Una crítica del behavioural law & economics

La premisa implícita en el libro de Thaler y Sunstein es que el análisis económico-conductista del Derecho debe ser juzgado por cómo resuelve satisfactoriamente el problema de de maximizar el bienestar … al tiempo que se respeta la libertad de los individuos…  

En la medida en que el paternalismo libertario no tiene en cuenta … el valor que, para la libertad, tiene permitir a los individuos ser libres para equivocarse, no conseguirá sus objetivos de incrementar el bienestar sin reducir la libertad y constituye un riesgo significativo de reducción de ambos…

Bork y Sidak sobre el caso Google

Cuando Microsoft fue acusado de abusar de su posición de dominio en el mercado de los sistemas operativos, lo fue porque, para proteger su posición en éste y dado el riesgo de que los navegadores y el sistema operativo utilizado en internet fueran un sustitutivo muy eficaz del suyo, vinculó éste a su propio navegador. La defensa de Microsoft fue, entre otras, que ofrecer un navegador era una evolución natural de su producto y que, en general, ofrecer productos, subproductos, capacidades o características nuevas que encajen bien con el producto originario es la evolución natural de cualquier mercado de producto.

Cuando esos productos, subproductos etc se ofrecen a cambio de un precio, la cuestión que hay que decidir para determinar que ha existido abuso de posición dominante excluyente es si la oferta del nuevo subproducto es predatoria, esto es, se ofrece a un precio inferior al que puede ofrecerlo un competidor eficiente que ofreciera exclusivamente ese producto.

Cuando esos productos no se ofrecen a cambio de un precio explícito, porque el competidor se financia con la publicidad que consigue vender gracias al uso que los consumidores hacen del subproducto o de los ingresos del producto originario, la cuestión se torna intratable. 

Bernard Black sobre unificación de acciones con voto y sin voto

Black ha escrito un breve trabajo al hilo del caso TELUS, una compañía canadiense que tiene acciones con voto y acciones sin voto cuyos administradores han propuesto unificar, de modo que sólo habrá, a partir de la modificación estatutaria, acciones con voto u ordinarias. El problema es que los actuales accionistas con voto no recibirán nada y verán su potencia de voto diluida por la atribución de nuevos derechos de voto a los actuales accionistas sin voto. Un fondo de inversión (Mason), que está “largo” en acciones con voto y “corto” en acciones sin voto, esperaba ganar dinero con la modificación, se ha visto con un palmo de narices y se ha ido al Juez que, por ahora, no le ha dado la razón.

Desorganización de la empresa rival como acto de competencia desleal

El enjuiciado en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de septiembre de 2012 es un caso relativamente frecuente. El director general o un alto directivo de una empresa recibe una oferta de alguien que quiere implantarse en el mercado y le ofrece un puesto en la nueva empresa. El nuevo recurre a su antigua empresa para formar su plantilla y contrata a gran número de sus empleados. Su antiguo empleador demanda a la nueva empresa por inducción a la infracción contractual.

La relevancia del sistema jurídico: el caso de las patentes

Este trabajo analiza la relevancia de los patent trolls en Europa, en concreto en Gran Bretaña y estas son sus conclusiones comparativas con EE.UU.

it has been remarked that the European patent system may contain unique factors which are capable of ‘taming’ the patent trolls. For example, commentators note that a crucial factor concerns the fact that software and business method patents are much more difficult to obtain in Europe than the US. Also of importance is the fact that even within the European Patent Convention (EPC) system, patents ultimately turn into national rights, which must be enforced before national courts, something which substantially increases the costs and complexity of litigation when compared to the US jurisdiction. In this article we offer two additional factors present within the patent enforcement system in England and Wales which appear to mitigate, or ‘tame’, PAE behaviour. Firstly, the majority of patent cases that reach a judgment in the UK result in a ruling invalidating the patent. In cases involving PAEs during 2000-2008, only in one minor part of one case was a PAE patent found to be valid. The likelihood of a patent being declared invalid by the PHC is therefore high. Secondly, the costs regime in the legal system of England and Wales requires that the losing party pay the costs of the other side. Given the relatively high costs of patent suits before the PHC, this means that, even if its own costs are kept low, a PAE which loses a case may have to spend a substantial amount of money in order to pay the costs of the other side. When taken together, these two aspects discourage litigation by PAEs at the PHC. As a result, within the UK jurisdiction the problems associated with PAEs stifling innovation appear to be somewhat mitigated. This could help explain the low number of cases involving PAEs before the PHC - they account for less than 6% of all patent cases between 2000 and 2008.

Helmers, Christian and McDonagh, Luke, Trolls at the High Court? (September 23, 2012). LSE Legal Studies Working Paper No. 13/2012. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2154958

Canción del Viernes: Near the Sun, Julie Peel

Gracias Sergi!

Multas por llegar tarde a la guardería

Gnezzy y Rustichini llevaron a cabo el siguiente experimento hace algunos años. Supongamos que uno es el gerente de una guardería que se enfrenta a un problema muy “cargante”: muchos padres llegan sistemáticamente tarde a recoger a sus niños, de forma que el personal del centro se tiene que quedar, más allá de su horario, a esperar a estos padres rezagados.

Una solución plausible consiste en imponer “multas” a los padres que lleguen tarde, suponiendo que incentivarán la puntualidad. El resultado de imponer tales multas fue sorprendente: no sólo no se redujeron los retrasos de los padres sino que, al contrario, aumentaron.

Cómo aumentar la moralidad de las actuaciones de los bancos y reducir el riesgo sistémico

Ya saben que la crisis financiera ha puesto de manifiesto que las entidades financieras no son/han sido lugares donde los estándares morales se hayan mantenido elevados. Desde el robo a los accionistas pasando al robo a los clientes o al Estado, los escándalos se han sucedido.  ¿Serviría de algo un cursillo de ética? Digo solo, “de algo”. 

Derechos irrenunciables, límites a la autonomía privada y recalificación del contrato

En el ámbito del Derecho de sociedades, es frecuente, al clasificar los derechos de los socios, distinguir entre derechos renunciables y derechos irrenunciables. Así, desde el punto de vista de su alteración o eliminación por contrato, se distingue entre derechos sociales irrenunciables, esto es, que no pueden ser eliminados a través de cláusulas del contrato social, ni siquiera con el consentimiento del socio titular del derecho y derechos individuales del socio, esto es, derechos que pueden ser eliminados por medio de la cláusula correspondiente en el contrato social siempre que el socio afectado dé su consentimiento. Por ejemplo, el derecho de voto no puede ser suprimido en las sociedades de personas – es un derecho irrenunciable – y es un derecho resistente a la mayoría en la sociedad limitada o anónima, esto es, un socio o accionista no puede ser privado del derecho de voto sin su consentimiento. Derechos irrenunciables son el derecho de información, el derecho a participar en los órganos sociales, el derecho a impugnar los acuerdos y el derecho de denuncia o de separación.

La primera categoría resulta difícil de explicar (art. 1255 CC) ya que implica “proteger” al socio incluso contra su voluntad. Pero su existencia se justifica por los mismos motivos que están detrás del art. 1256 CC y las demás normas que establecen límites generales a la autonomía privada, esto es, porque sin tales derechos, no puede decirse que los socios hayan querido celebrar y vincularse mediante un contrato de sociedad. La consecuencia, sin embargo, no ha de ser siempre la declaración de nulidad de la cláusula y, eventualmente, del contrato. A menudo, como ocurre cuando un socio vende su voto a un tercero no socio, la razón de tales límites se encuentra en que la renuncia del socio a la titularidad de tales derechos obliga a recalificar el contrato, que ya no puede seguir siendo considerado como de sociedad y ha de considerarse como un contrato de mandato o sinalagmático. Es decir, la irrenunciabilidad puede ir referida a límites específicos del Derecho de Sociedades o a límites generales a la autonomía privada. Y los primeros son, naturalmente, más estrechos que los segundos.

Sobre qué fue primero, si ser buen cazador o buen filósofo

“Primum vivere, deinde philosophari”. Parece que también se aplica a la evolución humana. Solo pudimos tener un gran cerebro cuando fuimos capaces de consumir una gran cantidad de calorías para lo que no era suficiente con recolectar y comer vegetales, porque el cerebro consume mucha energía. Comer carne (alimentos ricos en proteínas) fue un presupuesto del crecimiento del tamaño del cerebro entre los homínidos. Y para comer carne hacía falta, primero, que tu aparato digestivo la aceptara (¡gran paso para la Humanidad que nos convirtiéramos en omnívoros!) y, segundo, ser buenos cazadores. Y somos muy buenos cazadores gracias a que andamos sobre dos patas y aguantamos largas distancias de forma muy eficiente en comparación con otros animales. Por eso cazamos animales que corren (velocidad) mucho más que nosotros. Bueno, y que lo hacemos en grupo, pero eso no es tan especial de los seres humanos.

Sobre todo esto y los aspectos evolutivos de correr y de la salud, v., esta interesante entrevista a Daniel Lieberman

Shleifer comenta el libro de Kahneman

Shleifer piensa que el behavioural economics, o sea, la idea de que los sujetos no actúan racionalmente en sus decisiones económicas y que las desviaciones de la racionalidad pueden racionalizarse, constituye el avance más importante en Economía en los últimos 30 años. Y defiende tamaña afirmación frente a las objeciones de los economistas ortodoxos.

Cláusula anti-opa e innovación: la larga sombra del cortoplacismo

En otras entradas hemos repasado estudios que parecen indicar que los administradores de una sociedad cotizada de capital disperso pueden destruir valor por actuar de forma “miope”, esto es, que aumentan el valor de cotización de las acciones en el corto plazo pero destruyen valor a largo plazo. La inclusión de cláusulas anti-opa o la retención por parte de los insiders de acciones de voto múltiple, en la medida en que aligeran la presión del mercado porque hacen menos probable la realización de una OPA hostil, pueden permitir que los administradores se concentren en maximizar el valor de la empresa en el largo plazo, esto es, inviertan en actividades o proyectos que pueden ofrecer mejores resultados pero con un mayor grado de incertidumbre y plazo.

Provocar el concurso de los bancos: el RD-Ley 24/2012

A cualquiera que se haya leído el RD-Ley 24/2012, que pone en vigor un auténtico procedimiento concursal especial para los bancos, esto le sonará familiar: si queremos hacer el sistema financiero más resistente tenemos que hacer que los bancos quiebren más a menudo, no menos.

¿Por qué el análisis económico del Derecho no ha tenido (tanto) éxito en Europa?

Los autores (Grechenig y Gelter), en este trabajo de 2007, justifican el escaso éxito del Law & Economics en Europa, no en las diferencias entre el common law y el Derecho continental, sino en la concepción de la Dogmática Jurídica como una Ciencia del Derecho de carácter autónomo. Los académicos europeos estudiamos el Derecho “desde dentro” con herramientas metodológicas propias y distintas de otras ciencias sociales mientras que el Análisis Económico del Derecho implica una visión del Derecho desde fuera – desde la Economía – y aprovechando los instrumentos de análisis de otras ciencias sociales que se suponen más avanzadas.

Además, y como hemos dicho en alguna otra ocasión, la “Ciencia del Derecho” era prácticamente inexistente en los EE.UU como consecuencia del predominio del realismo jurídico mientras que, en Europa, la Dogmática Jurídica se desarrolló apoyándose en la Filosofía, que era el estudio “rey” en las Universidades alemanas desde el siglo XIX.

Un factor añadido y muy relevante es el de la pujanza del utilitarismo (preocupación por las consecuencias o efectos de la aplicación de las normas) en el pensamiento anglosajón. Pasar del utilitarismo a preguntarse por la eficiencia de las reglas jurídicas es un trecho muy corto.

Si es así – y es así, probablemente – el predominio actual de las teorías del Derecho argumentativas y el agotamiento de la Dogmática como método de análisis del Derecho (análisis textual de las normas, pensamiento sistemático, utilización de la analogía) debería reducir la resistencia a incorporar al estudio del Derecho los métodos de otras ciencias sociales, so pena de que el estudio del Derecho devenga un trabajo muy poco atractivo intelectualmente y de escasa utilidad social.

Para los primerizos en estos temas, el repaso que hacen de la historia de la dogmática en EE.UU y en Alemania tiene bastante interés.

Cómo no escribir un artículo sobre sobreprecios de cárteles

Empieza el autor diciendo que la lucha contra los cárteles por parte de la Comisión Europea se ha reforzado desde el año 2000 hacia acá. Y deduce inmediatamente que

this increase in discovered cartels could also result from a rising number of active price-fixing agreements, suggesting that cartels are not impressed by recent adjustments in European competition law and that the aim of optimal deterrence is still not achieved.

Como hemos expuesto en otro lugar, que los cárteles fueran descubiertos y sancionados en los últimos años no significa que la actividad colusoria se haya incrementado en el siglo XXI.