Nulidad de junta celebrada en 2ª convocatoria en sociedades limitadas, convocatoria por uno solo de los dos administradores mancomunados, inscripción de la disolución y del nombramiento de liquidadores

La Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 26 de febrero de 2013 se ocupa de varios asuntos de Derecho societario

El primero es la validez de una convocatoria de una junta de una sociedad limitada que prevé la existencia de dos convocatorias. Al respecto, dice la DGRN que "la celebración de junta" en segunda convocatoria no es admisible porque en las sociedades limitadas porque sería necesario que la Ley hubiera previsto quórum de constitución, como hace con la sociedad anónima (art. 193 LSC) de modo que, dado que no hay tales para la válida constitución de una junta de sociedad limitada (art. 198 LSC) sino mayorías necesarias para la adopción de acuerdos, el silencio de la Ley debe entenderse en sentido prohibitivo. No podemos estar de acuerdo con el argumento. El art. 198 LSC prevé que, como regla general, los acuerdos de una junta de una sociedad limitada se adopten "por mayoría de los votos válidamente emitidos siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social". Nada impide, por tanto, que en los estatutos sociales de una sociedad limitada se regule la convocatoria de la Junta previendo una doble convocatoria y exigiendo un quorum de asistencia mínimo (p. ej., el 50 % del capital social) para su celebración en primera convocatoria. Recuérdese que el Tribunal Supremo ha dicho que las normas legales relativas a la sociedad limitada se entienden, en principio, dispositivas y supletorias. Si los estatutos sociales no dicen nada, la aplicación supletoria de las normas legales conducen a que solo exista una convocatoria ya que la Ley no ha previsto una doble convocatoria para la limitada. 

Convocatoria de Junta por administrador cuyo nombramiento es anulado y por administrador de hecho

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2012 facilita la celebración de juntas de socios para el nombramiento de administradores extendiendo la legitimación para convocar tales juntas. Hasta ahora, no había duda de que un administrador con el cargo caducado podía convocar válidamente una junta para designar al nuevo administrador. En esta Sentencia se añade que también puede convocar el administrador cuyo nombramiento se declare, con posterioridad, nulo. Basta con que la sentencia que anule su nombramiento no sea firme. Además, añade el Supremo como obiter dictum, que también puede convocar la Junta con tal finalidad el administrador de hecho. La argumentación es la siguiente

(debe afirmarse) la validez de la convocatoria para el nombramiento de administrador efectuada por el aquel cuya designación había sido anulada por sentencia no firme, ya que, al no haberse adoptado judicialmente la medida cautelar de suspensión -al extremo de que incluso resultaría irrelevante la anotación de demanda- y no haber ganado firmeza la anulación, no existe contradicción alguna entre la posterior declaración de nulidad y el acuerdo adoptado en junta convocada mientras su cargo estaba vigente y era la única habilitada a tal efecto, dado que, en otro caso, se correría el riesgo de provocar el colapso de la sociedad.

A mayor abundamiento, debe añadirse que los principios de conservación de la empresa y de estabilidad de los mercados y la finalidad de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalia funcional del órgano de administración, razones pragmáticas imponen reconocer, dentro de ciertos límites, a quienes de hecho administran la sociedad facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad (en este sentido, sentencias 771/2007, de 5 de julio , y 784/2010, de 9 de diciembre ).

Nulidad de aumento de capital por simulación y asistencia financiera

El caso decidido por la Audiencia Provincial de Pontevedra en su sentencia de 7 de marzo de 2012 lo tiene todo.  Los hechos pueden resumirse como sigue: Gerardo es socio único de una SL. En un momento dado, otorga una opción de compra sobre 1.353 participaciones sociales a un empleado de la sociedad que, de ser ejercitada, hubiera atribuido al empleado el 50 % del capìtal social. Durante el plazo de vigencia de la opción y antes de su ejercicio, Gerardo acuerda un aumento de capital en la SL de tal calibre que las 1.353 participaciones pasan a representar el 1,5 % del capital social. El aumento se realiza contra aportaciones dinerarias de Gerardo que extrae los fondos para desembolsarlas de la propia SL mediante una transferencia bancaria. El empleado ejercita la opción y, a continuación, impugna el acuerdo de aumento de capital. El empleado pierde en primera instancia pero gana en segunda.

La Audiencia funda la estimación del recurso en que el aumento de capital fue simulado y en que, en todo caso, habría existido asistencia financiera en cuanto fue la propia SL la que proporcionó los fondos al socio para concurrir al aumento de capital. La calificación de la transferencia de fondos es la de un préstamo por lo que estaríamos ante el caso princeps de asistencia financiera.

Las cláusulas penales y las arras

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2013 resume la doctrina jurisprudencial sobre arras, en particular, la interpretación constante que se ha hecho del art. 1454 CC.

El punto de partida es que cuando las partes pactan la entrega de una cantidad de dinero en el momento de celebrar el contrato como “señal” o “a cuenta”, no estamos ante unas arras penitenciales sino ante arras confirmatorias, es decir, la entrega de las arras constituye una prueba de la celebración del contrato salvo que sea evidente la voluntad de las partes de “desligarse de la convención” entregando las arras (o devolviéndolas duplicadas) . En consecuencia, las partes pueden – por lo general – exigirse recíprocamente el cumplimiento del contrato.

Derecho del socio a la devolución de lo entregado a la sociedad a cuenta de un futuro aumento de capital

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2013.

De la narración de los hechos se deduce que el socio único y administrador de una sociedad dedicada a la explotación de guarderías “captó” a Socorro para que trabajara en la guardería y aportara fondos a la empresa. Lo que Socorro hizo. La sociedad entró casi inmediatamente en causa de disolución y el administrador no hizo nada. Ni siquiera acordó el aumento de capital para convertir la aportación de Socorro en capital. Socorro pide la devolución de lo entregado más gastos e intereses y la condena personal al administrador a dicha devolución por concurrir el supuesto del ahora art. 367 LSC. En las tres instancias dan la razón a Socorro. El Supremo confirma la sentencia de la Audiencia argumentando que el derecho a recuperar las aportaciones previsto en el art. 316 LSC para los suscriptores de un aumento de capital cuando éste no se hubiera ejecutado e inscrito en el Registro Mercantil en el plazo de 6 meses es también aplicable a las cantidades adelantadas por los socios “a cuenta” de futuros aumentos de capital.

Colomo sobre la distinción restricciones por el objeto/efectos. Lo sentimos, pero no hay forma de racionalizar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia

En este trabajo, y tras presentar los conceptos básicos de costes de transacción, externalidades etc, es decir los fallos de mercado que las empresas resuelven a través de la cooperación, trata de aplicar este entramado conceptual a la delimitación de qué infracciones del Derecho de la Competencia lo son por su objeto. En nuestro trabajo de 2004 veníamos a sostener que en el art. 101.1 TFUE sólo deben considerarse incluidos los casos de acuerdos - o prácticas concertadas  - entre competidores que vienen considerándose cárteles hard core, esto es, fijación de precios, reparto de mercados y semejantes y utilizar el art. 101.3 para levantar la prohibición de los casos - escasos - en los que un acuerdo entre competidores para fijar precios o condiciones contractuales, repartirse clientes o mercados o limitar la producción puede ser saludable para el bienestar de los consumidores porque resuelva un fallo de mercado. Colomo propone entender el art. 101.3 como "the appropriate forum to give the parties the chance to quantify efficiency gains explicitly and show that the agreement is on the whole pro-competitive".

Elogio de los segundones

En su importante libro de 1996 Born to Rebel, el historiador social norteamericano Frank J. Sulloway demostró que la gente responde poderosamente en el desarrollo de su personalidad al orden de nacimiento y a los papeles que asume en la dinámica familiar. Los no-primogénitos (los segundones) se identifican menos con los papeles y creencias de los padres y tienden a ser más innovadores y a aceptar en mayor medida que los primogénitos las revoluciones científicas y políticas. Consecuentemente, han contribuido, en media, más que los primogénitos al cambio cultural a lo largo de la Historia. Y lo han hecho porque han tendido a jugar papeles más independientes, a menudo, rebeldes, primero en el seno de la familia y, a continuación, en el conjunto de la sociedad. Dado que los segundones no se diferencian genéticamente de ninguna forma que esté correlacionada con el orden de su nacimiento, puede decirse que los genes que influyen en el desarrollo expanden sus efectos en los nichos disponibles en el entorno.

Edward O. Wilson, Consilience. The Unity of Knowledge

También es verdad que, a la fuerza ahorcan. En un sistema familiar tradicional, donde el primogénito tiene más posibilidades de heredar, es más probable que el segundón emigre o se dedique a actividades empresariales (al ejército, a América o  a la Iglesia en la Edad Moderna española, por ejemplo).

Un buen comentario a la sentencia T-Mobile

La Sentencia está aquí

Cuando dos competidores discuten sobre la base de su conocimiento del mercado y su planificación estratégica cuál debería ser el precio de sus productos que más les beneficia, no puede decirse que estemos ante un intercambio de información. Se trata de un cartel de precios. Y es obvio que tal diálogo entre competidores ha de calificarse como una infracción por el objeto (un acuerdo restrictivo que tiene por objeto restringir la competencia). La valoración jurídica del intercambio de información en este contexto es irrelevante y solo lograría oscurecer el problema real. El hecho de que la discusión se ocupara de otras condiciones no es relevante para el análisis. La frase “intercambio de información” no aparece en ninguna de las cuestiones prejudiciales y el análisis jurídico de los intercambios de información, como tal, parece irrelevante para el caso que tiene que decidir el Tribunal nacional. Al enfocar el análisis en el intercambio de información, el Tribunal de Justicia realiza afirmaciones que son confusas y demasiado amplias. La cuestión en el caso no era cuándo los intercambios de información son lícitos, sino, precisamente, cuál es la línea que separa las infracciones por el objeto de las prácticas que han de considerarse prohibidas solo cuando producen efectos restrictivos de la competencia. El Tribunal de Justicia ha perdido la oportunidad de aclarar la cuestión – crucial – acerca de cuándo una restricción lo es por el objeto. Y tampoco ha reconocido, como lo hizo la Abogado General en el punto 37 de sus Conclusiones, que no todo intercambio de información entre competidores tiene un objeto anticompetitivo.

La Sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto T-Mobile Holanda no debería interpretarse en el sentido de que abogue por un enfoque simplista en estos casos. Más bien, pone de manifiesto que un intercambio de información que sirve a un cartel (a su celebración o ejecución) debe ser analizado conjuntamente con el cártel y como una infracción per se. El Tribunal podía haberlo dicho más claramente.

Bernd Meyring T-Mobile: Further confusion on information exchanges between competitors Case C-8/08 T-Mobile Netherlands and others [2009]

Las Conclusiones del Abogado General Cruz Villalón en el caso Allianz Hungaria: digno sucesor de Roemer

Reales Alcázares, Aranguren

Los hechos del caso están recogidos en la entrada que hemos dedicado a la Sentencia. Como también dijimos ahí, el Abogado General considera que la cuestión prejudicial no es pertinente puesto que el Tribunal Supremo húngaro no estaba examinando un caso en el que fuera de aplicación el Derecho europeo de la competencia, esto es, el art. 101.1 del Tratado, sino el Derecho húngaro sin que el hecho de que el Derecho húngaro sea idéntico al Derecho europeo justifique el pronunciamiento del Tribunal de Justicia. Como también vimos, el Tribunal no ha hecho caso al Abogado General y se ha considerado competente para contestar a la cuestión prejudicial.

Para tal eventualidad, el Abogado General procede a contestar. Y comienza su análisis recordando que la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo húngaro se limita a los acuerdos verticales entre Allianz y Generali con los concesionarios, tanto individualmente como colectivamente con la asociación de concesionarios (GEMOSZ). Dice, no obstante que es difícil no incluir también al acuerdo entre los concesionarios para negociar colectivamente con las aseguradoras.

El caso Allianz Hungaria y acuerdos restrictivos por el objeto. Al Tribunal de Justicia se le va la olla o el “corta-pega” juega malas pasadas

El caso Allianz Hungaria, decidido por el Tribunal de Justicia el 14 de marzo de 2013 como cuestión prejudicial se refiere a los siguientes hechos

Las entidades aseguradoras húngaras –en particular, Allianz y Generali– pactan una vez al año con los talleres de reparación las condiciones y tarifas aplicables a las prestaciones de reparación que ha de abonar la entidad aseguradora en caso de siniestro de los vehículos asegurados. Así, dichos talleres pueden llevar a cabo directamente las reparaciones con arreglo a las condiciones y tarifas acordadas con la entidad aseguradora.  Desde finales de 2002, numerosos concesionarios de automóviles de marca que operaban también como talleres de reparación encomendaron a GÉMOSZ, la asociación nacional de concesionarios de marca, negociar anualmente en su nombre con las entidades aseguradoras acuerdos-marco relativos a los precios por hora aplicables a la reparación de vehículos siniestrados.Los referidos concesionarios están vinculados a las entidades aseguradoras en un doble sentido. Por una parte, reparan, en caso de siniestro, los vehículos asegurados por cuenta de las entidades aseguradoras y, por otra parte, actúan como mediadores en favor de éstas, ofreciendo a sus clientes, en el momento de la venta o de la reparación de vehículos, seguros de automóvil, en su condición de mandatarios de sus propios corredores de seguros o de corredores asociados.

En 2004 y 2005, GÉMOSZ y Allianz concluyeron acuerdos-marco. Allianz celebró a continuación acuerdos individuales con los referidos concesionarios sobre la base de los acuerdos-marco. Aquellos acuerdos establecían que los concesionarios recibirían una tarifa aumentada por la reparación de vehículos siniestrados en el supuesto de que los seguros de automóvil de Allianz representasen un determinado porcentaje de los seguros vendidos por dicho concesionario.

Durante el citado período, Generali no celebró acuerdos-marco con GÉMOSZ, pero sí concluyó acuerdos individuales con los concesionarios. Si bien dichos acuerdos no contenían cláusulas escritas de aumento de tarifas como las recogidas en los acuerdos de Allianz, la GVH apreció no obstante que, en la práctica, Generali aplicaba unos incentivos comerciales similares.

El Tribunal de Justicia ha de decidir si estos acuerdos son acuerdos restrictivos por el objeto. Y la respuesta que da pone de manifiesto la falta de bases sólidas de la distinción. El Tribunal dice que las restricciones por el objeto son las más graves y que las restricciones más graves son las restricciones por el objeto.

Los intercambios

Los mercados están presentes en casi cualquier parte. Allí donde pueden obtenerse ganancias intercambiando, se entrecruzarán oferta y demanda y se formarán precios lo que, a su vez, permitirá a los que intercambian especializarse en producir determinados bienes abasteciéndose de los restantes que necesitan en el mercado. Los intercambios son beneficiosos para ambas partes porque su carácter voluntario nos permite suponer que cada uno valora más lo que recibe que lo que entrega a cambio ya que, en caso contrario, las partes, simplemente, no realizarían el intercambio.

Concepto de consumidor a efectos del Reglamento 44/2001

De acuerdo con los artículos 15 y 16 del Reglamento 44/2001, los consumidores solo pueden ser demandados en su domicilio para exigirles el cumplimiento de obligaciones contractuales. En el caso, el socio mayoritario y administrador de una sociedad que había pedido un préstamo, avaló el préstamo en un pagaré (deudora la sociedad, avalista el socio-administrador). Cuando la acreedora reclama el pago del pagaré al avalista-administrador-socio mayoritario, el Tribunal que entiende del asunto pregunta al Tribunal de Justicia si es competente o si no lo es porque el demandado sea un consumidor. El Tribunal de Justicia contesta, en su sentencia de 14 de marzo de 2013 que el avalista no estaba actuando en el ámbito de su vida privada y para satisfacer sus necesidades personales cuando avaló una deuda de la sociedad que controlaba:

34. … sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Convenio para la protección del consumidor, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional (véase la sentencia Gruber, antes citada, apartado 36, y, en este sentido, la sentencia Benincasa, antes citada, apartado 17).

35      Pues bien, es preciso estimar que, en circunstancias como las del litigio principal, no se cumple el requisito de la existencia de un consumidor en el sentido del artículo 15, apartado 1, del Reglamento nº 44/2001. 

36. En efecto, consta que el avalista en el litigio principal se ofreció como garante de obligaciones de la sociedad de la que es gestor y en la cual posee una participación mayoritaria.

37      Por tanto, aunque la obligación del avalista tenga un carácter abstracto y, en consecuencia, sea independiente de la obligación del emisor de la que es garante, lo cierto es que, tal como señaló la Abogado General en el punto 33 de sus conclusiones, el aval de una persona física otorgado en el marco de un pagaré emitido para garantizar las obligaciones de una sociedad mercantil no puede considerarse otorgado fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional si esa persona física tiene estrechos vínculos con dicha sociedad, como su gestión o una participación mayoritaria en ella.

38      En cualquier caso, la mera circunstancia de que el avalista sea una persona física no basta para determinar su condición de consumidor en el sentido del artículo 15, apartado 1, del Reglamento nº 44/2001.

Creación de página web y métodos alternativos de convocatoria de la junta en una sociedad anónima

Una sociedad anónima presenta en el registro mercantil la escritura por la que comunica la creación de la página web de la sociedad. En sus estatutos se establece que la convocatoria de las juntas “extraordinarias” se realizaría mediante comunicación personal a los socios. El Registrador rechaza la inscripción porque – dice – la sociedad tendría que modificar sus estatutos para adaptarlos a las consecuencias de la creación de la página web y, por tanto, prever como forma de convocatoria de la Junta, adicional a la publicación en la página web, la legalmente prevista en el art. 173.2 LSC para todo tipo de juntas y no solo para las extraordinarias. La Resolución de la DGRN de 11 de febrero de 2013, estima el recurso con una argumentación que no deja de ser discutible

Nombramiento de administradores y duración del cargo en una sociedad anónima

La Resolución de la DGRN de 9 de febrero de 2013, se ocupa de dos cuestiones - además de una menor - relativas al régimen de administradores sociales en la sociedad anónima. En primer lugar, interpreta el art. 221.2 LSC en el sentido de que, cuando los Estatutos de una sociedad fijan el plazo de ejercicio del cargo de los administradores, lo fijan, no como un máximo, sino como determinado. Esto es, el precepto limita la libertad estatutaria en cuanto prohíbe las cláusulas estatutarias que fijen que la duración del cargo sea superior a seis años y los Estatutos deben fijar el plazo. Entendemos que no hay inconveniente en que los estatutos sociales establezcan que los administradores serán designados por un plazo de 6 años o por el inferior que decida la Junta en el acuerdo de nombramiento siempre que el plazo sea igual para todos. 

Además, la Resolución aclara que si los Estatutos sociales requieren una mayoría reforzada para determinar el número exacto de miembros del consejo de administración, dentro del mínimo y máximo que fijan los estatutos, esa mayoría ha de concurrir en el siguiente caso:

También el tercero de los defectos debe ser mantenido, toda vez que, al establecer los estatutos sociales una mayoría del ochenta y cinco por ciento del capital social para adoptar el acuerdo de determinación del número exacto de miembros integrantes del consejo de administración, no es inscribible el acuerdo cuestionado, adoptado por una mayoría inferior. Este obstáculo no puede salvarse, como pretende el  recurrente, considerando que el acuerdo se limita al nombramiento de administradores sin decidir sobre el número de miembros del consejo de administración pues, constando en los asientos registrales que el número de consejeros queda fijado en cuatro miembros (si bien, como consecuencia de sucesivos ceses, nombramiento y renuncias de consejeros el órgano colegiado de administración quedó reducido de hecho a dos miembros) el presente acuerdo, al tener por objeto el nombramiento de tres consejeros únicamente, no se ajusta a dicha previsión.

Esto parece un disparate. Si los estatutos prevén que el número de consejeros es 4 y el acuerdo consiste en designar a 3, no puede decirse que el acuerdo consista en determinar el número de consejeros, que está ya determinado y que es de 4. ¿Tiene obligación la Junta de cubrir completamente el Consejo?

Instituciones, ventaja comparativa y comercio internacional

Si construir un avión requiere poner de acuerdo a centenares, si no miles de empresas (desde los proveedores de piezas hasta los ingenieros pasando por el constructor del hangar o el diseñador del fuselaje) cabe suponer que los países donde las instituciones jurídicas y extrajurídicas que facilitan las transacciones y aseguran su cumplimiento tengan una ventaja comparativa en el mercado de aviones respecto de los países donde su sistema jurídico hace más costosas dichas transacciones. Estos países de “altos costes de transacción” se especializarán, probablemente, en producir bienes (ropa) que sean poco costosos relativamente en términos de transacciones y respecto de los cuales el país tenga ventajas comparativas (por ejemplo, fácil acceso a la materia prima o bajo coste de la mano de obra necesaria para fabricarlo o bajo nivel impositivo). Cuanto mayor sea el volumen de inversiones específicas que los que participan en la producción tienen que hacer, más valioso será un sistema jurídico que reduzca los costes de celebrar contratos en los que las partes tienen que hacer inversiones específicas en la relación para maximizar la ganancia del intercambio.