos medios

Dice Lemley que hay que pensar el Derecho de la Propiedad Intelectual en términos de lo que en Europa continental llamamos “actividad de fomento” de los poderes públicos. No en vano, hace muchos años, eran los administrativistas los que lo estudiaban.

Descubrir el talento es, a menudo, demasiado difícil

Azul, @thefromthetree

La explicación más extendida de por qué las estrellas ganan mucho más que un miembro medio de la misma profesión es la que afirma que es producto de la escasez (solo puede haber uno que sea “el mejor”) y de las enormes economías de escala. Por ejemplo, en la música, aunque Pavarotti era solo un poco mejor que Jaume Aragall, recibía una paga cincuenta, cien o mil veces mayor que la de Aragall simplemente porque los discos del segundo cuestan lo mismo que los del primero (o solo dos veces más) y, por lo tanto, los consumidores preferirán comprar el disco de Pavarotti. Dado que los discos se pueden reproducir a un coste marginal muy pequeño indefinidamente, Pavarotti obtenía muchos más ingresos que Aragall. Simplemente, Pavarotti puede atender por sí solo a toda la demanda y, para quedarse con toda la demanda, sólo le hace falta ser (o ser considerado por los clientes) un poco mejor que su más inmediato rival. En tal caso, se cumple aquello de que "the winner takes it all". Con los abogados o los médicos el fenómeno es similar aunque no hay semejantes economías de escala. La reputación se concentra en las “estrellas” de cada profesión y pueden reclamar pagos mayores. Estas doctrinas no explican, sin embargo, por qué un cantante tan bueno como Pavarotti no podría haber sustituido a éste.

Una explicación alternativa se funda en la dificultad para identificar el talento y, por tanto, en las ineficiencias del mercado de trabajo. Cuando el talento es difícil de identificar, aquellos cuyo talento ya ha sido identificado y apreciado por el público en general tienden a recibir enormes salarios lo que indicaría que la competencia se produce por contratar a los más talentosos una vez que han sido identificados pero que no funciona adecuadamente en el proceso previo de selección, entre todos los potenciales “talentosos”, de aquellos que verdaderamente lo son.

Profit motive is the most reliable way to make sure your needs get met

Parafraseando a Adam Smith, Leeson (The Invisible Hook, p 178) dice

“Without the grocer’s greed, you’d be scratching for tunips in your backyard. Without your landlord’s greed, you’d be living in a tree house somewhere. And without your employer’s greed, you wouldn’t have a job. The beauty of markets is that they harness individuals’ greed and make it service other people’s desires”

Economía de las patentes: un repaso

Este es uno de los mejores resúmenes que hemos encontrado del sentido del Derecho de Patentes ( RECENT RESEARCH ON THE ECONOMICS OF PATENTS
Bronwyn H. Hall/Dietmar Harhoff ) (traducción libre)

“En términos sencillos,  cuando el Estado otorga una patente, trata de ponderar la concesión de un derecho exclusivo – monopolio – en el uso de una invención a cambio de dos cosas. Un incentivo para que se inventen cosas y la publicación temprana de la invención que evite que se mantenga secreta para evitar que otros se apropien de ella… Pero ya es evidente que las cosas son más complicadas. La primera observación es que la invención es acumulativa, es decir, que cada descubrimiento se apoya en los descubrimientos previos por lo que el Derecho de patentes puede ralentizar la innovación porque eleva los costes para el inventor sucesivo que se apoya en las invenciones previas. Esta circunstancia sugiere que el efecto global del Derecho de Patentes sobre la innovación puede que no sea tan potente como sugiere la justificación tradicional. La segunda observación es que los titulares de las patentes pueden usar el Derecho de patentes “estratégicamente”. Por ejemplo, limitando la publicación y omitiendo datos esenciales (tácitos) que impedirían al que consulta la patente reproducir el producto o el procedimiento. O dejando dormir patentes con el único objetivo de preservar un monopolio en un mercado perjudicando a los rivales.

Por último, las compañías intensivas en conocimiento,se enfrentan a problemas añadidos: sus activos son, sobre todo, intangibles y las patentes pueden ayudarles a mitigar los problemas que dicho carácter de sus activos les provocan. En particular, un derecho de exclusiva como el que proporciona una patente les facilitará la financiación por parte del capital-riesgo y permite la existencia de mercados secundarios para los activos patentados que deberían facilitar la entrada en los sectores intensivos en conocimiento al aumentar el valor de liquidación de la empresa si, finalmente, fracasa… Las patentes… facilitan los intercambios de expertise y know-how entre las empresas porque tienen la ventaja de que son documentos jurídicos que delimitan la tecnología cubierta por la patente y pueden utilizarse… para celebrar contratos de licencia”.

Los autores explican que las primeras patentes eran – de acuerdo con la lógica del mundo preindustrial – monopolios sobre productos mas que derechos de exclusiva que protegían al inventor frente a la imitación. Y, en la actualidad, una diferencia importante entre los EE.UU y Europa se encuentra en la oposición a la concesión de una patente. En EE.UU las patentes se impugnan mediante una demanda judicial. En Europa, el sistema de examen previo es tan robusto que incluye la posibilidad de oposición que, si tiene éxito, impide al solicitante obtener la patente en primer lugar ( “more restrictive patent systems with strong examination standards may be superior to those with weak quality standards”). La evolución del Derecho de patentes en cada país parece responder, al menos en medida pareja, a la protección de las innovaciones y a las empresas o sectores nacionales más desarrollados (industria química en Alemania en el siglo XIX).

Los problemas para diseñar un sistema eficiente de patentes se agravan por los costes de la litigación y porque, a menudo, hay múltiples patentes pertenecientes a distintas personas sobre las invenciones necesarias para fabricar un producto y se refieren a un estudio que concluye que “under fragmentation of ownership and  uncertainty over patentability, fewer and stronger patents are needed for the social
welfare optimum”.

Los autores señalan que el segundo de los grandes efectos beneficiosos de las patentes – la publicación de las invenciones – no parece muy efectivo. Ni por el momento de la publicación, ni por la exhaustividad de la información ni por los incentivos de los inventores sucesivos para utilizar esa información (les pueden acusar de haber infringido dolosamente la patente si se demuestra que utilizaron exhaustivamente la información publicada).

En relación con las patentes de software, los autores explican que el primer problema es identificarlas, es decir, saber cuándo se está patentando un código y cuando se patenta una mezcla de software y hardware, que era lo que hacían las empresas hasta que, en los años 90, se admitieron las patentes de software en los EE.UU. Una primera indicación de lo discutible de dar la protección de una patente al software es que ni la Unión Europea ni Japón las han admitido y una segunda es que, dado el carácter secuencial de las innovaciones en ese área, es probable que los costes de las patentes de software en términos de reducir la innovación sean elevados. Lo triste es que, probablemente, nunca sepamos ya si es eficiente o no porque las empresas norteamericanas se han adaptado a la posibilidad de patentar y, por tanto, hacer el contrafáctico (¿qué habría pasado en la industria si no existieran las patentes?) resulta imposible. No obstante, los autores concluyen que “given software patentability, ICT firms engaged in patent portfolio races needed to add software patents to their portfolio, but there was no particular positive impact on software innovation per se” y que la incertidumbre respecto de su calidad ha provocado un aumento de la litigiosidad. Y citan un estudio de 2011 según el cual,

“among the patents litigated more than 8 times, three quarters are software patents including business method patents. In principle such patents should be very strong,given the willingness of their owner to litigate, and they are the subject of settlement slightly more frequently than other patents. However, when they do go to trial,the patent holder  wins only 13 per cent of the cases, as opposed to 51 per cent of cases involving non‐software patents.

Derechos de la mujer y desarrollo económico: la importancia de ser padre y suegro a la vez

En la Historia de España, y debido a la larga duración de la dictadura franquista, los derechos de la mujer se equipararon a los del hombre con mucho retraso respecto del resto de Europa. La influencia católica en el Derecho de Familia tuvo mucho que ver. Hasta 1975 no se reformó el Código Civil para dar derechos económicos a la “mujer casada” y la propia exposición de motivos de la Ley decía que la “naturaleza, la religión y la historia” atribuyen al marido “la potestad de dirección” de la sociedad conyugal, hasta el punto de que la mujer tenía un deber de obedecer al marido que no se revisó con ocasión de la reforma de 1958. Esa Ley de 1975 fue la primera que otorgó plenos derechos de propiedad a la mujer casada.

En Europa, el reconocimiento de derechos económicos igualitarios precedió al reconocimiento de los derechos políticos y laborales. En los países subdesarrollados, el proceso parece haber sido el contrario. Parece claro que, más derechos para la mujer conduce a más patrimonio en manos de mujeres y a más inversión en formación de las mujeres y a menos hijos por mujer o que el aumento de participación de la mujer en los gobiernos conduce a un mayor gasto en sanidad y en infancia.

Menos intuitivo es que la igualdad en el reparto de los bienes matrimoniales reduzca la participación de la mujer en la vida laboral. Y más fascinante es explicar por qué, siendo el varón de mayor fuerza física que la mujer, ha aceptado la igualdad de derechos. Al margen de cambios culturales, es posible – dicen los autores – que los varones hayan comprendido que va en su propio interés la igualdad de derechos una vez se comprenden los efectos de los cambios tecnológicos.

Doepke y Tertilt y Voena explican esta evolución como sigue: como votantes, los varones preferirían que sus esposas tuvieran pocos derechos y que las esposas de los demás tuvieran muchos derechos. ¿Por qué? Porque, en general, más derechos para las mujeres (que son – menos una – “esposas de otros”) mejora la educación y el bienestar de los hijos. Y porque los varones tienen hijas que se casarán con otros y los padres no quieren que sus yernos exploten a sus hijas. Este deseo de los padres se refuerza conforme se reduce el número de hijos por familia: “without female rights, bequests to daughters are essentially confiscated by the sons-in-law” (Fernández 2009 que indica que los estados norteamericanos con menor fertilidad fueron los primeros en atribuir derechos políticos a las mujeres, lo que sugiere que la preocupación de los padres por el bienestar de sus hijas aumenta, lógicamente, cuando se reduce el número de hijos). Los varones apoyarán la causa de los derechos de la mujer si con ello se mejora el capital humano de los hijos lo que, a su vez – la mayor formación de las mujeres – refuerza y consolida la igualdad de derechos. Y así estamos (relación entre renta per capita de un país y derechos de la mujer).

Doepke, Tertilt Voena (2011)

Como se aprecia, España, por su nivel de renta, es uno de los países más avanzados del mundo en el reconocimiento de los derechos de la mujer. Solo nos superan los países nórdicos que son mucho más ricos (¡miren Italia!). Este índice incluye la envergadura de la violencia contra las mujeres. España es uno de los países de Europa con menos violencia de género, aunque, a juzgar por los medios de comunicación, parecería lo contrario.

Una observación interesante es, como hemos dicho, que los países que tienen regímenes económico-matrimoniales como el español (sociedad de gananciales) que atribuyen muchos derechos al cónyuge sobre el patrimonio familiar (por eso el cónyuge no es heredero en Derecho castellano) elevan el coste de oportunidad de trabajar para la mujer y conduce a que el número de mujeres casadas que trabaja sea menor. Mi intuición es que razones parecidas explican el “techo de cristal” de las mujeres profesionales. El coste de oportunidad de perseguir una carrera profesional se eleva cuando deciden tener hijos. Los varones profesionales, obviamente, no se enfrentan de la misma manera a esas opciones alternativas. Por eso se dice con razón que el mercado laboral no discrimina a las mujeres, ni siquiera a las casadas, sino a las madres.

En cuanto a las razones del cambio de actitud de la sociedad hacia los derechos de la mujer, la explicación cultural es obvia (tengo encima de la mesa el libro sobre las revoluciones morales) pero las de corte económico son también importantes. La conclusión de los autores es que el reconocimiento de los derechos de la mujer afectó a las decisiones sociales de forma que se aceleró el desarrollo económico y, viceversa, el desarrollo económico hizo posible el reconocimiento de los derechos de la mujer reforzándose ambos recíprocamente.

Más piratería no significa (necesariamente) menos música de calidad: cuando la tecnología reduce costes y elimina intermediarios

La justificación básica para atribuir derechos de exclusiva a los autores sobre sus obras, a los inventores sobre su invención es la de incentivar la producción de nuevas creaciones. Si el inventor o el creador no retienen una parte significativa de los beneficios sociales que produce su obra, sus incentivos para crear se reducen, si no desaparecen. Cuando la producción de una obra nueva es muy costosa, esto es, requiere una gran inversión o la incertidumbre respecto del éxito del nuevo producto es muy alta, la inexistencia o el bajo enforcement de estos derechos de exclusiva debe provocar un volumen subóptimo de nuevas obras. El modelo perfecto, en este sentido, es el de los medicamentos. De ahí que hasta los más acérrimos detractores del sistema vigente de derechos de propiedad intelectual e industrial consideren justificadas las patentes en el ámbito farmacéutico (“si hay un incremento en la innovación gracias a las patentes, este se produce en los sectores farmacéutico, biotecnología e instrumentos médicos y, quizá, en productos químicos”) 

Donde la polémica es más feroz es, sin duda, en el ámbito de la música. Las compañías discográficas argumentan que la piratería provocará una reducción – si no desaparición – de los nuevos talentos musicales y un empobrecimiento de la oferta musical a disposición de los consumidores. El alto precio de la música en relación con su “coste de producción” se explica por razones parecidas a las de los medicamentos: solo uno de cada diez artistas promocionados por una discográfica tiene éxito y permite a ésta rentabilizar la inversión realizada en la búsqueda, detección, formación y promoción del artista (en el caso de los medicamentos, solo el 1 %).

Este razonamiento, sin embargo, puede ser incorrecto y dejar sin base la legitimación del actual sistema. Si el objetivo es maximizar la cantidad y calidad de la música disponible para los consumidores, no estaría justificado el actual sistema si, con una protección de la exclusiva mucho menor (menos duración del derecho de copyright, mayor amplitud de los usos permitidos gratuitamente, menos extensión de derechos sobre obras derivadas etc) se logra proporcionar a los artistas y empresarios los incentivos adecuados para crear y poner en el mercado obras nuevas.

Para determinar si tal es el caso, es fundamental tener en cuenta los cambios que se han producido en el mercado en cuestión para examinar si el sistema de copyright está creando rentas monopolísticas de las que se apoderan creadores y empresarios del sector. Estos cambios pueden provocar variaciones brutales de los costes a los que se enfrentan dichos empresarios. Del mismo modo que la investigación en células madre o un nuevo método de análisis molecular puede reducir brutalmente los costes de determinar la utilidad de una molécula para el tratamiento de una enfermedad y sus efectos secundarios, nuevas tecnologías pueden reducir mucho los costes de encontrar a los artistas talentosos, de grabar sus canciones, de producirlas y distribuirlas así como de promocionarlas, por no hablar del incremento de ingresos procedentes de otras formas de explotar el producto (conciertos en directo, merchandising).

No hay dudas de que internet y las nuevas tecnologías han reducido drásticamente todos estos costes. Lo que no es tan obvio es que el coste más relevante, el de seleccionar al talentoso en el pool de “mamá-yo-quiero-ser-artista”s, se ha visto especialmente influido – a la baja – gracias, precisamente, a internet. Por decirlo de otro modo, los del pool de artistas se autoproducen y autopromocionan y solo después, las discográficas entran a profesionalizar su actividad.

The key to discovering more marketable artists to market is more “experimentation,” that is, exposing more products to consumers. Notable new avenues of promotion include online listening opportunities (Internet radio) as well as a growing cadre of online music reviewers. Effective reduction in the cost of bringing new work to market raises the possibility that despite piracy’s depressing impact on revenue, more music may be finding its way to market, allowing consumers to discover better music

En este trabajo, el autor trata de proporcionar indicios de que eso es lo que está ocurriendo. Y estos son sus resultados

, there has been a substantial growth in independent releases and self-released works of music relative to major label releases. Despite an absolute decline in major-label releases, the overall number of new works brought annually to market has increased by 50 percent since 2000. Second, there has been substantial growth in information channels by which consumers can learn about new music. Where traditional radio used to be the main institution for learning about new music, the past decade has seen the emergence and growth in alternative institutions, including Internet radio (with highly customized playlists able to air a wider variety of music) and online music criticism. New information channels are changing the pathways to commercial success. While 60 percent of the artists appearing among the weekly top 25 albums on the Billboard 200 during 1991 received substantial airplay during the year, the share has fallen steadily since. In 2010, only 30 percent of the Billboard top 25 artists had received substantial airplay during the year…. A large share of the Billboard 200 artists not receiving airplay had instead been covered in the growing web media: by 2010, 38 percent had recently been reviewed by at least three critical outlets covered in Metacritic… Independent labels accounted for 13 percent of the artists appearing in the Billboard 200 in 2001, and this has risen steadily to 35 in 2010.

La conclusión es que cuando la reducción de costes se traslade al precio, éste será suficientemente bajo como para “competir” con la música pirateada o para alcanzar un volumen suficiente como para remunerar razonablemente a los artistas y empresarios exitosos.

Waldfogel, Joel, And the Bands Played on: Digital Disintermediation and the Quality of New Recorded Music (July 25, 2012). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2117372

Usar los datos de los préstamos bancarios para determinar el grado de evasión fiscal

Banks adapt to the culture of semiformality and provide credit to individuals based on their inference of true income. An interesting observation about credit given on taxed-evaded income is that the process dampens Stiglitz-Weiss (1981) credit rationing that would have occurred because of the unobservability of semiformal income. Thus, the fact that banks make an inference as to true income increases the overall pie of credit issued. Because the income inference is soft information, we call this expansion of credit, soft credit.

On average, self-employed Greeks spend 82% of their monthly reported income servicing debt. To put this number in perspective, the standard practice in consumer …finance (in the United States as well as Greece) is to never lend to borrowers such that loan payments are greater than 30% of monthly income. And that is the upper limit.

A number of banks in southern Europe told us point blank that they have adaptation formulas to adjust clients’ reported income to the bank’s best estimate of true income, and furthermore, that these adjustments are specifi…c to occupations.

… the private data methodology offers an opportunity to uncover hidden income in places where using the other methods might prove difficult.

Our approach to estimate true income from bank data is based on a causal relationship that individuals must have income (or ‡flows from wealth) to service debt. When individuals apply for bank credit or a payment product, a bank officer applies a decision model to determine whether and to what extent the individual quali…fies. These credit decision models utilize a host of risk- and wealth-profi…ling variables, but by far the most important factor in determining credit worthiness is true income. True income is, however, not observable, and so the bank applies adaptation rules to offer soft credit on their best estimate of true income, given the reported income. … the standard assumption in the tax evasion literature that reported income is equal to true income for wage earners

When industries use inputs and produce outputs with paper trails, they are less likely to tax evade.

We were motivated to pursue this story by the failure of a legislative bill in the Greek Parliament in 2010. The idea of the bill was to mandate tax audits for reported income below a minimum amount, targeted at eleven select occupations. The occupations line up almost perfectly with our results: doctors, dentists, veterinarians, lawyers, architects, engineers, topographer engineers, economists, fi…rm consultants and accountants. Our political economy story is that parliamentarians lacking the willpower to pass tax reform may have personal incentive related to their industry associations, which are very strong in Greece. We fi…nd that indeed the occupations represented in Parliament are very much those which tax evade, even beyond lawyers. Half of non-lawyer parliamentarians are in the top three tax evading industries, and nearly a supermajority in the top four evading industrie.

access to soft credit reduces the costs to informality,

Artavanis, Nikolaos T., Morse, Adair and Tsoutsoura, Margarita, Tax Evasion Across Industries: Soft Credit Evidence from Greece (June 25, 2012). Chicago Booth Research Paper No. 12-25; Fama-Miller Working Paper. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2109500

Canción del viernes en jueves: Nick Cave–The Ship Song

gracias, Elena, como siempre. Una versión distinta, de Lissie. 

La independencia de Cataluña y los españoles que generan sentimientos separatistas en los catalanes

Ser independentista es un sentimiento. Uno se siente esloveno y no yugoslavo, bretón y no francés, napolitano y no italiano o catalán o vasco y no español. Y, como todo sentimiento, es muy difícil de racionalizar. El independentista encontrará siempre argumentos para justificar que es independentista con independencia, valga la redundancia, de lo “cariñoso” que sea el Estado con la región que quiere declararse independiente por no hablar de lo míticos que sean los fundamentos lingüísticos, culturales o históricos de tal sentimiento.

Es verdad que, cuanto más “cariñoso” sea el Estado y los habitantes de las demás regiones que componen el Estado con los de la región independentista, menor extensión tendrá el sentimiento independentista porque los seres humanos solemos actuar con reciprocidad y querer a los que nos quieren.

Pero la libertad de expresión, la Justicia y la solidaridad deben prevalecer sobre esa consideración. No sería agradable vivir en una sociedad en la que la gente autolimita su libertad de expresión para no “crear nuevos separatistas” ni sería aceptable que el Estado privilegiara a una región para evitar el riesgo de extensión del sentimiento independentista. Lo que sucede con la expresión de críticas o burlas a cualquier aspecto de la religión islámica debería ser suficiente para convencernos de que no es una estrategia aceptable la de “apaciguar” al que piensa lo contrario que uno por la vía de restringir los derechos de los individuos obligados a “apaciguar” al otro.

Esa ha sido la estrategia constitucional con el País Vasco y así nos ha ido. Una vez que se ha acabado el terrorismo, ni siquiera existe excusa “política” que justifique la vigencia del Concierto vasco y el Convenio con Navarra, instrumentos de privilegio inaceptable para los residentes en las cuatro provincias del norte de España. No es que haya que dar a Cataluña un estatuto fiscal semejante al vasco. Es que hay que suprimir el privilegio vasco-navarro.

Además, debe desdramatizarse la “cosa”. Dada la apertura de la economía española y la pertenencia a la Unión Europea, la independencia de Cataluña no significa lo mismo que la del Reino de Aragón. Lo que hay que hacer es reformar la Constitución, suprimir la Disposición adicional primera y regular la posibilidad de secesión exigiendo mayorías claras (75 % de votos favorables a la independencia en un referendum en el que haya participado, al menos, el 75 % del censo garantiza que la mayoría de la población de la región se ha pronunciado a favor de la independencia).

Y, una vez aceptada la posibilidad de secesión, la negociación permanente del estatuto de la región debe acabar. La Constitución debe establecer con claridad las competencias de la región y su financiación adecuada generando los incentivos en los políticos regionales para no gastar más de lo que pueden financiar. Y el Estado no debe quedar sometido al chantaje permanente cada vez que surge un conflicto con la región que consiste en apelar al riesgo de incrementar el sentimiento separatista.

Y la no-negociación debe extenderse al status de la región. El símil de la comunidad de vecinos es apropiado. El vecino descontento no puede pretender quedar sometido a algunas reglas de la comunidad y a otras, no. O acepta todas las reglas, o se va de la casa. Por tanto, las alternativas de un catalán independentista son solo dos: o acepta el status que resulta de la Constitución o pide la independencia de acuerdo con las normas sobre secesión. Pero no puede elegir cómo quiere vivir en el edificio común. Ni confederación, ni federalismo asimétrico, ni autonomía en los aspectos que interesan pero no en los que no interesan. El status de las regiones aceptado por todos los españoles es el que deriva de la Constitución. O eso, o la independencia. Para cualquier alternativa diferente, debemos ser consultados todos los españoles y no solo los habitantes de la región afectada. Y no basta la intervención de las Cortes Generales. Porque lo que se discute es si un vecino de la casa va a quedar sometido a distintas reglas de los demás vecinos de la casa y, eso, no lo puede decidir, por sí solo el presidente de la comunidad en negociaciones con el vecino díscolo.

Este “todo o nada” racionalizaría la discusión y obligaría a los independentistas a poner de manifiesto los inconvenientes de la independencia y a los restantes españoles discutir sobre las ventajas de la secesión de una región para el resto. Entre otros, los elevadísimos costes de cualquier separación cuando una de las partes – España – tiene la sartén por el mango. Solo esa perspectiva obligará a los independentistas a ser “cariñosos” en el proceso de secesión. Por el contrario, mientras la discusión se base en que los políticos catalanes pueden mejorar su posición relativa sin dar nada a cambio (simplemente apelando a que, de ese modo, se reduce el sentimiento independentista) esto será el cuento de nunca acabar.

Un artículo de Germà Bel sobre la red de transportes en España y la path dependence

Germà Bel se ha hecho popular por sus estudios acerca de las infraestructuras de transporte en España. (Germà Bel, "Infrastructure and nation building: The regulation and financing of network transportation infrastructures in Spain (1720 -2010)", Business History 53 (5): 688 – 705, 2011). Básicamente sostiene que el diseño de la red y las inversiones en carreteras y ferrocarriles se hicieron, no por razones económicas y de eficiencia sino como una forma de “construir la nación” española. El sistema radial, en el que las principales vías terrestres unen la periferia con Madrid, no es, en efecto, racional desde el punto de vista económico y buena prueba de ello es que, en el caso del AVE, el número de pasajeros por kilómetro es, en España, el más bajo del mundo. Otro indicio sería el de las autopistas de peaje, que se construyeron entre ciudades periféricas y no de forma radial.

El estudio de Bel es histórico. El modelo radial viene de muy antiguo. Sospechosamente, coincide con la llegada de los Borbones a la corona de España, esto es, a comienzos del siglo XVIII (las vías de la Hispania romana no pasaban, obviamente, por Madrid). Objetivamente, un estudio semejante contribuye a alimentar las acusaciones de expolio de Cataluña por parte de Madrid.

Es muy probable que el análisis de Bel sea correcto. Y que, si hubieran sido de promoción privada, las vías de transporte en España presentarían hoy un aspecto bastante diferente. De lo que no estamos seguros es de que las conclusiones sean diferentes respecto de cualesquiera obras públicas realizadas en cualquier Estado no democrático o limitadamente democrático como eran todos los del mundo hasta principios del siglo XX.

Bel señala que solo Francia muestra una predilección comparable por poner a París en el centro de dichas infraestructuras – y ni siquiera alcanza el grado de centralización - y explica que fue la voluntad expresa de reproducir en España el centralismo francés lo que se alegó como justificación, en el siglo XVIII y XIX, para potenciar el sistema radial. ¿Qué tienen en común Francia y España en relación con otros países continentales? Que son las dos naciones más antiguas de entre las grandes de Europa continental. Ni Italia ni Alemania eran Estados a principios del siglo XIX y Francia y España lo eran, por lo menos, desde el siglo XVIII, Estados nacionales.

Desde una cierta osadía, nos gustaría señalar que, quizá el hecho de que, desde finales del siglo XX, se haya reforzado la planificación radial se explica por razones distintas, a nuestro juicio, de las de la construcción nacional. Hay una suerte de path dependence. Una vez que Madrid se convierte en el centro político, financiero y económico de España – en parte gracias a la red de transporte, no hay por qué negarlo – tiene mucho más sentido modernizar esa red que diseñar una nueva, no ya por los menores costes sino por la mayor eficiencia de la renovación.

Y, en cuanto al AVE, no cabe duda de que la decisión de Felipe González de que el primero se tendiera entre Madrid y Sevilla fue una decisión política que no sirvió a la centralización, sino al reequilibrio económico. Una vez que se pretendió beneficiar a Andalucía, se unió Sevilla con Madrid porque era la conexión más obvia y menos disparatada económicamente, no porque se pretendiera reforzar el control de Madrid sobre Andalucía. A partir de ahí, el path dependence actuó inexorablemente: si se trataba de construir una red, los nuevos AVEs tenían que conectarse con el tramo Madrid-Sevilla lo que forzaba a reproducir el carácter radial de la red. Si Felipe González hubiera construido el primer AVE entre Barcelona y Valencia, ahora, en lugar del AVE a Galicia, se estaría construyendo el AVE a Andalucía.

Es decir, que Germà Bel tiene razón como historiador pero su análisis del presente es mucho más discutible. Como tantas otras veces, pues, el pasado determina el futuro con independencia de la voluntad de los hombres.

El efecto disuasorio de la litigación privada en Derecho antimonopolio

Davis y Landes publicaron hace un par de años un paper en el que trataban de convencernos de que el private enforcement (o sea, las demandas interpuestas por particulares víctimas de cárteles o abusos de posición dominante) tenían un mayor efecto disuasorio que el enforcement público (o sea, las sanciones impuestas por las autoridades de competencia).

En un artículo que publiqué en InDret, me permitía dudar de que el private enforcement tuviera efectos sobre el número de cárteles descubiertos ya que las acciones de daños en casos de cárteles son, en casi todos los casos, follow-on, (de hecho, en los 13 casos de cárteles que incluyen en su muestra, 11 fueron descubiertos por la autoridad y los otros dos fueron investigados por la autoridad a partir de una denuncia privada) esto es, se interponen contra los que han sido descubiertos y sancionados por la autoridad de competencia.

En el caso de abuso de posición dominante, no hay conductas secretas pero los que sufren la exclusión o explotación por parte de una empresa dominante tienen, en principio, incentivos para que la autoridad de competencia “les haga el trabajo” y reclamar la indemnización de daños también a posteriori. No obstante, según las circunstancias – la autoridad de competencia no puede condenar al dominante que ha abusado a indemnizar los daños causados – puede ser preferible para la víctima ir directamente a los tribunales a reclamar la indemnización.

Nuestro argumento es que, dado que la principal aportación que el Derecho antimonopolio hace al bienestar general es la detección y sanción de los cárteles y, dado que el private enforcement no contribuye a aumentar el nivel de detección de los cárteles porque los particulares no tienen los incentivos ni los medios para descubrir un cártel, no debería fomentarse mediante reformas procesales o mediante la instauración de punitive damages (en EE.UU, la empresa puede ser condenada a pagar a las víctimas el triple de los daños que hayan sufrido) porque solo se incentivarían conductas de rent seeking (por parte de los despachos de abogados que se llevan, en promedio, el 30 % de la condena, en términos efectivos, menor pero el coste de repartir la condena entre las víctimas añade otro 4 %) y muchos posibles falsos positivos (conductas dudosas que se pleitean porque el “premio” si la demanda es estimada, es muy grande. Este riesgo se refleja en el nuevo estudio donde las condenas a indemnizar daños son de cuantía muy superior en caso decididos bajo la rule of reason que en casos decididos bajo la regla per se). Y, en efecto, los casos que recopilaban Davis y Landes (casos en los que la demanda no era follow on) no eran hard core cartels en el sentido de que no eran conductas secretas de reparto de mercados o fijación de precios.

Davis y Landes vuelven a la carga ampliando la muestra de casos. Lo que me parece más llamativo es la forma que tienen estos autores para comparar el efecto disuasorio del enforcement privado y público. En Derecho norteamericano, el administrador de una sociedad que ha participado en un cártel puede ir a la cárcel. No hay duda de que el efecto disuasorio de las penas de cárcel es brutal. Porque, en comparación con la multa, la pena la “paga” el propio administrador mientras que la multa corre a cargo de los accionistas de la empresa. Pues bien estos autores dicen que

In a 2011 article we demonstrated that these forty private cases probably deterred more anticompetitive conduct than the entire operation of the U.S. Department of justice anti-cartel program during the same period (1990-2007). To arrive at this conclusion we added the total DOJ sanctions (corporate fines, individual fines, and restitution payments) from every cartel case that terminated during this period (not just the fines collected in the forty cases in our study). We added to this a value or disvalue for every year a corporate officer was sentenced to prison or house arrest. Treating a year of a prison sentence against an individual employee of a corporation as having the same deterrence effect as forcing the corporation to pay $6 million and a year of a house arrest as equivalent to forcing a corporation to pay $3 million,32 we concluded that the DOJ’s prosecutions resulted in a total of $7.737 billion in deterrence effects. This figure, although quite commendable, was only about a third of the deterrence effects from these forty private cases (of $22 billion to $24 billion)… Only if the deterrence effects of prison was approximately an incredible $40 -$45 million per year on average, and the deterrence effects of house arrest were half this large, would the DOJ anti-cartel program produce as much deterrence as these sixty private cases

Dado que la decisión de participar en un cártel la toma, normalmente, el administrador de la sociedad, estos autores pretenden que para el administrador sea indiferente pasar un año en la cárcel o que la empresa pague una multa de seis millones de euros. ¿Cómo puede un sujeto racional preferir pasar un año en la cárcel a que la empresa que dirige pague una multa de 6, 10 o 20 millones de dólares? En su cálculo de utilidad, las consecuencias para el administrador de que se imponga una multa muiy gorda a la empresa que gestiona por haber participado en un cártel puede ser la pérdida de su empleo y, muy dudosamente, la responsabilidad frente a la compañía por la multa pagada. Las consecuencias de ir a la cárcel las sufre directa y personalmente el administrador. En definitiva, asignarle un valor económico como si la cuestión se plantease entre que el administrador elija entre ir a la cárcel o pagar él la multa resulta claramente erróneo. Como la realidad supera siempre a la imaginación, el WSJ cuenta que un “chivato” (el que facilitó a la hacienda norteamericana los listados de evasores fiscales en Suiza) recibirá más de 100 millones de dólares a cambio de su chivatazo y cumplirá una pena de 40 meses de cárcel.

Nulidad de sociedad limitada

STS 5 de julio de 2012

El argumento fundamental de la sociedad condenada y recurrente se funda en la interpretación del art. 16.1,d) LSRL , que establecía que "una vez inscrita la sociedad, la acción de nulidad solo podrá ejercitarse por las siguientes causas: [...] d) Por no haberse desembolsado íntegramente el capital social" y en su segundo párrafo añadía que "Fuera de los casos enunciados en el apartado anterior, no podrá declararse la inexistencia ni la nulidad de la sociedad inscrita, ni tampoco acordarse su anulación". El Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (RD-L 1/2010, de 2 julio), contiene la misma regla en el art. 56.1,g ), que establece como causa de nulidad de las sociedades de responsabilidad limitada "[n]o haberse desembolsado íntegramente el capital social" y tampoco permite declarar la inexistencia, la nulidad o declararse su anulación "fuera de los casos enunciados en el apartado anterior". El argumento principal del recurso se resume de la siguiente manera: dado que la sociedad pierde la mayor parte de su capital al haberse rescindido la aportación efectuada por el marido con extralimitación del poder otorgado por su esposa, se produce, con efectos retroactivos, la causa de nulidad prevista en las disposiciones citadas, por quedarse la sociedad prácticamente sin capital. Por ello se habría producido una nulidad sobrevenida. La declaración de nulidad de las sociedades de capital se basa en supuestos tasados, tal como se establece en la propia Directiva 68/151/CEE, citada como infringida. Dicha Directiva recoge en su art. 11 las causas de la nulidad de las sociedades, entre las que se encuentra "la inobservancia de las disposiciones de la legislación nacional relativas al capital social mínimo desembolsado", añadiendo a continuación que "aparte de estos casos de nulidad, las sociedades no estarán sometidas a ninguna causa de inexistencia, de nulidad absoluta, de nulidad relativa o de anulabilidad". Hay que tener en cuenta que las razones de la limitación de las causas de nulidad contenidas en el texto preliminar de la propia Directiva que se declara infringida se encuentran en la protección de los terceros. Lo contenido en el trascrito art 11 de la Directiva 68/151/CEE es uno de los supuestos reconocidos en el art. 16 LSRL , con la misma finalidad y con la correspondiente redacción en su trasposición al derecho nacional, tal como exige la propia norma europea. De aquí que los supuestos de rescisión de las aportaciones posteriores a la constitución e inscripción de las sociedades no constituyen causas de nulidad sobrevenida, sino de disolución de las sociedades en el caso que, debido a la concurrencia de este tipo de circunstancias, el capital social quede reducido por debajo del mínimo legal. Así se ha reconocido por esta Sala en la STS 875/2007, de 23 julio , en un supuesto de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada con fraude de acreedores, con cita de la STS de 10 octubre 2002 , referida ésta a una sociedad anónima. La STS 875/2007 declaró que "las causas de nulidad o bien concurren en el momento de la constitución, o ya no pueden producirse con efectos retroactivos al momento de constituirse la sociedad" y añadió que "Los mismos argumentos deben aplicarse al supuesto que ahora nos ocupa, puesto que no puede producirse una nulidad sobrevenida de la sociedad por una disminución de capital que tiene lugar por haberse hecho las aportaciones con fraude de acreedores, puesto que, además, el fraude se produjo en el momento de aportarse los bienes, que fue la constitución de la sociedad. Se puede producir una disolución por causa de disminución del capital más allá de los límites permitidos, pero no la nulidad por causa sobrevenida y con esta argumentación artificiosa, los recurrentes pretenden simplemente que una aportación realizada en fraude de acreedores, no les perjudique, por lo que debe rechazarse el primero de los motivos del recurso de casación".

La aplicación de la doctrina anterior al presente supuesto produce las consecuencias siguientes: 1ª Está probada la extralimitación del poder con el que el marido de la demandante constituyó la sociedad, así como la incorporación de un tercer socio, que distorsiona la legal distribución de los bienes gananciales y el daño correspondiente a la sociedad, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1390 CC . 2ª Respecto de la causa alegada, la contenida en el art. 16. 1,d) LSRL , ya se ha argumentado que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, la rescisión de las aportaciones puede producir, o bien que la sociedad pueda seguir funcionando, porque no quede afectado el mínimo requerido, o bien que la sociedad entre en un periodo de liquidación, pero no la nulidad sobrevenida, porque lo impide el propio art. 16.2 LSRL . 3ª No concurrió ninguna de las causas de nulidad previstas en el art. 16 LSRL . En consecuencia, la sociedad no puede ser declarada nula con efectos retroactivos y será decisión de sus administradores cuál vaya a ser su futuro una vez rescindida la aportación de los bienes gananciales.