Cláusulas que asignan el riesgo en contratos de compraventa de empresas

Este trabajo analiza las cláusulas de los contratos de compraventa de empresas (M & A transactions) que asignan riesgos al vendedor o al comprador en relación con el objeto de la compraventa. Es decir, son cláusulas que afectan al precio realmente pagado por el comprador porque prevén cómo se verá éste modificado si, tras celebrarse el contrato, resulta que la empresa o sus activos no eran como las partes habían considerado que eran o no producen los rendimientos esperados. Las cláusulas correspondientes son cláusulas de ajuste del precio y cláusulas que recogen las “representaciones o garantías”.

Las conclusiones reflejan las características particulares de estos contratos en relación con otros contratos de compraventa cuyo objeto es más sencillo. Como no hay mercados de empresas, el precio se tiene que determinar entre comprador y vendedor mediante la negociación. Y como una empresa incluye un patrimonio (bienes y deudas) y gran número de contratos con proveedores, empleados y clientes, la determinación del precio resulta muy arriesgada.

El trabajo concluye que las tres teorías que explican el contenido habitual de estos contratos de compraventa de empresa explican también las cláusulas de asignación de riesgos (Risk Assignment Provisions), esto es, la asimetría informativa (el vendedor conoce la empresa mucho mejor que el comprador); los costes de transacción (mucho más elevados en este tipo de compraventas) y – esto es menos habitual en el análisis de estos contratos – los costes de agencia entre abogados y clientes. Es decir, los intereses de los abogados que participan en estas transacciones pueden no estar perfectamente alineados con los de los clientes y esta divergencia de intereses se refleja en las cláusulas que aparecen en los contratos.

• Consistent with asymmetric information and incentive theories of risk-sharing, (a) target-owners are less likely to retain risks if the target is in a different industry than the buyer, or is SEC-registered, or; (b) target-owners are more likely to retain risks if the target is in an industry subject to greater short-term liability risk; and (c) target-owners commonly retain some but not all risk, and are significantly more likely to retain risks related to pre-closing liabilities (through indemnities) or pre-closing fluctuations in short-term assets (through priceadjustment clauses) than post-closing risks (through earn-outs).
• Consistent with transaction cost theories: (a) dispersed target-owners usually do not retain any of the risks studied here, and target-owners are less likely to retain risks if they are dispersed, even beyond the point at which target owners are unlikely to have significant informational advantages over the bidder, and even after controlling for target SEC registration; (b) specific “support” provisions designed to address enforcement costs of RAPs – seller financing, holdbacks, and especially escrows – are common in contracts containing the RAPs studied here; (c) RAP design commonly relies on focal points to simplify negotiations, and limits target-owner liability in ways that minimize the risk of inefficient disputes, such as through caps, baskets/deductibles, thresholds and relatively short survival periods.
• Consistent with lawyer-client agency cost theories, bidders with lawyers who are more experienced, both absolutely and relative to target lawyers, produce contracts in which (a) RAPs and RAP support exhibit less variance, (b) RAPs are less common, less extensive, and less complex, and, finally, (c) RAP support and escrows are larger, all after controlling for other relevant factors.

Por lo demás, el trabajo es bastante ladrillo. Sorprende tratándose de alguien que, antes que profesor en Harvard, era socio del Despacho número uno del mundo en M & A aunque, quizá, precisamente por ese curriculum, Coates no ha aprendido todavía a escribir más corto.

El estado de la cuestión del control judicial de las decisiones de la Comisión Europea

En este blog nos hemos ocupado en repetidas ocasiones de la revisión judicial de las decisiones de la Comisión Europea en materias de Derecho de la Competencia. En pocas palabras, el modelo de control judicial del Derecho Europeo – similar al que realiza la jurisdicción contencioso-administrativa en relación con el control de legalidad de la Administración Pública – no era suficiente para garantizar los derechos  fundamentales de los particulares. Porque no estaba pensado para revisar decisiones sancionadoras ni, principalmente, decisiones administrativas que interfirieran con la libertad de actuación de los particulares. Era un sistema – según el modelo francés del recurso por exceso de poder ante el Consejo de Estado – para controlar la discrecionalidad y la arbitrariedad de la Administración (art. 263 TFUE). No era un sistema para garantizar los derechos del que se ve sometido a un proceso penal o cuasi-penal como es el administrativo sancionador. Como el pasado tiene una sombra muy alargada, el hecho de que el art. 261 TFUE otorgue “plena jurisdicción” a los tribunales europeos para reducir, ampliar o anular multas impuestas por la Comisión no ha impedido que, en la revisión, se mantenga la “contención” de los tribunales respecto a lo actuado por el órgano administrativo.

Las cosas han cambiado v.,
Sauter, Wolf, Proportionality in EU Law: A Balancing Act? (January 25, 2013). TILEC Discussion Paper No. 2013-003. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2208467 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2208467

 – aunque no lo suficiente – porque el TJ ha – casi – abandonado la retórica basada en que la Comisión, como las restantes instituciones europeas tiene un “margen de apreciación” cuando realiza análisis técnicos o económicos que los tribunales deberían respetar. Pero queda mucho por hacer si se pretende, al menos, equiparar el control judicial en el nivel europeo al control judicial de las decisiones sancionadoras de la Administración en el nivel nacional. Eike Schweitzer ha escrito un estado de la cuestión.

Las normas procesales que rigen para los tribunales europeos les permiten realizar un juicio completo revisor de lo hecho por la Comisión pero, en la práctica, los tribunales no reproducen, en el juicio, la actividad “instructora” de la Comisión. El demandante puede alegar que la Comisión ha interpretado mal las normas aplicables o que no ha probado los hechos en los que se funda la sanción. Pero los tribunales rara vez practican pruebas ni documentales, ni testificales ni periciales. Tampoco declaran qué hechos se consideran probados. Resuelven la cuestión aplicando las reglas sobre la carga de la prueba, es decir, determinan si la Comisión ha probado o no los cargos a la vista de las alegaciones del recurrente con el criterio – continental – del balance de probabilidades (Gippini) en el caso del control de concentraciones (si es más plausible que la concentración provoque los efectos que la Comisión ha determinado) mientras que, en el ámbito de los procedimientos sancionadores, aplica el criterio de la convicción “más allá de cualquier duda razonable” (the court must come to a “firm conviction” that the alleged infringement took place). Ahora bien, en la apreciación del valor probatorio de los indicios o pruebas, rige el principio de libre apreciación de la prueba por el tribunal.

Es en este ámbito donde algunas prácticas de los tribunales europeos son más discutibles, tales como la presunción de responsabilidad de la matriz por la conducta de la filial; la irrelevancia de los efectos cuando se analiza una conducta restrictiva “por el objeto”; la presunción de participación durante toda la duración del cártel por parte de una empresa salvo prueba de que la empresa lo abandonó de forma clara e inequívoca; la deducción de la existencia de un cártel del hecho de que se hubiera producido un intercambio de información sobre precios…

En cuanto al “margen de discrecionalidad” que se reconoce a la Comisión en la apreciación de hechos económica o técnicamente complejos, Schweitzer concluye que nadie sabe lo que significa porque, a la vez que su afirmación, el Tribunal de Justicia añade que eso no impide la completa revisión de la interpretación de la Ley hecha por la Comisión y la comprobación de que los hechos en los que se basa ésta han sido probados de modo completo. (With a view to this caveat, the exact meaning of the concept of a “manifest error of appraisal” of the facts in the light of the law remains vague and unclear).

Dice Schweitzer que las cosas podrían estar más claras si se analiza la justificación razonable de la “deferencia” hacia la Administración que implica reconocerle un margen de apreciación. Las justificaciones de tal deferencia son dos: que el legislador haya atribuido al órgano administrativo tal discrecionalidad en la fijación de la policy o política jurídica y que el órgano administrativo ostente una competencia técnica de la que carecen los tribunales.

¿En qué aspectos del Derecho de la Competencia puede afirmarse que el Tratado atribuye tal discrecionalidad de política jurídica a la Comisión?

• En la concesión de exenciones ex art. 101.3 TFUE (a nuestro juicio, no existe tal deferencia una vez que se comprende el carácter excepcional del art. 101.3 TFUE como una regla que ordena que no se sancionen aquellos cárteles (hard core cartels) que son necesarios por razones de eficiencia económica como, por ejemplo, los que permiten establecer líneas regulares de transporte que atiendan suficientemente la demanda; los de reparto de clientes cuya atención no se produciría si el mercado funcionara competitivamente porque no son rentables (servicio universal); los que son necesarios para el lanzamiento de un nuevo producto (establecimiento de estándares a través de acuerdos entre las empresas del sector; la fijación de las reglas del juego en una competición deportiva…). Fuera de estos supuestos, el análisis de si un acuerdo entre empresas competidoras es restrictivo de la competencia ha de hacerse, a nuestro juicio, en el marco del art. 101.1 TFUE.
• En la selección de los casos que se perseguirán por la Comisión.
• En el “diseño” de la política de multas. Esto es muy sorprendente porque resulta difícilmente compatible con el principio de legalidad y tipicidad de las sanciones pero, además, resulta poco explicable a la luz del art. 361 TFUE : ¿cómo puede reconocerse a los tribunales una facultad para formar su propio juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la multa impuesta y afirmarse simultáneamente que los jueces han de respetar el margen de apreciación de la Comisión en esta materia?
• Además, la jurisprudencia – más antigua – en materia de competencia, ha reconocido que no puede revisarse la evaluación de la Comisión respecto de los efectos sobre el comercio paralelo de una cláusula contractual de distribución exclusiva, o la duración razonable de una cláusula de no competencia en una compraventa de una empresa; en la definición del mercado relevante; en relación con el estándar aplicable para determinar si un precio es predatorio; o en el análisis económico de los efectos de una fusión. Aquí, dice Schweitzer, el fundamento de esta deferencia hacia la Comisión se justifica por su mayor expertise. Pero si esto está muy bien cuando se revisan decisiones regulatorias, es muy discutible cuando están en juego derechos de los particulares (“legal traditions with a strong focus on protecting individual rights are reluctant to recognize limitations of judicial review under this perspective”) y está siendo abandonada crecientemente por los Tribunales europeos que discuten las cuestiones “técnicas” hasta el detalle.

Nuestra crítica no se dirigiría tanto al nivel de revisión en materia de concentraciones como a las doctrinas aplicadas por el TJ en el marco del art. 101 TFUE que conducen a que la carga probatoria de la Comisión en relación con los hechos que justifican la imposición de una multa es muy leve. Tales doctrinas son la de la prohibición per se de los acuerdos restrictivos “por el objeto” y, por tanto, la falta de análisis de los efectos reales o potenciales del acuerdo para dañar a los consumidores o al proceso competitivo.

El problema de fondo sigue estando en que “As the EFTA Court has recently explained in its Posten Norge decision, a legality review has “neither the object nor the effect of replacing a full investigation of the case in the context of an administrative procedure”. Es decir, que la revisión judicial de un procedimiento sancionador no puede configurarse como un control de legalidad de la decisión administrativa, sino como una revisión completa de lo hecho por el órgano administrativo.

Schweitzer da en el clavo cuando señala que el problema está en la definición de los tipos cuasi-penales del Derecho de la Competencia: como hemos dicho en otras entradas, el artículo 101 y el art. 102 tienen forma de cláusulas generales. El problema está

“in the structure and relative predictability of the courts’ approach to Art. 102 TFEU which doesn’t require a concrete finding of negative welfare effects but contents itself with a finding of an abstract risk to the competitive process. The ECJ has thereby reconfirmed the genuinely legal character of competition rules which must be informed by economics, but also by insights into the mechanisms of decentralized rule compliance, the institutional conditions of rule enforcement and by specific normative choices that determine, inter alia, the threshold of risk to the competitive process that triggers the application of competition rules. While the merits of the ECJ’s approach are controversial, the concerns raised by its critics are clearly distinct from the issue of judicial review.

El problema, grave en el marco del abuso de posición dominante, es mayor en el marco del análisis de los acuerdos restrictivos porque los tribunales han afirmado repetidamente que basta con probar que el acuerdo entre las empresas tiene por objeto restringir la competencia (aunque no se trate de un cártel de precios o de reparto de mercado) para justificar la imposición de sanciones aunque el acuerdo no pueda, en concreto, causar daños a los consumidores o al proceso competitivo. El problema no es, pues, el de insuficiente control judicial de lo que hace la Comisión. El problema es de correcta interpretación (concreción, elaboración de grupos de casos de acuerdo con principios coherentemente aplicados y basados en la finalidad del Derecho de la Competencia) de las cláusulas generales que prohíben el abuso de una posición de dominio y los acuerdos restrictivos de la competencia.

Este problema es especialmente grave en el Derecho europeo porque, a diferencia de los Derechos nacionales, los Tribunales europeos carecen de las valiosísimas referencias que, en el análisis de esas prohibiciones generales, proporcionan las restantes leyes que gobiernan la Economía para la concreción de las cláusulas generales y la elaboración de grupos de casos. Ni siquiera disponen de un Derecho Penal que ofrezca guías al respecto.

La fusión Universal/EMI según Almunia

En una conferencia de prensa en Bruselas, Almunia ha explicado la Decisión de la Comisión en relación con la fusión entre Universal y EMI. Un análisis tradicional conduciría a poner serias pegas a tal concentración dada la historia competitiva del sector y que la concentración crea un oligopolio estrecho donde solo perviven tres “majors”. Pero el mundo está cambiando mucho, especialmente en el negocio de la música grabada. Los elementos relevantes se han multiplicado e incluyen la feroz discusión acerca de la legitimidad de nuestro sistema de protección de derechos de la propiedad intelectual, la modificación en los sistemas de contratación en el sector (descubrimiento de nuevos talentos, promoción…); la enorme reducción de los costes de producción y distribución de la música como consecuencia de la digitalización e internet; la extensión de la “piratería”; la entrada en el mercado de nuevos operadores tanto en el ámbito de la producción (discográficas independientes) como de la distribución (plataformas musicales basadas en internet y que captan abonados) etc. De todos estos fenómenos nos hemos ocupado alguna vez en este blog.

La Comisión Europea analiza la operación partiendo de un análisis “tradicional” (gran cuota de mercado de la empresa resultante y riesgo de incremento de precios y de empeoramiento de las condiciones de acceso a sus catálogos por parte de terceros, en particular, los nuevos distribuidores) y los remedies ofrecidos por Universal consisten, coherentemente, en ofrecer desinversiones de catálogo. Universal venderá prácticamente, 2/3 del negocio de EMI en Europa

“EMI Recording Limited, which is home to current hit artists such as Coldplay or David Guetta, among others, and which includes the iconic Parlophone label... Pink Floyd, Cliff Richard, Kate Bush, David Bowie, Tina Turner, and Duran Duran... In addition, the company proposed to divest EMI's classical music labels – EMI Classics and Virgin Classics – and a large number of local EMI entities and various other labels. Finally, Universal committed to divest Coop, a label-licensing business, and EMI's 50% stake in the popular compilation series called "Now! That's What I Call Music".

Canción del viernes: The National: Rylan

Lo malo no es que estemos por debajo de la media, lo malo es que no tenemos suficientes cracks

Este artículo argumenta por qué los EE.UU., a pesar de quedar bastante mal en las pruebas PISA, es la sociedad más innovadora del mundo y la más avanzada tecnológicamente. El argumento es muy simple: no es la calidad media de la educación y de las escuelas lo que garantiza el éxito económico. Este éxito lo proporciona tener “a los mejores”. Y, como lamentaba Antonio Cabrales en Nadaesgratis, el problema de España es que, en media, no estamos demasiado mal, pero no tenemos muchos alumnos excelentes.

Moraleja: alabemos la excelencia y permitamos a los más listos o esforzados que, como dice el art. 10 de la Constitución, desarrollen libremente su personalidad. La poca cultura meritocrática de España es un obstáculo a nuestro desarrollo.

Oposición de excepciones extracambiarias inter partes

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2012 aclara, una vez más, que la abstracción de los títulos cambiarios no impide la oposición de excepciones extracambiarias inter partes.

En el caso, el franquiciatario había emitido un pagaré a la orden del franquiciador en garantía del cumplimiento por su parte de las obligaciones derivadas del contrato de franquicia. En un momento dado, el franquiciador ejecuta el pagaré y el franquiciatario se opone porque no incumplió ninguna de las obligaciones a cuya garantía servía el pagaré. El Supremo lo explica con gran claridad

Dies a quo para calcular el plazo de prescripción de una acción de competencia desleal por inducción a la infracción/terminación contractual

El caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2012 es típico: el empleado de X se dirige a la empresa Y, fabricante de un producto que distribuye en España X y consigue que Y termine su relación con X y contrate directamente la distribución del producto con el empleado.

El Juez de 1ª Instancia estimó la demanda. La Audiencia dijo que la acción había prescrito. El Tribunal Supremo confirma la sentencia de la Audiencia porque dice que no se trata de una infracción “continuada”. En los casos de inducción a la infracción contractual (art. 14 LCD), la infracción está consumada (y comienza a correr el plazo de un año) cuando se incumple o termina el contrato.

Procede desestimar el recurso de casación pues, si bien es cierta la doctrina jurisprudencial que invoca y que nadie discute, los actos de competencia desleal que se imputan a la demandada se agotaron con la resolución del contrato de colaboración entre ESPORTEC y ENTORNO, en junio de 2003, sin perjuicio de que sus efectos reflejos, en concreto, la distribución de los productos STABIPAQ y ECO'STABIL por parte de la demandada, hayan continuado en el tiempo. 5. Según el art. 21 LCD , en la redacción vigente al tiempo de suceder los hechos, " las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto ". Este precepto fue interpretado por la Sentencia de pleno 871/2009, de 21 de enero de 2010 , que expresamente declaró como doctrina jurisprudencial que "cuando se trata de actos de competencia desleal de duración continuada la prescripción extintiva de las acciones prevista en el art. 21 LCD 3/1991 no comienza a correr hasta la finalización de la conducta ilícita". Pero en nuestro caso, como ocurrió en el resuelto por la Sentencia 219/2011, de 28 de marzo , la controversia no gira en torno a esta interpretación legal, sino a si nos hallamos ante una conducta continuada, que haya seguido desarrollándose en el tiempo. 6. En la demanda queda claro que la conducta desleal que se imputa a la demandada es la inducción a la terminación regular de un contrato de colaboración mercantil, entre ESPORTEC y ENTORNO, mediando un comportamiento engañoso e insidioso que habría provocado la resolución, tipificada en el art. 14.2 LCD .

Por la propia naturaleza de las cosas, esta conducta inductora en último caso se puede entender consumada con la resolución del contrato, a la que iba dirigida la inducción. La resolución del contrato, según narra la propia demanda, ocurrió el 4 de junio de 2003, al hacer uso ESPORTEC de la facultad de resolución unilateral por no haberse superado el pedido mínimo pactado de 500 toneladas. El recurrente confunde esta conducta, que es la que justificaría la estimación de la demanda, caso de acreditarse la concurrencia de todos sus presupuestos legales, con los efectos reflejos derivados de ella, en concreto, con que la entidad inductora, por medio de la cual actuaría el Sr. Luis Angel , hubiera sido contratada, a continuación, por ESPORTEC para la distribución de sus productos en España. Esto último no constituye propiamente el acto de competencia desleal imputado a la demandada, sino más bien un hecho posterior que explica la finalidad perseguida con la conducta desleal.

No se puede demandar a una sociedad disuelta, liquidada y cuyos asientos en el registro se han cancelado

¿Puede ser demandada una sociedad que ha

sido cancelada en el Registro Mercantil la inscripción de dicha sociedad con anterioridad a la fecha de interposición de la demanda. …?

La respuesta es: no.

una sociedad anónima cuya inscripción ha sido cancelada (no) puede ser demandada sin solicitar al mismo tiempo del Juzgado que se deje sin efecto dicha cancelación, …la sociedad que ya no aparece inscrita en el Registro Mercantil carece de capacidad para ser parte en un proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2012

A la DGRN se le va la olla, pero no quema billetes

¿Cómo ha de calificarse la conducta de un órgano directivo que revuelve una cuestión pacífica, se rebela contra los que tienen la competencia constitucional para interpretar las leyes y “beneficia” objetivamente al grupo social al que dicho órgano tiene que regular? De captura del regulador.

Los hechos que dieron lugar a la RDGRN de 25 de junio de 2012 son los siguientes: un señor que tiene unas fincas a su nombre en el catastro, pero no inscritas en el Registro de la Propiedad, se va al Notario con su mujer y las aporta a la sociedad de gananciales. A continuación, los dos cónyuges, ante el mismo Notario, aportan las fincas a una sociedad civil que constituyen junto con su hijo. Y, por último, la sociedad civil pretende la inscripción de las fincas en el Registro de la Propiedad (inmatriculación, art. 205 LH). El Registrador rechaza la inscripción y la DGRN da la razón al registrador.

Ignoraremos las cuestiones fiscales. El núcleo de la cuestión se encuentra en si la inmatriculación es fraudulenta. Es decir, si el que pretende inmatricular la finca en el registro de la propiedad ha “inventado” transmisiones para generar un título que le permita inmatricular. Por ejemplo, aportando un contrato de compraventa de manera que se elimine el problema de rehacer el tracto sucesivo en la propiedad de la finca.

En el caso, el Notario recurrente alegó que aquí no había “circularidad”, esto es, que el inmatriculante no es la misma persona que el titular extrarregistral de la finca. Si fuera el mismo, lo lógico es que sea él el que realice la inmatriculación.

Y no había “circularidad” porque las fincas habían sido aportadas a una sociedad civil constituida mediante escritura pública y, por tanto, se había producido una transmisión de la sociedad de gananciales y del marido a la sociedad civil. La DGRN parece considerar que la aportación de las fincas a la sociedad de gananciales por parte del marido fue simulada en el sentido de que las fincas ya pertenecían a la sociedad de gananciales.

Lo sorprendente es que, para confirmar la nota del Registrador de la propiedad y rechazar la inmatriculación, la DGRN afirma que las sociedades civiles carecen de personalidad jurídica, ergo, no hubo transmisión a un sujeto de derecho distinto del propio aportante. Dice la DGRN

Es cierto que este Centro Directivo no ha mantenido una doctrina uniforme sobre los requisitos que deben exigirse para reconocer personalidad jurídica a la sociedad civil.

Esto es, simplemente, falso. La DGRN intentó sostener que las sociedades civiles no tenían personalidad jurídica y logró que se aprobara una reforma del Reglamento del Registro Mercantil que preveía – ilegalmente – la inscripción en el Registro Mercantil de las sociedades civiles. Esa reforma fue anulada por el Tribunal Supremo y, desde entonces se ha mantenido pacíficamente por la doctrina (la de verdad, la de los profesores de Derecho y la doctrina jurisprudencial v., SAP Coruña 26 de junio de 2012; SAP Burgos 23 de mayo de 2012 y sobre todo la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2012) que las sociedades civiles tienen personalidad jurídica salvo que se configuren por los socios como sociedades internas, esto es, como sociedades meramente obligacionales en las que los socios no tengan voluntad de crear un patrimonio separado – la persona jurídica no es mas que un patrimonio separado – del patrimonio individual de los socios.

La DGRN había sostenido que la personalidad jurídica surge de la inscripción del contrato de sociedad en el Registro mercantil en las RRDGRN 31-III-1997; 1-IV-1997; 30-IV-1997; 11-XII-1997 y cambió de opinión en la RGDRN 14-II-2001 como consecuencia de la STS 24-II-2000 que derogó la reforma del Reglamento del Registro mercantil que permitía la inscripción de las sociedades civiles. V., los trabajos publicados sobre la materia en aquella época

Esta tesis de la DGRN es absurda, en el sentido de que no puede sostenerse si se quiere respetar el Derecho vigente, porque es obvio que hay sociedades a las que el ordenamiento reconoce expresamente personalidad jurídica y no permite su inscripción en el Registro Mercantil (cooperativas, asociaciones) pero, sobre todo, porque las sociedades irregulares y las sociedades en formación tienen reconocida personalidad jurídica de forma pacífica (art. 36 y ss LSC) y son, necesariamente, sociedades no inscritas.

Pero cualquiera que sean las razones dogmáticas, y prácticas, sobre todo fiscales, que puedan hacerse valer aquí para extremar el rigor en este punto (acordes por lo demás con la realidad social en la que estamos), es sobre todo cierto que, del estudio de los antecedentes, revisado recientemente con notabilísimo rigor, resulta hoy claramente que fue voluntad del legislador –que debe tener valor preferente para el intérprete– que sólo tuviesen «personalidad jurídica las sociedades civiles que cumpliesen un plus de requisitos y que son los mismos que se exigen en el Código de comercio para que las sociedades mercantiles tengan personalidad jurídica».

La barbaridad no puede ser de mayor calado. En primer lugar, la voluntas legislatoris es un criterio auxiliar de interpretación de las normas, de manera que el autor de la Resolución debería volver a estudiar 1º de Derecho para entender correctamente el art. 3.1 CC que ordena atender al espíritu y finalidad de las normas con carácter preferente. Como veremos inmediatamente, el artículo 1669 CC ha sido interpretado por el propio legislador (esa es la llamada interpretación auténtica porque procede del mismo sujeto que produjo la regla que es objeto de interpretación) en muchas otras normas que presuponen que, como regla general, las sociedades civiles tienen personalidad jurídica.

El análisis de los precedentes históricos mueve a la risa y parece sacado de unos temas de una oposición.

Había partido, en efecto, el anteproyecto del Código Civil de las ideas del anteproyecto Laurent que siguió el sistema de octroi para conceder la «personalidad jurídica a las asociaciones de personas, formen o no sociedades civiles» (cfr. artículos 1943 y 1949.2). Ya sin embargo el Código de Comercio de 1829 siguió el principio de libre constitución y, derogó el régimen concesional para las sociedades mercantiles –salvo la anónima– y se conformó con escritura notarial e inscripción registral (sistema normativo). En cualquier caso, la nueva comisión dictaminadora de la ley de bases del Código Civil introdujo un inciso en la base segunda ordenando que Gobierno y Comisión de Códigos regulasen en el futuro código el «reconocimiento y condiciones de existencia de las personas jurídicas» ajustándose a los «preceptos constitucionales y legales hoy (entonces) vigentes» (lo que obligó a revisar la fórmula acogida en el anteproyecto). Preceptos que no eran otros que los recogidos en la Ley 11-19 de octubre de 1869, el Código de Comercio de 1885 y el texto que había de ser la Ley de Asociaciones de 1887; y que La ley de Bases obligaba a respetar al Código (que no debía tener «otro alcance y propósito que el de regularizar, aclarar y armonizar los preceptos de nuestras leyes»). Preceptos, en fin, que según refrendaba la doctrina de entonces, seguían el «sistema normativo» que imponía escritura pública e inscripción; y que, según esa misma doctrina, ante la insuficiencia de las normas civiles, obligaban a aplicar a las sociedades civiles las que regían para las mercantiles. El artículo 1669 ya anticipó, en efecto, cumpliendo escrupulosamente con el mandato de la Ley de Bases, que carecían de personalidad las sociedades civiles cuyos pactos no tengan la publicidad adecuada para que sus pactos dejasen de ser secretos o reservados; y por tanto, a contrario, que solo gozaban de personalidad las que cumplían con esa publicidad. Antes del Código se entendía por la doctrina que publicidad legalmente adecuada era la prevenida en la Ley citada de 1869.

Pero derogada ésta con la entrada en vigor de aquél, no prevé el Código otra publicidad oficial que la que puedan obtener si revisten una de las formas prevenidas en el Código de Comercio (artículo 1670), por lo que adecuada publicidad para que los pactos de las sociedades civiles dejen de considerarse secretos y adquieran personalidad jurídica, que es «una cualidad oficial y “erga omnes”», es solo la misma publicidad «oficial y “erga omnes” que se exige para las sociedades mercantiles».

En resumen, en el artículo 1669 se determinaron las consecuencias que, para las sociedades civiles que no tengan personalidad jurídica, comportaba el hecho de no tenerla, tanto respecto a la titularidad de sus bienes como a la de la gestión de la contratación; en cambio, en el artículo 1670, se definieron cuando la tenían, aunque no se expresasen las consecuencias de tenerla porque esas ya resultaban del artículo 38.1 (que es aplicable a todas las personas jurídicas). Doctrina que fue acogida ya en la Resolución de 31 de marzo de 1997, cuando estableció que las sociedades civiles cuyos pactos se mantienen secretos entre los socios (y por tanto carecen de personalidad) son precisamente las que no se inscriben en el registro mercantil; conclusión que corresponde reafirmar por las razones ahora expuestas y las en aquella resolución recogidas.

Si algo resulta de los antecedentes del Código Civil es que, a última hora, esto es, en los textos que se convirtieron definitivamente en Código, el legislador optó por reconocer personalidad jurídica a las sociedades civiles en contra de la regulación precedente que concebía la sociedad del mismo modo que la societas romana como un simple vínculo contractual. Lo acaba de recordar el Tribunal Supremo en la Sentencia de 7 de marzo de 2012

El texto definitivo del Código Civil no incorporó el art. 5 del primero de los títulos dedicados a la sociedad en el Anteproyecto de 1885-1888 a cuyo tenor "[l]a sociedad civil no constituye una personalidad jurídica distinta de los asociados", de tal forma que de conformidad con lo previsto en el art. 1669 CC "[n]o tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros" -, cabe concluir a contrario sensu con el reconocimiento de la personalidad de las sociedades civiles como consecuencia de la eficacia organizativa del contrato dirigido a crear una entidad destinada a participar como tal en el tráfico jurídico, aunque no se haya inscrito, salvo que las partes decidan que no trascienda al exterior y su existencia se mantenga secreta (en este sentido la sentencia 778/2006, de 14 de julio , afirma que la sociedad "ente creado por el contrato, tiene personalidad jurídica, a no ser que no se trate de sociedad irregular (art. 1669) caso de la que no trasciende a terceros" ), sin necesidad de inscripción.

En definitiva, a diferencia de otros ordenamientos, como el francés, en el que el reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades civiles aparece vinculado a la inscripción de la sociedad y hasta que esta se produce rige la regla " il n'y a que des associés point de société" (tan solo existen asociados, no sociedad), al disponer el art. 1842 del Código de Napoleón que "Les sociétés (...) jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation..." (Las sociedades (...) gozan de la personalidad moral a partir de su inscripción)-, al margen de su conveniencia o no, nuestro sistema no exige la inscripción de las sociedades civiles en registro alguno y ni el art. 1669 del CC ni el 35 del mismo Código supeditan a la inscripción el reconocimiento de la personalidad de las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados.

Y el art. 1669 CC no puede ser más claro: “No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros” .  (vinculación puramente obligacional y actuación de los socios sin expendere nomine de la sociedad, porque ésta no es un sujeto de derecho). A continuación, con gran sabiduría, el art. 1670 CC permite a los particulares no-comerciantes (que pretendan dedicarse en común a una actividad no-mercantil tal como la agricultura, la ganadería, la artesanía o las profesiones liberales) utilizar las formas mercantiles. Son las conocidas como sociedades civiles subjetivamente y mercantiles objetivamente. El sujeto de Dº no es comerciante pero al contrato se le aplican las normas (incluyendo la constitución en escritura pública y la inscripción en el Registro Mercantil) del Código de Comercio.

La DGRN reinterpreta el art. 1670 CC y lo transforma, de “facilitador”, en un corsé que hace inútil la declaración del art. 1669 CC. En efecto, si para adquirir personalidad jurídica las sociedades civiles tienen que inscribirse en el Registro Mercantil y es evidente que una sociedad civil no puede ser inscrita como tal en el Registro Mercantil, la única opción para obtener personalidad jurídica, esto es, para separar un patrimonio del personal de los socios, que queda a los no-comerciantes que deseen perseguir en común un determinado fin mediante una actividad que no tenga el carácter de mercantil es utilizar las formas del Código de Comercio y constituir una sociedad colectiva o una comanditaria. ¿Alguien puede decirle al Director General que el art. 22 de la Constitución garantiza el derecho de asociación que incluye el derecho a poder actuar conjuntamente en el tráfico un grupo de personas? ¿Alguien le puede recordar que el significado de la expresión “pactos secretos” en el art. 1669 CC se deduce de lo que dice el art. 119 C de c? ¿Alguien le puede recordar que cabe la transformación de una sociedad anónima o limitada en sociedad civil y, por tanto, con continuidad de la persona jurídica a pesar de que habrá que cancelar la inscripción en el registro mercantil de la sociedad transformada? ¿alguien le puede recordar en fin que las sociedades irregulares tienen personalidad jurídica porque lo reconoce expresamente la Ley de Sociedades de Capital con lo que se produce la paradoja de que una sociedad civil por el objeto pero con forma de sociedad anónima o limitada que deviene irregular (porque la escritura no se inscribe en el Registro Mercantil en el plazo de un año) que se transforma ope legis en sociedad civil de acuerdo con lo dispuesto en el art. 39 LSC conserva su personalidad jurídica ahora que ha devenido sociedad civil?

Es una deshonestidad intelectual mencionar unos precedentes propios y no otros. La DGRN debería haber mencionado su magnífica Resolución de 14 de febrero de 2001 en la que se recogen muchos de los argumentos de esta nota. Pero, además, es un acto de insensatez. Remover una cuestión resuelta correcta y pacíficamente sin más motivo que el gremial no hace mas que elevar los costes del tráfico jurídico.

Lo que resulta más inaceptable de la Resolución es que oculta tras una barbaridad jurídica una injerencia intolerable en la autonomía privada porque lo que hace la Resolución es aplicar la doctrina del levantamiento del velo: 

Ahora bien, así las cosas, si la sociedad civil no inscrita carece de personalidad, concurren en el presente caso todos los indicios mencionados más arriba que se han manejado por la doctrina de este Centro para apreciar la instrumentalidad de la operación diseñada. Ya que no solo se da la simultaneidad y escaso coste fiscal de las operaciones documentadas, si no también la circularidad, si atenemos a la doctrina de la nombrada Resolución de este Centro Directivo de 21 de mayo de 2007 por cuanto el titular inicial no desparece nunca del todo a lo largo del proceso negocial documentado; dado que, después de los dos títulos otorgados, los bienes quedan, en definitiva, en manos de las mismas personas y de un hijo de los cónyuges, por lo que, al menos en gran parte, siguen siendo titulares reales los cónyuges aportantes y desde luego todavía lo sigue siendo el titular inicial.

No sabemos si la interpretación correcta del art. 205 LH justifica que no se permita la inmatriculación de las fincas en un supuesto como el de la Resolución. Pero la forma “limpia” de argumentarlo sería recurriendo a la doctrina del levantamiento del velo y considerando que la aportación a la sociedad no evita la aplicación de la “regla” que prohíbe inmatricular si no se cumplen determinados requisitos. Pero la DGRN no recurre a esta doctrina porque tendría que justificar que se dan los requisitos para su aplicación y no es fácil porque la lógica del art. 205 LH es la de facilitar la inmatriculación de fincas. Y para hacerlo bien, hay que saberse algo más que los temas de una oposición.

El Derecho como retórica y la retórica como Derecho

La práctica del Derecho, hasta entonces considerado como un arte, que se aprendía para servir a la Justicia y a la Equidad, se convirtió en una Ciencia que hizo todo lo que pudo para emular a las Ciencias Naturales. Se elevó al cielo de la lógica, de la racionalidad y de la Verdad, organizó su metodología como método epistemológico, su fundamentación como deducción y rechazó  cualquier parecido o relación, ni siquiera la más lejana, con una Retórica que se conformaba con lo plausible…

Los juristas… comenzaron a calificar los escritos como “retórica vacía” para indicar que eran insustanciales. Describieron el estilo jurídico orgullosamente como lapidario, sin sentimentalismos, altamente preciso, sin concesiones a la pedagogía o a la propaganda. Sin concesiones, pues, a todo lo que había sido lo propio y alabado de la Retórica.

Desapareció la conciencia de las relaciones entre Derecho y Retórica.

Pero en los últimos cincuenta años

La resistencia de los juristas contra la equiparación entre el arte del Derecho y la Elocuencia se derrumba. Aceptan que sus técnicas argumentativas son Retórica y vuelven a honrar a la forma, el estilo y la estética.

Por supuesto, era más fácil esconderse detrás de la norma legal y anunciar, con pesar, que uno está sometido a ella. Es mucho más difícil, pero también más democrático, no sólo tender un puente entre los hechos y la norma que ha de interpretarse, entre la ley y el caso, sino también convencer con argumentos de que esa es la interpretación correcta de la norma y la interpretación correcta de los hechos en lugar de remitirse a lo que resulta de la Ley y a la apelación a un legislador invisible para imponer un resultado determinado.

Cuando se descubre que la palabra de poder (Machtwort) que determina la constitucionalidad o inconstitucionalidad no es más que el poder de la palabra (Wortmacht), se derrite el regimiento de las normas y la libertad del ciudadano crece con la fuerza de sus argumentos. El que está sometido al Derecho… ya no se conforma con que le digan que “tiene que” o “que está obligado”. Quiere que le convenzan y que le permitan replicar.

La unidad del Derecho y la idea de sistema jurídico como eslóganes carentes de sustancia, congelaron las ideas del pasado y habrán de ganarse de nuevo su credibilidad por vía argumentativa o desaparecer. El Derecho será más difícil, pero también más bello y más honesto, con más capacidad de convicción y más justo si en un futuro lejano se funda en la fuerza no coercitiva de los mejores argumentos.
 

Dieter Simon, Rechts al Retorik, Retorik als Recht (traducción libre)

Una vez que la información se incorpora a los precios, ya no se puede batir al mercado, tampoco con la calidad del gobierno de una compañía

Over all, our study concluded that, during the 1990s, investors gradually learned to appreciate the difference between the good-governance and poor-governance companies. As a result, investors pushed up the stock prices of companies with good governance relative to those with poor governance. Once stock prices came to reflect this difference, it was no longer possible to use the governance indexes to outperform the market.

Lucien Bebchuk

Que los inversores aprecien la diferencia entre compañías cotizadas bien gobernadas y mal gobernadas tiene como consecuencia que tal diferencia se incorpora a los precios y, por tanto, no queda arbitraje por hacer descubriendo rasgos de buen gobierno o de mal gobierno y comprando o vendiendo las acciones correspondientes. Pero eso no significa, como explica el propio Bebchuk, que el gobierno corporativo haya pasado a ser irrelevante. Al contrario, las compañías bien gobernadas valen más, ceteris paribus, que las mal gobernadas.

Thus, while governance indices may no longer be able to provide a basis for a profitable trading strategy, they should remain valuable tools for researchers, investors, and policy-makers interested in governance and its relationship with firm performance.

¿Qué hacen peor las compañías “mal gobernadas”? Según otros estudios, compran mal – otras empresas – y gestionan peor la tesorería.

En algunos de los estudios que hemos podido leer sobre los efectos sobre la cotización de la introducción o supresión de cláusulas que “blindan” a los que tienen el control – a los insiders – frente a la posibilidad de su sustitución al mando, tales como la emisión de acciones de voto reducido; las cláusulas que limitan el número de votos que un accionista puede emitir o las que establecen requisitos especiales para acceder al consejo de administración etc sorprendía comprobar que no eran concluyentes en el sentido de que parecían tener efectos distintos sobre la cotización de unas compañías y otras. Parecía que a las compañías bien gobernadas, la introducción de estas cláusulas no afectaba negativamente a su cotización mientras que sí que lo hacían con las compañías mal gobernadas.

Estos distintos efectos serían coherentes con los resultados del estudio de Bebchuk y otros del que está sacada la cita con la que se inicia esta entrada: los inversores son capaces de distinguir y, por tanto, aprecian que cláusulas que tienen efectos ambiguos sobre el valor de las compañías (por ejemplo, la emisión de acciones de voto reducido “atrinchera” a los insiders pero les permite concentrarse en proyectos de largo plazo que pueden maximizar el valor de la compañía), no perjudicarán a una compañía y sí a otra por la diferente calidad de su gobierno.

Los resultados son coherentes con un principio fundamental del funcionamiento de los mercados de capitales: los precios incorporan la información pública y, por tanto, no puede batirse al mercado sobre la base de dicha información. Pero, parece, el mercado tarda tiempo, a veces mucho tiempo, en adaptar sus precios a esa información cuando, como sucede con las reglas y usos de gobierno corporativo, sus efectos sobre la rentabilidad de las empresas es de largo plazo. O bien, por los costes de aprendizaje o bien por los límites al arbitraje.

Los orígenes del lenguaje: nació para cooperar, no para engañar o mentir

to understand how humans communicate with one another using a language and how this competence might have arisen in evolution, we must first understand how humans communicate with one another using natural gestures. Indeed, my evolutionary hypothesis will be that the first uniquely human forms of communication were pointing and pantomiming… then acted as a kind of psychological platform on which the various systems of conventional linguistic communication (all 6,000 of them) could be built.

Pointing and pantomiming were thus the critical transition points in the evolution of human communication, already embodying most of the uniquely human forms of social cognition and motivation required for the later creation of conventional languages.

Lo que enriquece el contenido comunicativo de señalar en una dirección o hacia un objeto no es el “contexto” sino “our shared experience beforehand, and that was not the actual content of the communication but only its background. Nos apoyamos “heavily upon cognitive skills of what is sometimes called mindreading, or intention-reading” que, a su vez, presupone “some kind of joint attention or shared experience between us”

human communicative motives are so fundamentally cooperative that not only do we inform others of things helpfully, but one of the major ways we request things from others is simply to make our desire known in the expectation that they will volunteer help… if we are to understand the ultimate origins of human communication, both phylogenetically and ontogentically, we must look outside of communication itself and into human cooperation more generally.

This all began almost certainly in mutualistic activities in which an individual who helped her partner was simultaneously helping herself. But then there was a generalization to more altruistic situations in which individuals simply informed or shared things with others freely, possibly as a way to cultivate reciprocity and a reputation for cooperation within the cultural group. Only later still did humans begin to communicate in this new cooperative way outside of cooperative contexts for higher-up, noncooperative purposes—leading to the possibility of deception by lying.

Michael Tomasello Origins of Human Communication MIT Press, 2008"

La propiedad intelectual no es propiedad

Foto: JJBose


Recuerdo una columna de Javier Marías en EL PAIS en la que se quejaba de que no se aplicase, a la propiedad intelectual, idéntico régimen jurídico al aplicado a la propiedad de bienes muebles o inmuebles, en particular, criticando la limitación temporal de los derechos de autor.

Decía un jurista italiano, en relación con la equiparación entre los individuos y las personas jurídicas, que cuando llamamos a dos cosas diferentes con el mismo nombre (“personas”), falta poco para acabemos aplicando el régimen jurídico de una a la otra aunque sean de naturaleza muy diferente. Lo que ha ocurrido con la propiedad física y la propiedad intelectual es parecido:

Unifica áreas ahora separadas de la disciplina de los derechos exclusivos sobre información. Y lo hace conectando ésta con la rica y venerable tradición jurídica y académica del Derecho de Cosas

Este trabajo de Lemley, (“Property, Intellectual Property, and Free Riding” de 2004), explica bien por qué la propiedad industrial e intelectual no es auténtica propiedad. La explicación es bien conocida. Lo que Lemley añade es la formulación en términos de externalidad: la propiedad privada de bienes muebles o inmuebles se atribuye porque es eficiente en muchos sentidos (v., S. Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law 2004, cap II y sus papers en ssrn.com) y uno de ellos es que la propiedad privada “internaliza las externalidades” que se generan en el uso y aprovechamiento de los activos.

Cuando alguien usa un coche alquilado, no tiene los mismos incentivos para cuidar del coche que cuando usa el coche propio. La razón se encuentra en que los beneficios de la inversión en “mayor cuidado” no los retiene el arrendatario del vehículo sino el propietario. Si usuario y propietario son la misma persona, se invertirá óptimamente en cuidado del vehículo porque todos los beneficios y costes de ese mayor cuidado los retendrá y recaerán sobre él. Del mismo modo, si alguien desplaza parte de sus costes de producción sobre un tercero (alimenta su ganado en los pastos de un vecino), producirá leche o carne en mayor cantidad de la eficiente o expulsará del mercado a productores eficientes pero que incluyen en su precio todos los costes de producción (porque podrá vender la leche producida a un precio inferior al que ha de reclamar su vecino).

El reconocimiento del derecho de propiedad elimina a los gorrones (free riders) que usan o extraen rendimientos de un activo sin soportar los costes de su producción, conservación o mejora. El cazador furtivo se apropia de la “producción” del coto sin pagar a cambio y genera múltiples ineficiencias que pueden superar y mucho al beneficio que el gorrón obtiene de la caza: puede haber sobreexplotación del coto ya que los furtivos no se coordinan; puede haber daños colaterales de la caza que reduzcan el valor de la finca en otros usos (mayor riesgo de incendio o menor producción agrícola o ganadera) y se incrementan los costes del propietario y de la sociedad en su conjunto en prevenir la caza furtiva. Es decir, el derecho de propiedad trata de eliminar externalidades o costes que la actividad de un individuo impone sobre los demás. O, en términos evolutivos, la propiedad reduce los conflictos sobre los bienes en el seno de un grupo y facilita, de esa manera, la cooperación.

En el caso de los derechos de propiedad intelectual, el “gorrón” de una obra no genera semejantes externalidades negativas. 

Al contrario, los inventos o las obras generan externalidades positivas porque el uso de la obra o el invento por terceros no impide al titular su uso simultáneo y tampoco reduce la utilidad del “activo” para su inventor. Y, aún más, tampoco impone costes en el uso por otros “gorrones”. De modo que no es evidente que deba prohibirse el "pirateo" de obras en el sentido de la Ley de Propiedad Intelectual.

En realidad, el derecho de la propiedad intelectual cumple una función muy diferente a los Derechos reales o Derecho de la propiedad física: no se trata de reducir las externalidades negativas del uso sin autorización de un bien, ni de reducir los conflictos en el uso de los bienes, sino de internalizar las externalidades positivas para incentivar la producción/creación del activo/obra en primer lugar.

En consecuencia, cuanto más aproximemos el régimen de la propiedad intelectual al régimen de los Derechos reales, peor será para el bienestar social porque más externalidades positivas se perderán si no vienen compensadas por un incremento de las invenciones u obras 

Y hay que suponer que un reforzamiento de los derechos de propiedad intelectual no tiene efecto alguno sobre la producción de innovaciones u obras artísticas porque, sin protección ninguna de la propiedad intelectual (el estado del mundo hasta el siglo XX prácticamente) existían incentivos y mecanismos en el mercado suficientes para generar un volumen amplio (no necesariamente óptimo) de invenciones y obras.

Algún sistema de copyright es eficiente porque, como una carretera de peaje, las obras se crean para que los demás las usen, no para que el autor las “disfrute”. En términos económicos,  un sistema de copyright es eficiente cuando la existencia de la obra – o de la invención – requiere una inversión significativa por parte del creador o productor que no puede ser recuperada por otra vía.

Todo el mundo está de acuerdo en que, en las últimas décadas hemos asistido a una expansión enorme de la propiedad intelectual. Lo que dice Lemley de EE.UU. es aplicable a Europa:

Los plazos de protección son más largos, el número de cosas que pueden ser objeto de derechos de autor ha aumentado, es más fácil que algo se considere obra en el sentido de la legislación de propiedadd intelectual; los titulares de los derechos de autor tienen facultades y prerrogativas más amplias para controlar los usos de sus obras, y las sanciones son más severas. Además, el legisladorha creado derechos completamente nuevos

Además, el “descubrimiento” de que un derecho de autor, una patente o una marca no conceden, salvo en casos muy particulares, un auténtico “monopolio” al titular, ya que el mismo producto o servicio o la misma idea o construcción pueden ser obtenidas sin infringir el derecho de propiedad intelectual del titular, ha ayudado a legitimar la constante extensión de los derechos de autor.

Y, en el ámbito en el que menos distorsiones existían – el Derecho de Marcas – hemos pasado de proteger a los consumidores frente al riesgo de confusión respecto del origen empresarial de un producto, que es la función legítima de las marcas, a considerar éstas como objeto de propiedad que merece la misma protección que una patente o una obra (protección frente a la dilución, debilitamiento del principio de especialidad, protección frente al uso no marcario o uso por un no-competidor etc.).

Los Derechos reales atribuyen al propietario también una parte de las ventajas que otros obtienen de su propiedad sin su consentimiento a través de la doctrina del enriquecimiento injusto. Pero solo en casos muy particulares e incluye en su supuesto de hecho el empobrecimiento del titular del derecho.

Eso quiere decir que el Derecho no trata de “internalizar” las externalidades positivas en general. De hecho, una de las grandes ventajas de las ciudades frente a los pueblos se encuentra en el volumen de externalidades positivas y recíprocas que la aglomeración de muchos individuos en un lugar genera.  Pero los vecinos de una ciudad no pueden exigirse recíprocamente un canon. Si mi vecino tiene muy buen gusto y cuida su finca especialmente bien, el mayor valor de mi finca, por estar al lado de la suya no permite a mi vecino exigirme pago alguno y mucho menos a los viandantes por disfrutar de una bonita vista. Si un accionista significativo vigila lo que hacen los administradores de la sociedad en la que yo también soy accionista, el mayor valor de mis acciones consecuencia de su actividad no le da derecho a reclamarme nada. Un mundo en el que se pretendieran internalizar las externalidades positivas – dice Lemley – sería un mundo en el que los oferentes serían monopolistas que discriminarían perfectamente entre los consumidores cobrando a cada uno el máximo que estuvieran dispuesto a pagar.

Cuestión distinta es que el derecho de exclusiva en que consiste el copyright o la patente no deban considerarse como derechos subjetivos y aplicárseles las doctrinas generalmente aplicables a éstos (abuso de derecho, protección frente a la expropiación, posibilidad de cesión y de ser objeto de negocios jurídicos etc).

El planteamiento de Lemley sugiere, quizá, un tratamiento particular de ciertas infracciones de derechos de propiedad intelectual o industrial. Por ejemplo, la utilización de una obra en el marco de producción de otra obra (un cuadro que se coloca en una habitación donde transcurre la acción de una película). Si reproducimos la negociación hipotética entre el pintor y el productor de la película, puede que el resultado sería que el pintor pagase al productor a cambio de dicha utilización como sucede con la publicidad en placement mediante la presencia de la marca anunciada en el escenario de la serie o película televisiva. El productor de cine no hace el uso de la obra para el cual el autor la creó. No tiene el cuadro – ni una reproducción del mismo – colgado en su salón o en su oficina. La concepción realista de los derechos de propiedad intelectual conduce, sin embargo, a exigir que, cualquiera que obtenga un beneficio del uso de una obra, pague a su autor por tal uso porque todos los rendimientos que se deriven o puedan derivarse de la obra le pertenecen.

Por otra parte, la retórica de los derechos de propiedad intelectual como derechos reales encubre una profunda injusticia si se compara con su fundamentación en la idea de generar un incentivo al creador o inventor para producir la obra o la patente. Al conceder el derecho, se trata de que el creador o inventor cubra los costes de producción y obtenga un beneficio, de manera que prosiga con la creación. Como no todas las obras merecerían haber sido publicadas ni todas las invenciones son socialmente útiles, dejamos al mercado que premie al creador o inventor que haya acertado con lo demandado por los consumidores atribuyéndole un derecho de exclusiva.

Este sistema garantizaba una retribución razonable (o desaforada) para algunos de los creadores e inventores y ninguna para la mayoría de éstos porque los consumidores no compraban sus obras o los productos fabricados gracias a la patente y tenía unos costes sociales razonables en proporción (que impedían el acceso a la obra al grupo de gente que estaría dispuesto a pagar el precio de la reproducción de la obra sin incluir la remuneración del autor).

Las nuevas tecnologías no solo han permitido la piratería masiva. Han incrementado exponencialmente la retribución de las obras de éxito sin que, por otro lado, su coste de producción haya aumentado paralelamente en términos objetivos (no cuesta más crear una canción o producir una película ahora que hace cincuenta años). Se produce así una “redistribución” en favor de los creadores de éxito. Verdi o Haendel vivieron bien gracias a sus obras. Un cantante de éxito de los años cincuenta también. Uno de finales del siglo XX deviene multimillonario. Eso no es un problema demasiado grave (deberíamos tener muchos y grandes cantantes) salvo porque, en el caso de las invenciones especialmente, pero también de las obras, todos somos unos “copiones” y los predecesores en los que se apoyó el autor o el inventor no reciben, necesariamente, “su parte” y, viceversa, el derecho de exclusiva atribuido al primero puede impedir obras derivadas o innovaciones sucesivas si “la parte” que se queda el segundo no es suficiente para moverle a crear la obra o a patentar la invención. Por no hablar de que el aumento de valor económico de estos derechos permite a los que se benefician del mismo incrementar extraordinariamente su influencia sobre los poderes públicos para extraer más y más protección legislativa de sus intereses.

Pero el mayor problema es que buena parte de esos ingresos extra – los que no se lleva el cantante – se despilfarran en un incremento de los gastos dirigidos a obtener esa posición de éxito: los costes de producción, distribución y promoción aumentan. Es decir, podemos padecer un exceso de inversión en ese tipo de productos que permiten a sus titulares internalizar un volumen muy superior de las externalidades positivas que producen que cualquier otro bien, de modo que

La propiedad intelectual no es una respuesta a las distorsiones de asignación de los recursos resultantes de la escasez, como lo es el Derecho de Cosas. Es más bien una decisión consciente de crear escasez de un tipo de bien normalmente no escaso con el objetivo de aumentar artificialmente los beneficios económicos de la innovación... La teoría económica no ofrece ninguna justificación para adjudicar a los creadores nada más que lo necesario para recuperar sus costes fijos medios

Dice Lemley que hay que pensar el Derecho de la Propiedad Intelectual en términos de lo que en Europa continental llamamos “actividad de fomento” de los poderes públicos. No en vano, hace muchos años, eran los administrativistas los que lo estudiaban.

Descubrir el talento es, a menudo, demasiado difícil

Azul, @thefromthetree

La explicación más extendida de por qué las estrellas ganan mucho más que un miembro medio de la misma profesión es la que afirma que es producto de la escasez (solo puede haber uno que sea “el mejor”) y de las enormes economías de escala. Por ejemplo, en la música, aunque Pavarotti era solo un poco mejor que Jaume Aragall, recibía una paga cincuenta, cien o mil veces mayor que la de Aragall simplemente porque los discos del segundo cuestan lo mismo que los del primero (o solo dos veces más) y, por lo tanto, los consumidores preferirán comprar el disco de Pavarotti. Dado que los discos se pueden reproducir a un coste marginal muy pequeño indefinidamente, Pavarotti obtenía muchos más ingresos que Aragall. Simplemente, Pavarotti puede atender por sí solo a toda la demanda y, para quedarse con toda la demanda, sólo le hace falta ser (o ser considerado por los clientes) un poco mejor que su más inmediato rival. En tal caso, se cumple aquello de que "the winner takes it all". Con los abogados o los médicos el fenómeno es similar aunque no hay semejantes economías de escala. La reputación se concentra en las “estrellas” de cada profesión y pueden reclamar pagos mayores. Estas doctrinas no explican, sin embargo, por qué un cantante tan bueno como Pavarotti no podría haber sustituido a éste.

Una explicación alternativa se funda en la dificultad para identificar el talento y, por tanto, en las ineficiencias del mercado de trabajo. Cuando el talento es difícil de identificar, aquellos cuyo talento ya ha sido identificado y apreciado por el público en general tienden a recibir enormes salarios lo que indicaría que la competencia se produce por contratar a los más talentosos una vez que han sido identificados pero que no funciona adecuadamente en el proceso previo de selección, entre todos los potenciales “talentosos”, de aquellos que verdaderamente lo son.

Profit motive is the most reliable way to make sure your needs get met

Parafraseando a Adam Smith, Leeson (The Invisible Hook, p 178) dice

“Without the grocer’s greed, you’d be scratching for tunips in your backyard. Without your landlord’s greed, you’d be living in a tree house somewhere. And without your employer’s greed, you wouldn’t have a job. The beauty of markets is that they harness individuals’ greed and make it service other people’s desires”