Asunto Unibet: la seguridad jurídica y las libertades de circulación

@thefromthetree “But not for me”

El juego se puede monopolizar, pero si no se monopoliza jurídicamente, queda sometido a las libertades de circulación del TFUE y no se pueden imponer requisitos de acceso a la actividad que sean discriminatorios

Las Conclusiones del Abogado General de 5 de abril de 2017

Teniendo en cuenta la jurisprudencia reiterada mencionada, no puede negarse que la normativa húngara, tanto en la fecha de la primera resolución como en la de la segunda, constituye una restricción a la libre prestación de servicios. En ambas fechas se obligaba a Unibet a someterse a un procedimiento de autorización. La existencia de un procedimiento de autorización basta para considerar que existe una restricción. Todas las demás cuestiones, en particular, las relativas a las condiciones y modalidades del procedimiento de autorización, deben examinarse en el contexto de una posible justificación.

En primer lugar, conviene recordar que ni un monopolio estatal en cuanto tal es contrario al artículo 56 TFUE ni dicha norma exige a los Estados miembros que liberalicen los mercados en el sector de las apuestas. (11) El Gobierno húngaro parece partir de la idea de que en el presente asunto existe un monopolio. No obstante, a mi juicio, de la petición de decisión prejudicial se desprende que el órgano jurisdiccional remitente considera que no existe monopolio alguno.

La igual dignidad humana como fundamento moral del juicio de proporcionalidad

Lo más valioso de la teoría de Dworkin que ve los derechos como “triunfos” es que proporciona un fundamento moral al Derecho basado en la dignidad, la libertad y la igualdad de los individuos. Una dificultad se presenta, no obstante, para cohonestarla con la dominante idea de la ponderación y la proporcionalidad como mecanismos para resolver los conflictos entre derechos. Dice el autor que la doctrina de la ponderación no proporciona, sin embargo, fundamentos morales y, en efecto, la doctrina de Alexy que ve los derechos fundamentales como “mandatos de optimización” es una teoría formal, no basada en la moralidad.

El término “triunfo” es desgraciado porque indicaría que un derecho fundamental no podría ser nunca “derrotado” aunque se enfrente a otros derechos fundamentales. En realidad, dice Möller, el término es equívoco porque Dworkin califica así los derechos fundamentales en relación con la actuación del Estado para avanzar intereses de la comunidad, esto es, intereses generales no el bienestar ni los derechos de (otros) individuos. Por tanto, Dworkin no utilizaría la idea de “triunfos” para resolver los conflictos entre derechos fundamentales a otros. Dworkin señaló que todos los individuos tienen derecho a que el Estado les trate con dignidad. La dignidad humana tiene dos componentes: uno intrínseco – el igual valor de las vidas de todos los individuos – y uno extrínseco que puede equipararse al llamado derecho al libre desarrollo de la personalidad, esto es, a “ejercitar el propio juicio respecto al tipo de vida” que uno quiere llevar. De estos principios tan abstractos – nos cuenta Möller – Dworkin atacó problemas muy concretos (por ejemplo, si hay un derecho al aborto o el nivel de protección que merece la libertad de expresión o la eutanasia). Pareciera que Dworkin

Resistencia al concurso de prenda de créditos futuros: devolución de IVA

Foto, Miguel Morenatti  @MiguelMorenatti

En esa sentencia (de 18 de marzo de 2016), a la que nos remitimos en extenso, tras recordar lo que habíamos declarado en las sentencias 125/2008, de 22 de febrero , y 650/2013, de 6 de noviembre , con relación a la cesión de créditos futuros, afirmamos, en lo que aquí interesa, que los créditos garantizados con una prenda de créditos futuros no existentes en el momento de declararse el concurso, pero que derivaban de relaciones jurídicas existentes antes de la declaración del concurso, han de considerarse resistentes a este y otorgan a tales créditos la calificación de créditos con privilegio especial, aunque el crédito pignorado haya nacido tras la declaración de concurso.

En la posterior sentencia 180/2017, de 13 de marzo, abordamos la cuestión de la pignoración de los créditos consistente en devoluciones por parte de la AEAT y su resistencia al concurso. Declaramos en esta sentencia: «[...] los créditos consistentes en las devoluciones de ingresos que pudiera acordar la AEAT solo pueden considerarse derivados de una relación jurídica preexistente a la declaración de concurso en los casos en que el hecho imponible del impuesto respecto del cual se haya acordado la devolución de ingresos se ha producido antes de la declaración de concurso. Este criterio concuerda con el establecido para la calificación como crédito concursal o crédito contra la masa de los créditos derivados de las facturas rectificativas del IVA en las sentencias 701/2011, de 3 de octubre , y 486/2013, de 22 de julio , entre otras».

La consecuencia de lo expuesto es que la prenda de los créditos a la devolución del IVA del ejercicio 2009, al derivar de una relación jurídica preexistente a la declaración de concurso, es resistente al concurso de UCASA, que fue declarado por auto de 30 de abril de 2013, por más que la resolución del TEAR que estimó la impugnación del acuerdo administrativo que denegaba en parte dicha devolución hubiera sido dictada con posterioridad a la declaración de concurso.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2017.

Peleas entre corporaciones y competencia desleal

Oscar Santasusagna

Un colegio de dentistas demanda por competencia desleal a un colegio de protésicos dentales (¡tenemos más colegios que cerezas!) que había adoptado un acuerdo por el que

aprobaba el modelo de placa identificativa para los establecimientos de sus colegiados, con el siguiente contenido: «Consulta protésico dental / prótesis adaptadas al paciente-cliente a partir de las prescripciones de facultativo / dispensación directa al paciente / (nombre del colegiado) colegiado nº (x) / número de autorización sanitaria de laboratorio (xxx) / horario de atención al público de xxx a xxx de xx a xx y de xx a xx horas».

Los dentistas decían que esa mención (“dispensación directa al paciente”) y la referencia a “consulta” constituían una infracción del art. 15 LCD porque se infringía la norma sobre competencias profesionales de los dentistas. En las tres instancias, los dentistas pierden y los dentistas no recurren la afirmación de la Audiencia según la cual no había existido ni engaño ni confusión. El Supremo resume así por qué (el abogado de los dentistas habrá pasado un mal rato):

No habiendo cuestionado en casación la decisión de la Audiencia Provincial de rechazar la existencia de engaño o de confusión, el demandante no puede pretender que exista una infracción del art. 6.2 RD 1277/2003 , que no establece ninguna regulación sustancial de la competencia, sino que supone una concreción en el ámbito sanitario de lo dispuesto en el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal , que prohíbe los actos de engaño. De atender a la pretensión mantenida en el recurso, esta sala tendría que decidir si ha existido un acto de engaño cuando la decisión adoptada por la Audiencia Provincial sobre tal cuestión ha resultado consentida por la parte demandante, puesto que no ha formulado recurso de casación contra la desestimación de la pretensión fundada en la existencia de actos de engaño y de confusión de los arts. 5 , 6 y 7 de la Ley de Competencia Desleal.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2017.

Cometas del desierto y trashumancia

Fuente: Fogonazos

Los cometas del desierto son estructuras de piedra con forma apuntada y compuestas de dos brazos o armas que son paredes de piedra de escasa altura que terminan en una punta cerrada. Era una estructura muy costosa de construir en el Neolítico y los fines para los que se usaban se han discutido.

La relación con la caza parece fuera de toda duda. Los autores, en este trabajo, aducen que, si se tiene en cuenta la larguísima época en la que se utilizaron (varios miles de años), es mejor pensar que se utilizaron para fines diversos en las distintas épocas. Para fines de caza pasiva pero – y esto es lo novedoso – para fines ganaderos, esto es, para cobijar rebaños cuando se inicia la domesticación de animales.

Sociedades compuestas de “nosotros” y Sociedades compuestas de “yos”

                “… maintaining cooperation in society necessitates the coevolution of an entire bundle of tools including institutions, language, religion, values, and emotions”

Benjamin Enke

La cooperación en el seno de los grupos y la cooperación en el seno de las Sociedades

En otras entradas hemos reseñado porciones del libro In the Company of Strangers de Paul Seabright. En esta resumimos el contenido de un reciente trabajo de investigación de Benjamin Enke (el de la foto, los gráficos que se reproducen aquí son también del trabajo) que examina empíricamente las estructuras sociales que facilitan y refuerzan la cooperación entre todos los miembros de una Sociedad y las que facilitan, por el contrario, la cooperación entre los miembros de un subgrupo dentro de la Sociedad a costa de reducir la cooperación a gran escala, esto es, en grupos formados por millones de individuos. La única objeción que nos atrevemos a plantear es el escaso uso de los big data por parte de los investigadores. Hace falta imaginación para aprovechar la huella digital que dejamos cuando accedemos a las redes en todos los ámbitos de las Ciencias Sociales.

¿Dónde encontraremos mayores niveles de cooperación? ¿En una Sociedad formada por decenas de tribus, nacionalidades, clanes… en definitiva, de “nosotros” o en una Sociedad formada por millones de “yos” que no tienen lazos especialmente intensos con ningún subgrupo dentro de la “casa grande” que es la Sociedad formada por millones o decenas de millones de individuos? La respuesta es que

una Sociedad formada por “yos” será más rica, pacífica y sus miembros gozarán de mayor bienestar que una formada por varios grupos de “nosotros”.

La historia de las sociedades anónimas cerradas

Foto: Wikipedia

El principal coste de utilizar la sociedad cotizada de capital disperso como modelo para la regulación de la sociedad anónima es que la legislación no se adapta a las necesidades de la mayoría de las empresas que, naturalmente, no son sociedades cotizadas (sociedades cerradas) y cuyas relaciones internas – contenido fundamental del Derecho de Sociedades – son mucho más semejantes a las sociedades de personas que a las cotizadas.

En el trabajo se explica cómo la competencia de los Estados por atraer incorporaciones y el papel protagonista en esta competición de las grandes compañías llevó a los legisladores estatales estadounidenses a regular la business corporation atendiendo a las necesidades de las sociedades cotizadas de capital disperso olvidando las de las close corporations. Las pequeñas y medianas empresas no tenían, a finales del siglo XIX y principios del XX, incentivos ni capacidad de coordinación como para inducir a los legisladores estatales a tener en cuenta sus intereses en la legislación societaria: no generaban ingresos significativos para los Estados, en primer lugar.

La transformación en sociedad anónima para garantizar la continuidad de la empresa

Foto

En este trabajo, Margaret Blair realizó algunas aportaciones a la discusión sobre la evolución del Derecho de Sociedades. De entre ellas, puede destacarse, en primer lugar, la idea de que la existencia de órganos sociales en las sociedades de estructura corporativa, al asignar las tareas de gestión y representación a los administradores, reducía las necesidades de tomar decisiones por parte de los accionistas lo que significó un traslado del poder de decisión de los accionistas a los gestores. De este modo, la diferenciación de las corporaciones – sociedades de estructura corporativa – respecto de las sociedades de personas se incrementa y profundiza: los socios de una sociedad de personas gestionan la empresa social. Los miembros de una corporación – los accionistas de una sociedad anónima – no lo hacen, de modo que su condición de “dueños” se vuelve más borrosa.

La segunda idea es que, entre los efectos sociales de la existencia de corporaciones, no se encuentran sólo las clásicamente reconocidas (responsabilidad limitada para los inversores, posibilidad de acumular capital) sino también las de permitir la consolidación de innovaciones organizativas en la gestión de empresas de gran envergadura y, en general, evitar la liquidación de empresas rentables como consecuencia de la aplicación del Derecho de Sucesiones y la multiplicidad de herederos del socio. Analiza el caso de Singer, la compañía fundada por el inventor de la máquina de coser.

La dispersión de la propiedad de las acciones en los EE.UU.

 

@thefromthetree

 

El elevado número de corporaciones y de accionistas en los EE.UU. a comienzos del siglo XIX

Resulta sorprendente, en comparación con la evolución en Europa, que en los EE.UU., la independencia generara la multiplicación de las cartas (charters) de incorporación de sociedades constituidas para el desarrollo de actividades económicas. Traduciendo libremente, de sociedades anónimas. Nos cuenta el autor que, según los datos recopilados por los historiadores, entre 1800 y 1810, los Estados habían otorgado 867 cartas de incorporación de sociedades anónimas, entre 1810 y 1820 1477 que alcanzaban las 8000 hacia 1850. Es a partir de 1850 cuando, en Europa, se promulgan leyes generales de sociedades que autorizan la constitución de sociedades anónimas por la mera inscripción de los estatutos sociales en el Registro Mercantil. ¿Por qué se adelantó EE.UU. a Europa en este ámbito?

Otra característica de estas sociedades anónimas tempranas es que tenían muchos accionistas. Es decir, desde el principio, la incorporación como sociedad anónima se utilizó para acumular capital procedente de muchas personas. Así, el autor nos informa de que, ya a comienzos del siglo XIX, las sociedades incorporadas en Nueva York tenían una media de 74 accionistas y los primeros bancos – Pennsylvania, 1810 – más de mil. El 11 % de los hogares neoyorkinos de la época –1826 - tenían acciones en su patrimonio. Este fenómeno no es tan difícil de explicar. Recuérdese que, dos siglos antes, centenares si no miles de holandeses suscribieron las acciones de la VOC y que la EIC logró más de doscientos suscriptores. En el siglo XVIII las emisiones de acciones que se distribuían entre el público se multiplicaron – hasta el estallido de la burbuja – porque tenían, normalmente, el apoyo del Estado. Añádase que, hasta casi el siglo XX, los accionistas no estaban obligados a desembolsar el capital suscrito, lo que hacía de la suscripción un negocio muy poco arriesgado. Si las cosas no iban bien, simplemente, los accionistas abandonaban la sociedad y perdían lo poco que habían desembolsado. Y, en fin, el otorgamiento del charter iba acompañado, normalmente, de la atribución de derechos monopolísticos (bancos) o concesiones administrativas de alguna clase (infraestructuras)  con participación económica del propio gobierno local. Dados estos hechos y el apoyo político expresado en la concesión de una carta de incorporación, no es extraño que la suscripción de acciones se extendiera en la población.

El reconocimiento de personalidad jurídica a los grupos y la responsabilidad colectiva por las deudas fiscales

Almudaima, Mallorca

Cuenta Timur Kuran en “The Long Divergence” que la inexistencia de la “corporación” en el mundo musulmán – sólo existían los waqf que eran una suerte de fundaciones con patrimonio adscrito a un fin – limitó el desarrollo económico de Oriente Medio. Básicamente porque impidió la acumulación de capitales para la realización de empresas que requerían grandes inversiones sobre todo en términos temporales, es decir, la creación de empresas duraderas que pudieran sobrevivir a sus fundadores. La atribución de personalidad jurídica permitía aplicar las reglas de la propiedad individual a los bienes de propiedad colectiva. Cualquier propiedad de un grupo era, pues, copropiedad que estaba siempre sometida al riesgo de la – diríamos en Europa – acción de división. Como el contrato de sociedad podía terminarse ad nutum por cualquiera de los socios, la liquidación de los patrimonios colectivos era una amenaza constante para la continuidad de las empresas y, en todo caso, a la muerte de cualquiera de los socios, la aplicación del Derecho de Sucesiones provocaba el reparto de esos patrimonios entre todos los herederos del socio. Añádase la poligamia y el carácter extenso de las familias y la igualdad que el Derecho musulmán establecía respecto de los herederos y se comprende fácilmente por qué las empresas no sobrevivían a su fundador. Kuran cuenta dos casos del siglo XVI que ejemplifican cómo, no obstante estas reglas jurídicas incompatibles con la formación y continuidad de las empresas no impedían, sin embargo, la existencia de responsabilidad colectiva de los grupos en cuanto a las deudas fiscales. Es decir, los súbditos de un gobierno islámico tenían lo peor de los dos mundos: no concebían la existencia de patrimonios separados – derecho a adquirir propiedades, a enajenarlas y a contratar por cuenta del grupo como si fuera un individuo – pero establecieron la responsabilidad colectiva de los grupos en el pago de impuestos.

El primer caso es el de la construcción de un cementerio judío en Jerusalén. Como la comunidad judía carecía de personalidad jurídica, para comprar el terreno donde construir el cementerio, tres individuos ricos de la comunidad judía adquirieron el terreno en su propio nombre, aunque lo hacían por cuenta de la comunidad. Y los tres venían obligados a pagar el precio (o la renta, puesto que se trataba de un arrendamiento a largo plazo). El tribunal islámico inscribió a nombre de los tres individuos el arrendamiento. Sin embargo, cuando un judío pobre adujo que se le había reclamado el pago de unos impuestos por una actividad que beneficiaba a toda la comunidad y que tal deuda no existía porque la comunidad judía carecía de personalidad jurídica, el cadí le ordenó pagar su parte. Es decir, a efectos del pago de impuestos, “se reconocía personalidad jurídica a la comunidad judía”.

Canción del viernes en sábado y nuevas entradas en Almacén de Derecho. Nick Cave, Love letter

Ya no es lo que era

Jun 24, 2017 | Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, José María Rodríguez, Legislación, Sentencias Por José María Rodríguez de Santiago La euforia por declarar derechos en los Estatutos de Autonomía La inflación de contenidos materiales que se incluyeron en los llamados “Estatutos de Autonomía de nueva generación” y, en concreto, la “euforia declaracionista de...leer más

Las cuentas en participaciónJun 22, 2017 |  Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Lecciones Por Jesús Alfaro Águila-Real Las cuentas en participación constituyen el tipo legal de sociedad interna mercantil. Se regula en los artículos 239 ss. del Código de Comercio que comienza afirmando que “podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de...leer más
Tres entradas de Bryan Caplan que todos los estudiantes deberían leer Jun 21, 2017 | Habilidades, Jesús Alfaro, Materiales Por Jesús Alfaro Águila-Real Han sido seleccionadas por él cuando le preguntan por las entradas que debería leer cualquier estudiante de bachillerato. Como se deducirá de su lectura – y del resumen que hacemos a continuación – todas ellas son polémicas... leer más
Haga un viaje, pague dos: la fragmentación territorial del mercado del taxi Jun 21, 2017 | Casos, Derecho Administrativo, Gabriel Doménech, Legislación  Por Gabriel Doménech Pascual Para viajar a Lleida en tren desde Valencia (y viceversa) hay que transbordar en Tarragona. Se trata de un transbordo un tanto peculiar, porque para efectuarlo no basta simplemente con cambiar de andén, sino que hace falta recorrer...leer más

Punición de conductas contra la propiedad intelectual e industrial ambulantes, ocasionales y al por menor Jun 16, 2017 | Derecho Penal, Norberto Javier De La Mata Por Norberto J. de la Mata                       La Ley Orgánica 5/2010 introdujo en el art. 270 CP el tipo atenuado de distribución al por menor (apartado 1 pfo. 2º) dentro de la regulación de los delitos contra la propiedad intelectual (CDs, DVDs, etc.),...leer más

Negligencia del transportista y robo de la mercancía

No es controvertido que Transports SSS recogió y cargó la mercancía el 16 de diciembre, tampoco que hubiera de entregar la misma en Alemania varios días después. La demandada contaba con un amplio margen para realizar el transporte

No se discute la decisión adoptada por el conductor del vehículo, optó por no salir directamente hacia Alemania y prefirió estacionar la cabeza tractora y el remolque en un aparcamiento en Badalona (donde la demandada tenía su domicilio social, según consta en la demanda). Este estacionamiento estaba fuera de la ruta que debía hacer el vehículo. En la contestación a la demanda y en el escrito de oposición al recurso la parte demandada considera que su actuación fue diligente dado que los camiones no pueden circular por territorio francés durante el fin de semana (dato corroborado por los declarantes en la vista de juicio). Considera la parte demandada que de no haberse estacionado el camión en Badalona, hubiera tenido que ser detenido durante el fin de semana en territorio francés, por lo que podrían haberse producido problemas más graves de custodia.

Competencia desleal: apropiación de información del empleador por el trabajador que luego compite con él: daños in re ipsa

Rafael de Penagos

La actora GRUP TOT HABITATGE BAGES XXI, S.L. es una mercantil que se dedica a la intermediación en el mercado inmobiliario, participando en operaciones de adquisición, transmisión, permuta, arriendo y asesoramiento sobre bienes y operaciones inmobiliarias. Su ámbito de actuación se sitúa en Manresa y comarca del Bages. Las demandadas fueron empleadas de la actora, desempeñando la Sra. Begoña funciones de comercial, y la Sra. Adriana funciones administrativas y de gestión, esta última con acceso a un ordenador en el que la demandante archivaba la información correspondiente a los inmuebles que gestionaba para su cartera de negocio, incluidas fotografías y fichas de cada uno de ellos. En abril de 2012 la Sra. Begoña comunicó su intención de causar baja en la empresa aunque siguió colaborando algunos meses más en la empresa como trabajadora autónoma. La Sra. Adriana cesó voluntariamente el día 1 de agosto de 2012, habiendo comunicado previamente esta decisión a la empresa. Consta acreditado también que el día 31 de julio de 2012 la Sra. Adriana conectó un dispositivo USB en el ordenador en el que habitualmente trabajaba, durante una hora y media. Consta acreditado que la empresa actora no desarrollaba su actividad inmobiliaria en régimen de exclusiva con sus clientes. Las demandadas constituyeron el día 20 de junio de 2012 una sociedad mercantil (L@M Finques) para desarrollar la misma actividad que viene realizando la actora, en el mismo ámbito territorial y que esta actividad tuvo inicio en septiembre de 2012. Esta empresa ha utilizado fotos y datos que se hallaban en el ordenador de la actora en distintas webs de intermediación inmobiliaria.

Empleados (no) desleales: desplazamiento del proveedor y de los clientes a la empresa constituida por ellos

Foto: @moTOY1967

Es un caso estándar: los empleados se despiden, hablan con el proveedor de su antiguo empleador, celebran un contrato con él y venden a los clientes de su antiguo empleador los productos del proveedor. No hay nada desleal en esa conducta salvo que los ex-trabajadores hubieran inducido al proveedor a infringir su contrato con el antiguo empleador – no, si se han limitado a inducirle a terminar regularmente el contrato – o hubieran explotado secretos industriales o empresariales o hubieran comenzado a actuar por su cuenta antes de haber abandonado la empresa. Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de marzo de 2017.

Contrato resuelto extrajudicialmente antes de la declaración de concurso

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de abril de 2017

habiendo entregado la nave que es objeto del contrato, debería entenderse a los efectos que nos ocupa que el mismo ya había sido cumplido por la parte vendedora, lo que reconduciría el supuesto al artículo 61.1 LC .

El hecho de que en el contrato se impusiese a la parte vendedora la obligación de otorgar escritura pública carecería de significación a efectos de entender lo contrario, pues dicha obligación no solo no se fijó como esencial (condicionante al que la jurisprudencia vincula que el incumplimiento de dicha obligación pueda operar como causa resolutoria…sino que se supeditó expresamente al pago de la totalidad del precio por parte de la compradora

… quedaría privada de fundamento la resolución contractual decretada por el juez de la anterior instancia con base en el interés del concurso, pues tal decisión (con independencia de los reparos que suscita en relación con las exigencias de congruencia, cuestión que, sin embargo, no aflora en el recurso) aparece anudada en la norma a la existencia de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento a cargo tanto del concursado como de la otra parte al tiempo de la declaración del concurso, lo que no es el caso.