¿Qué distingue a una sociedad de personas de una sociedad de estructura corporativa?

Más sobre cooperación y competencia y la evolución del Derecho

La sociedad civil o la sociedad colectiva son sociedades de personas. La sociedad anónima o la limitada son sociedades de estructura corporativa. Ambos tipos comparten los elementos fundamentales de toda sociedad: agrupación de individuos para lograr fines comunes a sus miembros en la que todos contribuyen al fin común. La sociedad tiene estructura corporativa cuando, además de sociedad, es un “organismo”. La diferencia entre un grupo y un organismo es la especialización de funciones. En las sociedades – grupo – las decisiones colectivas se asignan al grupo. Todos los miembros participan en medida igual en la adopción de las decisiones. En el organismo hay especialización en la toma y gestión de las decisiones. Estos se asignan a “órganos”, es decir, a sujetos determinados dentro de la agrupación que adquieren las facultades y los deberes correspondientes cuando son elegidos para ocupar el órgano.

Por tanto, la distinción más radical y exacta entre una sociedad de personas y una sociedad de estructura corporativa es la que se basa en la distinción de funciones y la atribución de competencias a individuos dentro del grupo para que desarrollen esas funciones. Esta distinción explica las diferencias de régimen jurídico entre sociedades de personas y sociedades de estructura corporativa y constituye un valioso auxilio para determinar si las reglas de la parte general de sociedades deben aplicarse a las sociedades anónimas o limitadas y si las de éstas deben aplicarse a las sociedades de personas. Por ejemplo, el derecho de separación, la exclusión de socios o la distribución de las ganancias son instituciones cuyo régimen no depende fundamentalmente del tipo societario en el que nos encontremos. Sin embargo, la cuestión de quién puede obligar a la sociedad o la forma de adoptar acuerdos son específicas de unas y otras.

La posición de los accionistas sin voto entre la sociedad y el contrato

Un buen resumen de la posición del accionista respecto del prestamista en relación con la sociedad:

El accionista ordinario entrega el capital a la compañía sin derecho a retirarlo y asume el riesgo financiero residual para lo bueno y para lo malo e influye en las decisiones empresariales eligiendo a los administradores. Es una posición contractual, pero el contrato es casi completamente incompleto por lo que los deberes fiduciarios de los administradores (lealtad y diligencia) sustituyen a derechos concretos de carácter financiero. Tanto desde el punto de vista del Derecho de Sociedades como del Derecho de contratos, los accionistas ordinarios son “insiders”. Los prestamistas también aportan capital a las sociedades, a menudo por períodos largos de tiempo, pero lo hacen sobre la base de contratos que crean prioridades a su favor de carácter financiero que son exigibles. Los contratos entre los prestamistas y la sociedad son completos o casi completos y los jueces los completan, en su caso. Los prestamistas son outsiders o externos a la compañía y tienen los derechos que han negociado en sus contratos. A cambio, no participan en el gobierno de la compañía ni se benefician de los deberes fiduciarios de los administradores.

Los accionistas titulares de acciones preferentes (sean éstas privilegiadas o acciones sin voto pero con preferencia en cuanto al dividendo) ocupan una posición intermedia, pero han de considerarse, desde el punto de vista descrito, como accionistas en el caso de los accionistas privilegiados y como ¿prestamistas en el caso de los accionistas sin voto?. Si la cuestión se resuelve considerando a los accionistas sin voto como accionistas y no como prestamistas especiales, hay que tener en cuenta el conflicto entre los accionistas sin voto y los accionistas ordinarios y la ausencia de derecho de voto de los primeros. La ley española lo hace atribuyendo a los accionistas sin voto derechos resistentes a las decisiones de la sociedad (decisiones de los socios con voto) y atribuyéndoles derechos preferentes y cumulativos en lo que a los dividendos se refiere (los ordinarios no pueden cobrar dividendos si no lo hacen los preferentes y los no pagados se acumulan), en lo que a soportar reducciones de capital por pérdidas y en el cobro de la cuota de liquidación (art. 98 ss LSC).

Numerus clausus de tipos societarios en España

Susana Martínez ha publicado dos breves trabajos sobre los orígenes de la sociedad limitada en España junto a otros tipos societarios que permitían a los socios limitar la responsabilidad. ¿Sin Ley y dentro de la Legalidad? Inicios de la sociedad de responsabilidad limitada en España? y el segundo, en inglés, Qui tacet consentit (silence implies consent): The long shadow of the Private Limited Liability Company in Spain (1869-1953).

Hoy está asentado el principio según el cual la autonomía privada no puede crear tipos societarios. Rige un numerus clausus. La autonomía privada se ejerce, en Derecho de sociedades, en el marco de la libertad de configuración estatutaria: art. 28 LSC, los socios pueden incluir los pactos que consideren convenientes pero no pueden inventar tipos societarios. No siempre fue así.

Descubrimientos producto de la casualidad, por Santiago Ramón y Cajal

En la Ciencia, como en la lotería, la suerte favorece comúnmente al que juega más, es decir, al que, a la manera de protagonista del cuento, remueve continuamente la tierra del jardín. Si Pasteur descubrió por azar las vacunas bacterianas, también colaboró su genio, que vislumbró todo el partido que podía sacarse de un hecho casual, a saber: el rebajamiento de la virulencia de un cultivo bacteriano abandonado al aire y verosímilmente atenuado por la acción del oxígeno.

La historia de la Ciencia está llena de hallazgos parecidos: Scheele tropezó con el cloro, trabajando en aislar el manganeso, Cl. Bernard, imaginando experimentos encaminados a sorprender el órgano destructor del azúcar, halló la función glucogénica del hígado, etc. En fin, ejemplos recientes de casi milagrosa fortuna son los estupendos descubrimientos de Roentgen, Becquerel y los Curie.

La cuota de liquidación de Doña Paloma. Caso sobre liquidación de socios

Los actores, María Rosa , Enrique , Luisa y Celestina , socios de ESTRATEGIES DE QUALITAT URBANA S.L., demandan a Paloma y 

“el Juez de lo Mercantil condenó a esta última a otorgar la escritura pública de venta de las cien participaciones sociales de las que es titular a favor de los demandantes, a cambio de un precio coincidente con su valor nominal (6,01 euros por participación), en total 601,01 euros, todo ello en cumplimiento de los pactos alcanzados en la junta general universal celebrada el 26 de mayo de 2006 y de conformidad con el dictamen valorativo emitido por el economista Sra. Gerardo. 

II) Los antecedentes que justificaban tal pretensión son los siguientes.

¿Por qué no se deroga más a menudo el derecho supletorio?

OMRI BEN-SHAHAR AND JOHN POTTOW On the Stickness of Default Rules

parties might choose not to opt out of a legal default even when a better provision can easily be identified and articulated at a negligible drafting cost.In the presence of a default rule—or, more precisely, in the presence of a familiar and commonly utilized background provision, be it a common law doctrine, a business norm, or a boilerplate contractual term—a transactor might fear that proposing an opt-out from the default will dissuade his potential counterparty from entering into the agreement. The fear is that the counterparty will suspect that the proposer’s decision to deviate from the norm and use an unfamiliar provision hides some unknown problem: in short, that it is a “trick.” The counterparty, seeking to rationalize why the deviation was proposed, may construct a negative account and attribute some undesirable reason for the departure by the proposer. Depending on the plausibility of the imputed negative account, the counterparty will either exact an offsetting discount or avoid entering into the contract altogether.

No resulta muy convincente porque no tiene en cuenta la forma real en la que se establecen los términos de un contrato.

Lo que somos

“Human beings…, from infancy,… are predisposed to read the intention of others, and quick to cooperate if there is even a trace of shared interest. In one revealing experiment, children were shown how to open the door to a container. When adults tried to open the door but pretended not to know how, the children stopped what they were doing and crossed the room to help. Chimpanzees put in the same circumstance, but far less advanced in cooperative awareness, made no such effort”

“The primary and crucial difference between human cognition and that of other animal species… is the ability to collaborate for the purpose of achieving shared goals and intentions. The human specialty is intentionality, fashioned from an extremely working memory. We have become the experts at mind reading, and the world champions at inventing culture”

The early populations of homo sapiens, or their inmedate ancestors in Africa, approached the highest level of social intelligence when they acquired a combination of three particular attributes. They developed shared attention – in other words, the tendency to pay attention to the same object at ongoing events as others. They acquired a high level of the awareness they needed to act together in achieving a common goal… And they acquired a <<theory of mind>>, the recognition that their own mental states would be shared by others.

E. O. Wilson, The Social Conquest of Earth, 2012, pp 226-228

La bazofia se aproxima al BOE

La Ley de Emprendedores ha sido aprobada por la Comisión del Congreso con Competencia Legislativa plena. De su contenido original y de las enmiendas del PP nos hemos ocupado en anteriores entradas. En esta versión, y en lo que a Derecho de Sociedades se refiere, hay que destacar que las tonterías más gordas de los artículos iniciales se han reducido a costa de hacerlos inanes. Se regula muy detalladamente el funcionamiento de los Puntos de Atención al Emprendedor que, parece, se convertirán en “ventanilla única” salvo para Hacienda y la Seguridad Social. No se suprime ni un solo trámite. Lo que se hace es comprimirlos y tramitarlos todos desde los PAE.

Se ha extendido la “ventanilla única” a las sociedades limitadas de nueva constitución y se ha previsto una inscripción en el Registro Mercantil en dos fases. Primero se inscriben los rasgos identificadores de la sociedad y a los administradores, en cuestión de horas, y más adelante se califica la totalidad de los estatutos sociales. Es innecesario porque, dada la regulación de la sociedad en formación en España, los empresarios no tienen que esperar a la inscripción de la sociedad para poder iniciar su actividad.

Se consagra la gestión electrónica del Registro de la Propiedad y Mercantil y el acceso electrónico directo para jueces y Administración Pública.

Pero todas las tonterías relativas al empresario individual de responsabilidad limitada (¡tiene que de depositar cuentas!? y a la sociedad limitada de formación sucesiva, se mantienen en la versión que hemos podido leer. Todo a costa de complicar las cosas notablemente para notarios y registradores (si lo hemos entendido bien, la inscripción del emprendedor individual no requiere escritura pública).

Siempre es duro separarse: Cláusulas de terminación y liquidación en las empresas conjuntas (joint-venture)

Piazza Armerina, Sicilia, foto de @juancla

En una entrada del año pasado explicábamos que, a pesar de que la división de las acciones o participaciones de una joint-venture al cincuenta por ciento es ineficiente, porque hace más difíciles de resolver las controversias y obliga a prever complejos mecanismos para deshacer los empates, su prevalencia se debía a que “la alternativa es peor”, es decir, la alternativa consiste en dar la mayoría a uno de los dos socios y exponer al minoritario a la explotación. Según el trabajo que citábamos en esa entrada, es el mayor coste de la explotación del socio minoritario por el mayoritario el que justifica la prevalencia de dicho reparto al 50 %. Obsérvese que es raro que los dos socios de una joint-venture aporten bienes o derechos del mismo valor por lo que la división de las ganancias y las participaciones al 50 % resulta aún más llamativa.

Sólo cuando la aportación de uno de los socios es claramente más valiosa que la del otro observamos repartos desiguales en el “interés del socio” en la compañía y en el reparto de las ganancias. Y la razón es obvia: en este caso, el riesgo de explotación del minoritario por parte del mayoritario es claramente una preocupación menor comparada con la efectiva explotación por parte del minoritario en perjuicio del mayoritario que ha aportado, obviamente, mucho más a la empresa común. Si observamos repartos al 50 % en estos casos es porque hay algo de liberalidad en el socio mayoritario o hay aportaciones de intangibles o tácitas por parte de uno de los socios (reputación, relaciones con terceros…).

Al mismo tiempo, el reparto del poder de decisión al 50 % obliga a los socios a ponerse de acuerdo cada vez que haya que tomar una decisión – que son muchas dado el carácter muy incompleto del contrato de sociedad – en la empresa común y, por lo tanto, ambas partes están “apostando fuerte” por el acuerdo ya que la alternativa es la liquidación de la empresa común.

¿Qué hacer cuando los jueces no escuchan?

Sobre el autismo intelectual del Tribunal de Justicia en Derecho de la Competencia

La grandísima ventaja de la creación judicial del Derecho respecto a la producción centralizada es que se reducen los costes de los errores. Resolviendo los casos de “uno en uno” y “convenciendo a la audiencia” con la motivación de sus sentencias, los jueces pueden avanzar en la búsqueda de las mejores soluciones y rectificar cuando la “audiencia” dice que se han equivocado. De hecho, algunos de los que afirman que el Common Law es más eficiente que el Derecho Continental fundan esa mayor eficiencia, precisamente, en que las reglas ineficientes se litigan más y los jueces tienen oportunidad de corregirlas examinándolas fuera del proceso político y atendiendo sólo a si crean riqueza o la destruyen. El sistema de recursos hace previsible que los tribunales superiores vayan corrigiendo las decisiones ineficientes porque éstas serán las más frecuentemente recurridas.

La carta a los reyes de un niño que–quizá- no cumpla los cinco años

Las enmiendas del PP al Proyecto de Ley de Emprendedores

Según hemos podido ver en la página del Congreso (¡qué poco user friendly!), el Grupo Popular ha introducido enmiendas al Proyecto de Ley de Apoyo al Emprendedor y a su Internacionalización. En este blog nos hemos limitado a calificar de bazofia la norma en lo que a su contenido de Derecho societario se refiere (UPyD ha pedido la supresión de las normas correspondientes). El volumen de las enmiendas hace presagiar  (porque no pueden estar pensadas) los mayores desastres y “unintended consequences”. Por ejemplo, el grupo de CiU ha metido una enmienda para extender la suspensión del art. 348 bis LSC hasta 2017. Y los del PP han aprovechado y han metido enmiendas tan variopintas como las referidas a la venta de tabaco o a la regulación de determinados fondos de inversión. En fin, legislación de alta calidad. Así, no es extraño que seamos capaces de producir más normas que churros.

Como, suponemos, los del PP harán valer su mayoría absoluta, las enmiendas que más interés tienen son las del PP. Estas no se refieren a los artículos de Derecho Societario (nuestra capacidad de convicción o influencia sobre el grupo parlamentario del PP es, como se ve, nula). Pero tienen interés.

La más interesante es la siguiente:

Microentrada: que el IRPF lo paguen solo los muy ricos

Este artículo de Salon compara a Andrew Carnegie, el hombre más rico de su época, con los nuevos ricos de Silicon Valley a través de una relectura de “The Gospel of Wealth”, un panfleto escrito por el primero cuando tenía 54 años. Carnegie pensaba que los ricos debían devolver a la sociedad el dinero ganado en su vida y que la Sociedad tiene derecho, si no lo hace voluntariamente el sujeto, a retener una parte significativa – en forma de impuesto de sucesiones – a la muerte del rico.

La mejor forma de redistribuir la renta es a través de los impuestos y del gasto público (¡no a través de la regulación económica!). Los últimos datos relativos a Sudamérica indican que un aumento del salario mínimo por hora y un gran aumento de las transferencias a familias pobres por medio de programas como el “Familia” brasileño o mejicano pueden hacer mucho por reducir la desigualdad. En el plano de los impuestos, tal vez deberíamos ensayar – quiero decir, estudiar – medidas más “disruptivas” que las de retocar los tipos del IRPF o las deducciones. Por ejemplo ¿qué pasaría si sólo pagase impuestos directos el 10 % de los más ricos de un país? Con los datos apropiados, Hacienda podría fijar quién tiene que hacer declaración de la renta y, a continuación, reclamar, pongamos un 5 % de la combinación entre patrimonio e ingresos, al 10 % más rico anualmente (eventualmente, lo pagado en IRPF quedaría libre de tasación en el impuesto de sucesiones). Los individuos no podrían saber, de antemano, si les tocará pagar o no ese 5 % porque puede que entren o puede que no entre el 10 % más rico, que quedará definido no por sus ingresos sino también por su patrimonio (los ingresos de este año son patrimonio el año que viene). De esa forma, los impuestos no desincentivarían el trabajo.

Si el 5 % parece mucho (buena parte del patrimonio no es líquido), piénsese que, tras haber pagado un año el IRPF, ese “rico” desciende en la escala relativa de riqueza, por lo que puede resultar que, al año siguiente, no esté entre el 10 % más rico y, por lo tanto, no tenga que pagar nada. Es decir, el IRPF se convertiría en un impuesto a los ricos con el 5 % de su riqueza mientras estén entre el 10 % más rico de la población.

Para evitar que los “supermillonarios” (esos que no abandonarán el 10 % hasta que no les hayamos “quitado” un 90 % de su riqueza) abandonen España, esto es, los que están en el 0,1 % más rico del país, podría establecerse una cuantía absoluta máxima (por ejemplo, la que resultara a pagar a los “ricos” que estuvieran entre el 1 y el 5 % más ricos).

Seguro que puede calcularse con relativa facilidad cuánto podría recaudar Hacienda de esta forma. La reducción de costes en términos de tiempo perdido y gastos de todos los ciudadanos en hacer su declaración de la renta, de los empresarios de retener etc serían enormes. Los incentivos para los ricos para donar sus bienes aumentarían. Para empezar, los repartirían, sin duda, entre sus familiares. Además, los incentivos para hacerse rico también aumentarían (ahora, a partir de ingresos superiores a 60.000 € anuales, el tipo marginal del IRPF es superior al 50 %)

Canción del viernes: Monteverdi - Vespro della Beata Vergine - Nisi Dominus

Sesgo confirmatorio y confianza en las propias creencias

Bajo la expresión sesgo confirmatorio se incluyen dos tipos de casos, ambos caracterizados porque el individuo no busca o admite pruebas o argumentos contrarios a una creencia u opinión previa…(y debería reservarse exclusivamente para uno de ellos)… los casos que merecen la etiqueta de sesgo confirmatorio son aquellos en los que el individuo está tratando de convencer a un auditorio de algo. Por lo general, este individuo trata de encontrar argumentos y pruebas para confirmar su propia creencia u opinión y hace caso omiso de los argumentos o pruebas que podrían contradecir aquellas, a menos que anticipe que tendrá que refutar estos. Aunque tal sesgo pueda ser considerado como tal desde una perspectiva epistemológica, es funcional en el sentido de que sirve claramente al objetivo de convencer a los demás. 

En el otro tipo de casos que se incluyen bajo la etiqueta de sesgo confirmatorio, lo que tenemos es – no un razonamiento sesgado – sino una ausencia de motivación. El individuo no razona porque no necesita hacerlo ya que tiene una creencia previa, obtenida mediante la percepción y no tiene necesidad de argumentar a favor de dicha creencia

Por tanto, el sesgo confirmatorio (myside bias), en sentido estricto, no es un fallo de la racionalidad humana.