Canción del viernes: María Callas canta La sonámbula de Bellini. Ah, non giunge…

Análisis coste-beneficio de la regulación financiera

En el blog nos hemos referido en numerosas ocasiones a la regulación financiera y a los costes externos que generan, por ejemplo, las innovaciones financieras. En alguna ocasión hemos dicho que los productos financieros deberían tratarse como los medicamentos: exigir autorización previa y venir acompañados de un prospecto que un comprador medio del producto financiero pueda entender empleando la misma atención y tiempo que dedica a leer el prospecto de una medicina. Posner y Weyl han sugerido, en este sentido, someter a esta autorización previa a los derivados poniendo la carga de la prueba del carácter “valioso” socialmente de la innovación a cargo del que solicita la autorización para su comercialización.

Recuérdese que no todas las innovaciones son beneficiosas para la sociedad y que las innovaciones financieras beneficiosas son una rara avis. La mayor parte de ellas, simplemente, redistribuyen valor entre unos operadores y otros. La mejor definición de innovación (“una idea original que crea valor de forma sostenible”) no incluye los “inventos” o las “novedades” que no generan valor para la Sociedad en su conjunto.

El Supremo recuerda a la CNMC que no procede una interpretación extensiva de la definición de cártel

De toda la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2013, la única parte que nos ha parecido interesante (la Sentencia recoge in extenso la argumentación de la sentencia de la Audiencia Nacional – Asunto Cajas Vascas -  que es, probablemente, una de las mejores en materia de competencia que ha dictado la Sección 6ª) es la siguiente:

Asimismo, cabe rechazar que proceda apreciar la infracción del artículo 25 de la Constitución y del artículo 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por no haber tomado en consideración la Sala de instancia la exención prevista para las conductas de menor importancia, por cuanto de los hechos que se declaran probados, constitutivos de la infracción del artículo 1.1 a) de la Ley de Defensa de la Competencia , no se desprende que puedan caracterizarse como conductas que no son capaces de afectar de manera significativa a la competencia, ya que, aunque descartamos la calificación de «cártel», tal como sostuvo la Comisión Nacional de la Competencia, pues no concurre el presupuesto del carácter secreto de los acuerdos colusorios ni el requisito de que las entidades financieras partícipes en los acuerdos de no competencia obtuvieran un grado significativo de poder de mercado, resulta evidente la gravedad y duración del comportamiento infractor, que justifica la imposición de sanción por violación del Derecho de la Competencia.

El Supremo se equivoca en cuanto que los participantes en un acuerdo restrictivo obtengan “un grado significativo de poder de mercado” no es un requisito para calificar el acuerdo como cártel de acuerdo con la Disp. Adic. 4ª LDC y, en general, de acuerdo con todas las definiciones sensatas de cártel. De la racionalidad de los cartelistas deducimos que, si llegan a un acuerdo de cártel, es porque a través del mismo consiguen poder de mercado, esto es, pueden subir los precios o repartirse los mercados. Si no lo consiguieran, el acuerdo no tendría sentido.

Los consejeros tienen que dejar de serlo, algún día

La longevidad en el cargo de consejero de una sociedad cotizada puede afectar el rendimiento de la compañía en sentidos inversos: cuanto más tiempo lleven los consejeros en el cargo, más habrán aprendido del negocio de la compañía y mejores decisiones podrán tomar, especialmente, mejores sugerencias podrán hacer a los ejecutivos y mejor supervisión de su conducta es esperable.

En sentido inverso, cuanto más tiempo lleven, más temerán que los echen y más se atrincherarán en el cargo, más le harán la “pelota” a los ejecutivos para lograr la reelección. Parece que, cuanto más estrechas sean las conexiones entre los consejeros independientes y los ejecutivos, menor es el grado de supervisión de los primeros sobre los segundos y menos eficaz es el consejo de administración en el cumplimiento de sus funciones. Por tanto, si la eficacia disminuye con la prolongación de los consejeros independientes en sus puestos, tiene sentido limitar los mandatos de los consejeros independientes como sugiere el Código de Buen Gobierno.

El dies a quo del cómputo de la prescripción en las demandas de daños resultantes de infracciones del Derecho de la Competencia

Por José Mª Baño Fos

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de septiembre de 2013 debía decidir sobre el cómputo del plazo de prescripción de las acciones por daños y perjuicios resultantes de una infracción del derecho de la competencia y, en concreto, el dies a quo de las mismas como resultado del abuso de posición de dominio de Iberdrola por negarse a facilitar la información SIPS (Sistema de Información de Puntos de Suministro) a Céntrica. La sentencia no podría ser más oportuna dada la reciente publicación de la propuesta de Directiva en esta cuestión.

El Tribunal comienza señalando, correctamente en el caso, pero no generalizable, que no cabe duda de que se trata de acciones extracontractuales. Si bien esta viene siendo la interpretación predominante, ya hemos expuesto en otro lugar que no nos parece descabellado que estas puedan reconducirse como responsabilidad contractual en el caso de relaciones verticales (contratos de suministro, por ejemplo).

Dice el Tribunal:

El Auto sobre el incidente de nulidad de la sentencia de las cláusulas suelo

El Tribunal Supremo ha dictado Auto por el que resuelve el incidente de nulidad promovido por las entidades bancarias condenadas en el proceso que dio lugar a la declaración de “nulas/abusivas” por intransparentes de las cláusulas suelo.

La verdad es que al ponente, su colega y ponente en la sentencia no se lo ha puesto fácil. La Sentencia dice demasiadas cosas, es innecesariamente larga y confusa. El Auto es mucho mejor enjuiciado bajo estos parámetros.

Primero, se cura en salud señalando que no se trata de corregir las infracciones de legalidad en que hubiera podido incurrir la sentencia. Sólo trata de las infracciones que podrían justificar el otorgamiento de amparo a los recurrentes en un eventual recurso ante el Tribunal Constitucional.

El gobierno corporativo de los bancos y la crisis financiera

Aunque todo el mundo está de acuerdo en que la crisis financiera se ha debido a factores macroeconómicos (política monetaria excesivamente expansiva y mecanismos de titulización – innovaciones financieras – complejos) que dispararon el volumen de crédito en la Economía, hay bancos que soportaron la crisis mejor que otros.

Hay ya varios estudios empíricos que indican que los bancos con más administradores independientes en sus consejos de administración y con más inversores institucionales en su accionariado han sufrido más gravemente la crisis. Es decir, parecería que un mejor gobierno corporativo, en el sentido de que los intereses de los accionistas y los de los administradores están mejor “alineados” (o, dicho de otra manera, en los que los costes de agencia son más bajos) ha inducido a los administradores de los bancos a asumir riesgos excesivos. La explicación es sencilla. Los administradores son, en principio, más aversos al riesgo que los accionistas porque tienen su “capital” humano concentrado en el banco, de manera que temen más a la quiebra que los accionistas, que pueden diversificar sus inversiones. Así pues, los accionistas de una sociedad no financiera incentivarán a los administradores a asumir más riesgos de los que querrían asumir los administradores a través de, por ejemplo, una retribución ajustada a los resultados. En sociedades financieras, sin embargo, un mayor nivel de riesgo no es deseable por los enormes efectos externos (sobre el resto del sistema financiero y sobre los contribuyentes que rescatarán finalmente a los bancos fallidos) que las empresas financieras generan con su actividad.

Microentrada: El porvenir de Cataluña y España

Por qué celebrar el referéndum por delante es una indecencia y una temeridad

Foto: Caixaforum Madrid, Wikipedia

Ayer asistí a una mesa redonda de cuatro estupendos profesores de la Alianza 4 Universidades en la que Grasa, Lorente, Moreso y Quadra-Salcedo discutieron acerca de qué hacer con el “desafío soberanista”, el “conflicto” entre una parte de la sociedad catalana que se ha vuelto independentista repentinamente y tiene una prisa tremenda por hacer un referendum de autodeterminación.

Las posiciones de los cuatro ponentes no eran “globales”. Marta Lorente dijo que había que dejar fuera de la discusión los argumentos historiográficos. Y no puedo estar más de acuerdo, aunque solo sea para que nadie haga el ridículo y ofenda al respetable. Además, recordó que cuanto más baja sea la calidad institucional española, menor legitimidad tendrá el Estado para exigir el cumplimiento estricto de la legalidad. Rafael Grasa, que es miembro del Consejo para la Transición, explicó que hay que acabar con el “silencio estruendoso” por parte del gobierno de Madrid y que hay que avanzar en el diálogo sobre la base de que la consulta es lícita, legítima y democrática. Josep Joan Moreso me gustó especialmente. Hay que diseñar una estrategia de cooperación porque la independencia es mala para Cataluña y para España mientras que la cooperación (basada en la convicción, no en la “conllevancia”) es la estrategia que genera el máximo de ganancia común. Tomás de la Quadra-Salcedo explicó que no hay posibilidad, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de hacer una consulta soberanista y mostró su extrañeza porque todavía no se haya producido un debate sobre la cuestión en el Parlamento.

Entre los comentarios del público, los de los Rectores, nada memorable salvo una apelación del nuevo rector de la Pompeu Fabra – creo – a la “voluntad de un pueblo” y a los conceptos que me sonó muy mal (me sonó a “El triunfo de la voluntad”). Santiago Rodríguez Abascal dijo que un referéndum tendría muchas ventajas y un señor mayor aludió a las consecuencias económicas de la separación.

El comentario que me quedé sin hacer es el siguiente: Desde la primera entrada sobre este tema he mostrado mi extrañeza y mi indignación con la actitud de Convergencia i Unió que, exactamente el 10 de septiembre de 2011 se convirtió a la independencia y que – al igual que Zapatero con lo de “aprobaré lo que venga del Parlamento catalán” – prometió a Esquerra Republicana ir con ellos hasta donde hiciera falta. Parece que varios millones de catalanes se han convertido al independentismo en muy poco tiempo y, como no hay razones objetivas para justificar un cambio tan trascendental, hay que pensar que esto tiene algo de virus que se ha instalado en un cuerpo muy proclive ya infectarse de la “enfermedad”. 

La Sala 4ª se “civiliza”: nulidad parcial de los EREs y control de adecuación, no de proporcionalidad de las decisiones empresariales

La Sentencia del 20 de septiembre de 2013 refleja la profunda división de la Sala 4ª del Tribunal Supremo y la extraordinaria ideologización de nuestra judicatura laboral.

En una Sentencia fundamental para el éxito de la reforma laboral aprobada por el Real Decreto-Ley 3/2012, el Tribunal Supremo ha dejado meridianamente claro que el Derecho Laboral es Derecho Privado y que las reglas generales del Derecho Civil se aplican también al Derecho Laboral, algo que cincuenta años de dogmática laboral apartada de los Departamentos de Derecho Civil y jueces de lo social faltos de formación en Derecho Privado han llevado al olvido.

Los pactos parasociales omnilaterales. A propósito de Noval Pato

Hasta el más benevolente estará de acuerdo en que se publican demasiadas “cosas jurídicas” y que una buena parte de lo publicado no vale el papel sobre el que está escrito. Esto no ocurre con el librito de Jorge Noval Pato sobre los pactos parasociales celebrados por todos los socios.

Su primera virtud es que el librito tiene sólo 150 páginas de letra de tamaño 14. Su segunda virtud es que empieza por donde hay que empezar (es decir, ha entendido el problema que analiza y el marco en el que ha de analizarlo). La tercera es que se ha leído a quien hay que leerse para escribir de un tema (a los “grandes”). La cuarta es que ha elegido bien el tema (tip: si los “grandes” no han escrito sobre el tema, ni te molestes, no seas soberbio). Por “grandes” entiendo, naturalmente, a los “grandes del mundo”, no a los “grandes de mi pueblo”. La quinta es que trata con el respeto debido a los que han escrito antes que él sobre el tema. Las notas no son meras informaciones (inútiles en la era de Internet) sino valoraciones de las posiciones de los autores anotados. La sexta es que el razonamiento puede seguirse sin dificultad y compartirse en la mayor parte de los casos. Y la última, es que está bien escrito. Sin frases kilométricas ni repeticiones continuas. Sin meandros ni bla, bla, bla.

Cuando perro come perro: las compras (secundarias) de empresas por un fondo de capital privado a otro

Aunque los que invierten en fondos privados (private equity) son inversores cualificados (fondos de pensiones, grandes fortunas, empresas, compañías de seguro), no parece que los costes de agencia entre los inversores y los que manejan esos fondos sean bajos (aquí, aquí, y aquí).

En este trabajo se analiza la rentabilidad que obtienen los fondos de private equity que compran una empresa a otro fondo. Esta es una opción de reciente aparición. Lo normal es que los gestores de un fondo privado utilicen el dinero que les han dado los inversores para comprar empresas que consideran mal gestionadas o con gran capacidad de crecer y las saquen a Bolsa al cabo de unos años o se la vendan a los gestores de la misma a un precio más elevado del que pagó el fondo de capital privado cuando la compró. En los últimos años, sin embargo, las salidas a Bolsa se han reducido. Y ha aparecido un mercado de compras de empresas entre fondos de capital privado, esto es, el fondo de capital privado que compró la empresa en el año 1 desde su constitución (del fondo) y que tiene que liquidarse (el fondo) en 10 años, vende la empresa en el año 5 o 7, no en el marco de una OPV sino a otro fondo de capital privado de más reciente formación.

Canción del viernes en sábado: The Cure – In Between Days

Jueces: lecciones de casos embarazosos

Ser honrado y parecerlo debe ser un mérito muy relevante en los ascensos de los jueces

Afortunadamente, nuestros jueces son, en general, honrados. Los pleitos se ganan, en general, si tienes razón y pruebas tu pretensión. Como en toda organización humana, algunos miembros son deshonestos. Supongo que hay muy pocos casos de cohecho en la conducta de nuestros jueces. Y supongo también que habrá algunos más de prevaricación basada en relaciones especiales entre los jueces y las partes o los abogados de las partes y, aún más, – pero esto ya no es ilegal sino que forma parte de la naturaleza humana – de jueces convencidos de que tiene razón la parte que le resulta “más simpática” o más “próxima” o más brillante aunque ni su pretensión ni la prueba les acompañen.

How The Economic Machine Works by Ray Dalio y lecciones para España

Excelente presentación para entender los efectos de la existencia del crédito y el endeudamiento sobre el funcionamiento de la Economía. La parte más interesante es la relativa a los procesos de desendeudamiento como el que estamos viviendo en la actualidad

La diferencia entre un proceso de recesión y un proceso de desendeudamiento es que en el segundo caso, el sobreendeudamiento ha hecho que los deudores sean incapaces de devolver la deuda y, por tanto, reducir los tipos de interés no resuelve el problema. El deudor no tiene ingresos ni activos suficientes para devolver el principal”.

3ª Conferencia luso-española de Derecho de la Competencia

La AEDC, en colaboración con el Círculo dos Advogados Portugueses de Direito da Concorrência (CAPDC) organiza, los próximos 28 y 29 de noviembre de 2013, en Lisboa, la 3ª Conferencia Luso-Española de Derecho de la Competencia.

El programa está aquí