Deber de solicitar la liquidación por incumplimiento del convenio

Se trata de la Sentencia del JM de Las Palmas de Gran Canaria de 18 de julio de 2011. En ella se ventila la siguiente cuestión: ¿infringió el concursado el deber de solicitar la liquidación porque se retrasó al hacerlo una vez que comprobó que no podía cumplir con el convenio adoptado en el marco del procedimiento concursal? El Juez, en una erudita sentencia contesta negativamente a pesar de que la calificación del concurso como culpable había sido solicitada por el Administrador concursal y por el Ministerio Fiscal.

Dice el Juez “Sobre la infracción del deber de solicitar la liquidación”

En la tesis de la administración concursal , existió incumplimiento del deber de solicitar la apertura de la liquidación porque la concursada debió pedirla dentro de los dos meses siguientes a noviembre de 2008, fecha de impago de las obligaciones con la Tesorería General de la Seguridad Social y la Agencia Tributaria. Adicionalmente, la administración concursal afirma que, en el ínterin que medió entre la conclusión del citado plazo de dos meses y la solicitud de la apertura de la liquidación (poco más de dos meses, según los hitos temporales manejados por la administración concursal), se produjo un agravamiento de la insolvencia de Vanyera 3, S.L. como consecuencia de que ésta « anticipó el pago a algunos acreedores en detrimento de otros ».

Squeeze-out: aplicación práctica y formulación teórica

Estudiantes de bachillerato iraníes antes de la revolución islámica

Este trabajo de Bøhren, Øyvind and Krosvik, Nils Erik, The Economics of Minority Freezeouts: Evidence from the Courtroom (March 9, 2013). International Review of Law and Economics, Forthcoming analiza los casos de squeeze-out que ha habido en Noruega en los últimos 30 años. Como allí la Ley autoriza al socio mayoritario al 90 % a comprar forzosamente a los minoritarios, el número de casos litigados es relativamente abundante. Y las conclusiones que sacan los autores son muy significativas. En resumen, sólo el 11 % de las ofertas del mayoritario se rechazan por los minoritarios. Y el rechazo es más frecuente cuando el oferente-mayoritario ha controlado la compañía durante un largo tiempo. Es decir, que cuando es el que se acaba de hacer con el control (mediante una OPA o mediante una compra del paquete de control) el que ofrece a los minoritarios salir de la sociedad, la oferta que realiza es recibida con una mayor confianza por parte de los minoritarios que rara vez la impugnan. Es lógico que así sea porque el adquirente del control habrá pagado un precio por el paquete de control – o ha pagado un precio en la OPA – que sirve de referencia de un “precio justo” ya que ha sido aceptado por el accionista mayoritario que le vendió sus acciones. En consecuencia, los minoritarios han de contar con que los jueces pensarán lo mismo y, por tanto, que el éxito de una acción de impugnación es muy improbable. Sin embargo, cuando el oferente es el que ha ostentado el control durante largo tiempo, los minoritarios desconfían razonablemente de que el mayoritario no esté tratando de expropiarles parte del valor de sus acciones. Así, la mitad de las ofertas que realizan estos mayoritarios son rechazadas e impugnadas judicialmente. Normalmente, los minoritarios ganan y los jueces imponen precios significativamente más elevados en los squeeze-out llevados a cabo por compañías no cotizadas donde la asimetría informativa respecto al verdadero valor de la compañía es mayor.

Juntas falsamente universales. Carga de la prueba

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de marzo de 2013 confirma la jurisprudencia según la cual

la celebración de reuniones de socios como juntas universales sin cumplir la primera de las condiciones exigidas en el artículo 99 - la presencia de todo el capital - se ha considerado por la jurisprudencia viciada de nulidad y, además, contraria al orden público - sentencias de 29 de septiembre de 2.003 ( RJ 2003 , 6829) , 30 de mayo y 19 de julio de 2.007 ( RJ 2007, 5092) -, con independencia de cuál sea el contenido de los acuerdos adoptados - sentencias de 19 de julio y 28 de noviembre de 2.007 ( RJ 2008 , 30) , no obstante la de 18 de mayo de 2.000 ( RJ 2000, 3934) -, ya que la nulidad de éstos no deriva de vicios o defectos intrínsecos, sino, por repercusión, de no valer como junta la reunión de socios en que se tomaron.

Naturalmente, lo difícil es probar que un socio determinado asistió o no asistió a la Junta. La “facilidad probatoria” conduce a concluir que es la sociedad la que tiene que probar la asistencia de todos los socios (a través de la firma del acta de la reunión por todos los socios) en cuyo caso, corresponderá al socio probar que la firma es falsa. En el caso de que no conste la firma de todos los socios, la sociedad podrá probar por otras vías la asistencia del socio y su consentimiento a la celebración de la Junta y al orden del día por otros medios (porque el socio se niegue a firmar el acta). Y el hecho de que la sociedad hubiera depositado las cuentas aprobadas en esa junta no altera las cosas porque el depósito de las cuentas en el Registro Mercantil no es un acto inscrito:

Debe destacarse que la actora (la socia que impugna la junta) ha realizado toda la actividad probatoria que estaba en su mano, de modo que la falta de constancia de las actas con la firma pertinente desvirtúa la presunción de exactitud y validez (predicable de los actos inscritos) que pudiera derivarse de los asientos del registro, aunque hemos de advertir que los acuerdos de aprobación de las cuentas no son objeto de inscripción, dado que las cuentas son objeto de depósito y se practica una publicidad formal, a partir de la puesta en conocimiento del hecho del cumplimiento por la sociedad de sus deberes en orden a la contabilidad. Esta publicidad contable es una función auxiliar distinta de la inscripción de títulos.

Por último, la nulidad afecta a todos los acuerdos adoptados por muy “ordinarios” que hayan sido.

Inducción a la terminación regular, desorganización de la empresa rival y captación de sus clientes

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de marzo de 2013. Los hechos son típicos. Una compañía cambia de manos y, descontento con los nuevos propietarios, uno de los directivos se lo monta por su cuenta y se lleva a buena parte de la plantilla de la empresa en una localidad y, a continuación, a buena parte de los clientes.

La cuestión se analiza en el marco del art. 14 LCD, en concreto, de la inducción a la terminación regular de contratos que exige, para ser considerada desleal, que haya existido engaño o la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas entre otras circunstancias. El ponente analiza los requisitos del tipo de la inducción a la terminación regular, en el caso típico de las relaciones laborales, que los contratos de trabajo tengan duración indeterminada y, por tanto, puedan ser terminados unilateralmente por el trabajador sin necesidad de alegar causa:

El dolo del vendedor en la compraventa de empresas realizada como shares deal

En el blog hemos criticado algún pronunciamiento del Tribunal Supremo que consideró irrelevante el estado de los activos que constituían una empresa para determinar si había existido incumplimiento del vendedor cuando la compraventa se efectuaba, no como un asset deal, esto es, como la compraventa de activos, sino como un shares deal, esto es, como la compraventa de las acciones. Los vicios de los activos, decíamos entonces, deben tener consecuencias respecto de la compraventa de las acciones porque resulta evidente la voluntad común de comprador y vendedor de “comprar la empresa” y no de comprar unos títulos-valor.

El Supremo alemán se separa del Tribunal de Justicia en materia de multas

Por Patricia Pérez Fernández.

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo alemán (Bundesgerichtshof) de 23 de febrero de 2013, KRB 20/12, dictada en el marco del cártel del cemento.

En la Reforma de la legislación alemana de defensa de la competencia de 2005 se introdujo, en el § 81.4 GWB, una referencia a la cuantía de las multas, señalando que

“contra una empresa o asociación de empresas se podrá imponer una multa mayor a la establecida en la primera frase [se había establecido un importe máximo de un millón de euros para los particulares infractores]; la multa no podrá superar el 10% del volumen de negocios total del ejercicio social anterior de la empresa o de la asociación de empresas”.

El caso Parmalat y el entorno institucional que favoreció el fraude: el capitalismo de amiguetes

En este blog hemos dicho que la corrupción política en España debe mucho a la relajación de las normas jurídicas generales que tienen por finalidad, precisamente, garantizar un mínimo de corrección en la conducta de los poderes públicos y poníamos como ejemplo espectacular el caso de los EREs en Andalucía, fraude masivo que sólo fue posible porque la Junta de Andalucía había desactivado la aplicación de las normas legales y reglamentarias que garantizaban que un alto cargo no podía hacer de su capa un sayo con los fondos públicos. Recuérdese la diferencia entre la culpa grave y el dolo: un saqueo de las arcas públicas no se pone en marcha publicando en el Boletín Oficial que, a partir de ahora, los cargos públicos podrán regalar el dinero público a sus amiguetes. Se organiza eliminando las restricciones jurídicas que puedan obstaculizar dicho saqueo en la conciencia de que esos efectos son probables.

Sergio Cámara sobre las cláusulas–suelo

Sergio Cámara ha publicado un comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo relativa a las cláusulas-suelo. Aunque solo fuera por lo que aclara, su publicación ha de ser bienvenida. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pasó al afirmar, en su sentencia de 3 de junio de 2010, que el Derecho español ordenaba a los jueces controlar el contenido de las cláusulas que recogen los elementos esenciales del contrato. Como dice Cámara,

interpretar cuál es el Derecho interno vigente en un Estado miembro concreto está fuera de las competencias del TJUE, como se infiere del art. 267 TFUE. No corresponde al Tribunal de Luxemburgo decir cuál es el significado de una laguna legislativa en un Derecho nacional, sino sólo interpretar la Directiva y, en el caso que nos ocupa, señalar si una norma comunitaria puede o no ser alterada por los Estados Miembros al acometer su implementación.

Una imagen muy expresiva

Fuente

La confianza de los inversores y las estafas piramidales

Este trabajo describe detalladamente el caso Madoff y trata de explicar cómo le fue posible mantener el engaño o la “ilusión” de tantos inversores durante tanto tiempo. Cómo los inversores pudieron confiar en Madoff y cómo los mecanismos que, normalmente, impiden estafas semejantes, no lo lograron.

Los casos Afinsa y Forum son semejantes al caso Madoff (aunque Madoff fue condenado poco tiempo después de descubrirse su estafa a 150 años de cárcel y los casos Afinsa y Forum no han producido todavía sentencias penales.

En estas estafas piramidales (“esquema Ponzi”) se produce una profunda desigualdad entre los inversores. Los que lo pierden todo son los últimos en entrar en el esquema mientras que los que entraron primero pueden incluso salir con ganancias ya que el estafador paga a los primeros, no con el rendimiento de las inversiones, sino con el dinero de los nuevos inversores. Depende de cómo se articulara el esquema.

Auge y decadencia de la Limited: el proceso competitivo aplicado al Derecho

Uno de los experimentos europeos con la competencia entre ordenamientos en el ámbito del Derecho de Sociedades parece haber finalizado un ciclo que se inició con la Sentencia Centros del Tribunal de Justicia.

Si a un empresario europeo le ofreces la posibilidad de elegir el Derecho aplicable a la sociedad a través de la cual ejercerá su actividad ¿qué Derecho europeo elegirá? La pregunta fue posible por la Sentencia Centros y su progenie que obligaron a todos los Derechos europeos a reconocer plena personalidad jurídica a las sociedades constituidas conforme al Derecho de cualquier Estado miembro. La respuesta es que, ceteris paribus, los empresarios prefieren el Derecho inglés y que lo prefieren, básicamente, porque es más barato constituir una sociedad limitada en Gran Bretaña que hacerlo en cualquier otro Derecho relevante europeo, especialmente, por aplicación de la regla del capital mínimo y, en menor grado, por los menores costes de constitución. Lo sabemos porque, en la primera década del siglo XXI ha existido una “emigración” de empresarios a Londres a constituir limited companies por menos de 100 euros sin contar con ningún tipo de conexión adicional con Gran Bretaña o el Derecho inglés.

Por qué hay que cambiar profundamente el Derecho del Trabajo

En EL PAIS de hoy se publica una carta al Director, firmada por un profesor titular de Derecho del Trabajo y la columna semanal de J. Manuel Díaz-Arias titulada “Sanciones en la empresa”.

El profesor afirma que el contrato único supondría

“la eliminación de facto del control judicial de la causa de los despidos, soslayando demás las exigencias constitucionales de forma y de procedimiento, con el único límite de los despidos discriminatorios. Igualar a la baja los costes indemnizatorios frente al despido entre trabajadores temporales e indefinidos resulta, en todo caso, una curiosa forma de combatir la dualidad en el mercado de trabajo…

contraviene el derecho a la protección frente al despido injustificado (artículo 30 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea): este precepto se vulnera automáticamente al no respetarse las exigencias del marco constitucional interno (artículo 53 de la Carta). Sino también, porque la implementación de la medida acabaría cerrando el paso a la aplicación del régimen tutelar propio de los despidos colectivos contemplado en la Directiva 98/59/CE de la Unión Europea”.

Obsérvese la curiosa mezcla de posiciones políticas y alegaciones jurídicas que contiene la carta. En primer lugar, atribuye a la propuesta del contrato único la eliminación del control judicial sobre el despido que nadie ha propuesto. El contrato único se limita a modificar la escala de la indemnización por despido improcedente (se supone que el procedente se podrá seguir haciendo sin indemnización) sustituyendo, como dice gráficamente Dolado, “el muro, por una rampa gradual” en lo que a la cuantía de las indemnizaciones por terminación unilateral del contrato por el empresario sin alegar causa se refiere. La hipocresía es que la legislación vigente permite el despido sin causa – prohibirlo sería, probablemente, inconstitucional – abonando una indemnización de 45 días por año trabajado con un límite en 42 mensualidades. Por tanto, es un puro juego de palabras. El empresario tiene que alegar una causa para despedir pero si no la tiene o no puede probarla, se la inventará. El despido se considerará improcedente y la relación terminará – no hay obligación de readmitir salvo despidos nulos – con una indemnización muy sustancial para el trabajador. De manera que, modificar la escala de la indemnización, suprimiendo al tiempo los contratos temporales, no transforma de modo sustancial la concepción del contrato de trabajo que está recogida en nuestra legislación.

A continuación, añade un argumento político. Presupone que la nueva regulación equiparará la protección de los trabajadores indefinidos a la de los trabajadores temporales, lo que el autor tiene que saber que es, simplemente, falso puesto que la protección de los trabajadores temporales es prácticamente nula y nadie está proponiendo suprimir la indemnización por despido.

Por la misma razón, es también falso que la propuesta del contrato único infrinja ni el Convenio 158 OIT ni el art. 30 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (por cierto, aplicable al Derecho europeo, no al Derecho español) ni a la Directiva que regula los procedimientos para llevar a cabo despidos colectivos. Basta con leer los textos correspondientes para deducir que lo que todas esas normas prohíben es que – a diferencia de lo que sucede en los contratos civiles o mercantiles de duración indefinida – el empleador pueda dar por terminado el contrato de trabajo de duración indefinida (esas “bondadosas” normas discriminan entre trabajadores temporales y trabajadores indefinidos sin más justificación que los que los negociaron no tenían entre su clientela mas que a trabajadores con contrato indefinido) sin compensar en forma alguna al trabajador por la terminación de la relación.

Porque la regla general en todos los ordenamientos privados del mundo civilizado es que un contrato indefinido puede ser terminado ad nutum, esto es, sin alegar causa, por cualquiera de las partes – unilateralmente – y sin deber alguno de compensar a la otra por la terminación. En algunos casos concretos – como el contrato de agencia – el legislador ha previsto una determinada protección de la parte que considera “débil” y, cuando lo ha hecho, la protección prevista es la de una compensación económica (v., art. 28 LCA). A nadie se le ocurre obligar al otro contratante a seguir vinculado al otro per saecula seculorum. Eso es lo que resulta igualmente del art. 10 del Convenio OIT – que deberíamos denunciar, en todo caso – y es lo que resulta del art. 30 de la Carta: que el contrato de trabajo de carácter indefinido no puede ser terminado ad nutum y sin indemnización o compensación por parte del empresario.

Obsérvese que, obligar a un empresario a mantener a un trabajador hasta su jubilación (que es lo que significa interpretar esos textos en el sentido de que el empresario tiene que tener una causa que justifique la terminación) salvo que el trabajador incumpla, sea incapaz o la empresa no pueda pagarle el sueldo, supone una restricción desproporcionada de la libertad de empresa que no resulta necesaria ni proporcionada en sentido estricto para proteger el interés legítimo del trabajador y las normas que regulan aspectos afectados por derechos fundamentales deben interpretarse y aplicarse mediante la ponderación (son mandatos de maximización).  Piénsese en empresas de 10 trabajadores donde el empresario ha de soportar todos los días al trabajador que se acuesta con su mujer (con la del empresario) o que “crea mal ambiente” (lo que no podrá probar ante un juez).

Un mundo en el que rige la autonomía privada y la libertad no puede ser un mundo en el que la gente tenga que dar explicaciones de su comportamiento y probar que existen las razones por las que actúa. Porque ese es un mundo en el que la libertad se termina. Los particulares hacen las cosas que hacen porque quieren y no tienen – no deberían tener – que dar explicaciones. Se me dirá que en la relación laboral no pueden aplicarse los principios del Derecho contractual etc. Pero tal refutación es insuficiente. Lo que hay que argumentar es en qué medida está justificado limitar la aplicación de las reglas generales que rigen para los contratos entre particulares al contrato de trabajo. Una por una, y aplicando la ponderación, de manera que sólo estará justificado separarse de tales reglas generales cuando exista un interés específico del trabajador que exige la derogación de la regla general y sólo en la medida en que sea necesaria la derogación para salvaguardar tal interés.

Por eso, lo que tiene sentido es que todos los trabajadores reciban una compensación a la terminación del contrato, sin que ésta tenga carácter indemnizatorio. Es una compensación porque el trabajador pierde su principal fuente de ingresos y se considera que ese riesgo está mejor repartido si, en el momento en el que se pierde el empleo, se dispone de una cantidad equivalente a unas cuantas mensualidades que facilite al trabajador su sostenimiento hasta encontrar otro trabajo. Su función es, pues, similar a la de un seguro donde la “indemnización” la paga el que tiene los incentivos adecuados para evitar el “siniestro”, esto es, el empresario.

Por eso también,  el trabajador que considere que su despido ha sido discriminatorio, ha atentado contra sus derechos fundamentales o supone una conducta completamente desconsiderada por parte del empresario puede acudir a un Juez para que así lo declare recibiendo una indemnización que incluya “todos los (daños) que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación” (art. 1108 II CC) indemnización que puede incluso cubrir los salarios que hubiera percibido hasta que vuelva a encontrar trabajo. Ahí no debería haber límite legal alguno a la indemnización. Todos los daños sufridos por el trabajador deberían ser indemnizables incluyendo los morales y el lucro cesante.

Pero los laboralistas han abandonado el mundo del contrato hace tiempo. Y la mejor prueba es el llamado “poder disciplinario” del empleador y las “sanciones en la empresa. Fíjense lo que dice Díaz-Arias (pero que lo pueden leer en cualquier manual del Derecho del Trabajo y en muchas sentencias de nuestros tribunales laborales):

“En su papel de rector de la actividad empresarial, el empresario tiene a su disposición un amplísimo marco de sanciones para disciplinar la conducta de los trabajadores. Desde la simple amonestación hasta el despido. Recordemos que aunque el despido suele verse más como un medio de poner fina la relación laboral es, ante todo, una medida disciplinaria: la máxima sanción que puede imponerse a un trabajador. De ahí la rigurosidad de los requisitos que deben acompañarlo para que se considere válidamente realizado.

Nos encontramos en el ámbito del derecho sancionador donde rigen una serie de principios estrictos a fin de proteger los derechos de la persona que va a ser sancionada.

La sanción debe ser proporcionada a la gravedad de la conducta. No cabe sancionar un desplante con un despido. Existen conductas cuya reiteración puede dar lugar al despido, pero antes es necesario advertir de las consecuencias de repetir tal conducta. Pensemos en los retrasos o las ausencias.

Y se exige también la <<tipicidad> de las faltas y sanciones. Esto supone que deben estar concretadas, descritas en una disposición, de forma que el trabajador conozca a qué se enfrenta si acomete el comportamiento prohibido… Hay que señalar que la ley solo se preocupa de delimitar las conductas que pueden dar lugar a la sanción más grave – el despido – y de prohibir determinadas sanciones, como las multas de haber o la minoración de las vacaciones o demás derechos de descanso. La relación de las faltas y sanciones es uno de los contenidos clásicos de los convenios colectivos”

En un trabajo ya antiguo, criticábamos algunas tendencias de nuestros tribunales civiles a considerar que, cuando una asociación expulsaba a un socio, le estaba imponiendo una “sanción”. Esto es ridículo. Un particular no puede sancionar a otro particular. El único que puede sancionar a un particular es un poder público, porque es el que tiene el monopolio de la coacción. Solo el Estado puede sancionar a un particular porque el particular no puede evitar la sanción. El problema del Derecho laboral, en este punto, es que ha llevado la analogía al disparate. Cuando un empresario “sanciona” a un trabajador está ejerciendo sus derechos derivados del contrato de trabajo frente a conductas del trabajador que suponen incumplimiento o frente a circunstancias que constituyen justo motivo para el ejercicio de tales derechos o, simplemente, ejerciendo derechos potestativos unilaterales (como el de dar por terminada la relación). Cuando lo “despide” está terminando el contrato de trabajo, no está sancionando al trabajador.

Se dirá que tampoco es para ponerse así, que no es más que una cuestión de palabras. No. Lo que hacen los laboralistas, incluyendo a los jueces de lo social es trasladar las reglas y principios del Derecho administrativo sancionador y, por ende, del Derecho penal, a las relaciones entre dos particulares producto del libre consentimiento de ambas (una vez que no hay trabajos forzados). Hablar del principio de tipicidad de las sanciones laborales o de la proporcionalidad en las sanciones o del principio de legalidad (nulla poena sine previa lege) es destrozar la lógica de una relación contractual y conduce a absurdos como el siguiente: Un trabajador roba y le despiden. Las dos instancias consideran el despido procedente y el Tribunal Supremo, en Sentencia de 27 de marzo de 2013 cambia la calificación por improcedente porque en la carta de despido no figura la fecha a partir de la cual tendría efectos éste. Ningún Juez civil habría considerado que la declaración de voluntad de dar por terminado un contrato pierde su eficacia por el hecho de que se haya omitido algún extremo de la misma si se desprende con claridad de la declaración cuál ha sido la voluntad del declarante. Ni siquiera la omisión del plazo de preaviso.

Observen la rigidez y costes que impone a la gestión de nuestras empresas un Derecho del contrato de trabajo que concibe éste en términos de “faltas y sanciones”, “poder disciplinario”, “legalidad y tipicidad” de las sanciones, “proporcionalidad” etc. Se obliga a las empresas a incoar y tramitar un expediente cada vez que quiera ejercer alguno de los derechos que le atribuye el contrato como hace la Administración pública cuando pretende imponer una sanción a un particular. El empresario ha de destrozar las relaciones con los empleados porque ha de advertirles de cada incumplimiento, por nimio que sea, – un retraso – para ir “acumulando faltas” que le permitan despedir procedentemente llegado el caso; los requisitos formales son costosos de cumplir y dan mil oportunidades para que terceros (gestores administrativos, gestores laborales y abogados, sindicatos) extraigan rentas de las empresas y para que muchos trabajadores que han incumplido sus contratos sean tratados igual que el que ha sido despedido porque se niega a acostarse con el empresario.

Esto no es el chocolate del loro. Cuando se habla de flexibilizar la economía española, hay que empezar por eliminar la burocracia de las relaciones entre particulares. Y el contrato de trabajo está lleno de burocracia.

La bendición de contar con precios de mercado

Uno de los trabajos que más me impresionaron cuando empezaba a leer cosas de Law & Economics fue el de J.H. MULERIN/J.M. NETTER/ J.A. OVERDAHL, "Prices are Property: The organization of Financial Exchanges from a Transaction Cost Perspective", J. L. & Econ, 34 (1991) p 591 ss sobre los mercados de valores. Las bolsas son empresas que producen precios. Todos los mercados son inventos humanos para formar precios. Porque tener precio es una bendición incalculable para los humanos que tienen esa tendencia natural a intercambiar y extraen del intercambio la mejora de sus vidas, especializándose en producir aquello en lo que tienen ventajas comparativas y adquiriendo de otros el resto de los bienes que necesitan o desean para llevar la mejor vida posible. Hayek nos explicó que la competencia es un proceso de descubrimiento y que los precios resumen toda la información disponible para compradores y vendedores con lo que reducen drásticamente los costes de intercambiar.

Blesa y la business judgment rule. A propósito de un post de Conthe

foto: @thefromthetree

"No andes, Sancho, desceñido y flojo, que el vestido  descompuesto da indicios de ánimo desmazalado"*

Manuel Conthe ha publicado un post en su blog de Expansión en el que, con mucha cautela, afirma que el Juez que ha ordenado el ingreso en prisión de Blesa por la adquisición del City National Bank of Florida podría haber cometido dos errores, “sucumbir al "sesgo retrospectivo" (hindsight bias) enjuiciando una decisión tomada en febrero de 2008 con información sobre lo ocurrido con posterioridad” y “confundir negligencia con deslealtad, e infringir el principio que en Derecho americano se conoce como "business judgement rule”. Conthe reconoce que no había leído el Auto al escribir su columna, aunque luego, tras haberlo leído, ha corregido el post. Nosotros lo hemos hecho pero, aún sin haberlo hecho, creemos que Conthe no es exacto al explicar el ámbito de aplicación de la business judgment rule ni, en esa medida, refleja adecuadamente el análisis de dicha regla que realiza Paz-Ares en su famoso trabajo de InDret (a fecha de hoy, el trabajo había sido descargado 28699 veces).

La regla del juicio empresarial (de la que nos hemos ocupado en el blog aqui, aqui y aqui) tiene efectivamente por objeto limitar el control judicial de las decisiones empresariales. La regla establece que los jueces no revisarán las decisiones de carácter empresarial tomadas por los administradores sociales si el administrador se ha informado convenientemente antes de tomar la decisión, la actuación no es ilegal o contraria a los estatutos y el administrador no tiene un interés propio en la materia contradictorio con el de la sociedad. Regla que puede considerarse igualmente vigente en nuestro Derecho (SAP Madrid, 13-IX-2007 : El “incumplimiento o cumplimiento defectuoso (de la obligación de administrar no puede determinarse) en función de los resultados”; SAP Pontevedra 24-I-2008; STS 17-I-2012) porque, como dice Bhadé, “que resulten pérdidas no significa que los gestores sean incompetentes, porque las opciones alternativas podrían haber sido peores”.

Los bancos proveen liquidez a primera demanda y para ser competitivos necesitan estar muy endeudados

La idea de que la ventaja competitiva de los bancos frente a otros intermediarios financieros se encuentra, precisamente, en que pueden proporcionar liquidez a demanda está explicada con gran claridad en este trabajo A. K. KASHYAP/R. RAJAN/J. C. STEIN, Banks as Liquidity Providers: An Explanation for the Co-Existence of Lending and Deposit-Taking,

Los bancos otorgan líneas de crédito que el cliente puede utilizar en cualquier momento de forma que cuando las empresas necesitan crédito inesperadamente acuden a los bancos y no a otros financiadores.  Por tanto, bien puede decirse que lo que caracteriza a los bancos es que proporcionan a los particulares liquidez a primera demanda, es decir, dinero en efectivo a petición,

El hecho de que los depósitos en un banco sean depósitos “a la vista” obliga a los bancos a disponer de grandes cantidades de dinero líquido para poder atender, en cualquier momento, las solicitudes de sus depositantes de que se les devuelvan las cantidades depositadas.