Tweet largo: la decadencia de las organizaciones demasiado eficientes

Dentro de una organización – una empresa –, los encargados de que se cumplan las reglas tienen un trabajo poco agradecido. Su función es hacer de señorita Rottenmeier y asegurarse de que todos hacemos lo que los que han diseñado la organización dicen que hay que hacer. En una de las que yo participo, han organizado un sistema de premios y castigos simbólicos (alabanza y unos libros para los que cumplen bien y reproche público para los que cumplen tarde y mal) para estimular el cumplimiento tempestivo y puntual de las obligaciones formales de registro de las tareas realizadas y los tiempos empleados (llenar el time sheet). Los ganadores y los perdedores en ese concurso son casi siempre los mismos. Es decir, parece que este sistema de incentivos no altera las conductas. Eso no lo hace necesariamente ineficiente. Puede que el tiempo medio de retraso en registrar el trabajo realizado para que se pueda cobrar al cliente se haya reducido, lo que significaría que el sistema ha funcionado porque los más diligentes son más diligentes y los menos diligentes son un poco menos impuntuales de lo que lo serían si no se hubiera implantado este sistema de premios y castigos.

Pero si los tiempos medios no se reducen o si se observa que ya no se reducen más, es señal de que la cuestión está madura para ser mejorada creando un mercado donde se intercambien esas tareas por dinero o por otros “bienes” o “males”.

El problema para las organizaciones que ponen en marcha mecanismos como el descrito para incentivar a los miembros a cumplir diligentemente con sus obligaciones es que no pueden saber si la imposición de esa obligación es eficiente en el sentido de que el beneficio para la organización del mejor cumplimiento de sus obligaciones por los miembros es superior al coste que tiene para los miembros cumplir más diligentemente dicha obligación.

Supongamos que para Ticio rellenar al final del día el time sheet le produce “urticaria” y estaría dispuesto a cobrar un 5 % menos de su sueldo por no tener tal obligación. Para Cayo, sin embargo, rellenar el time sheet no tiene coste alguno. Casi lo agradece porque le permite distraerse de los asuntos que le han encargado. Pues bien, en tales casos, si la organización obliga a Ticio y a Cayo a rellenar diligentemente el time-sheet obtendrá un beneficio cuya envergadura podría determinarse en términos de más rápido cobro de las facturas y más completo cobro de todo el trabajo invertido por los abogados en los asuntos facturados. Lo que no se ha metido en el time-sheet no puede meterse en la factura. Y un coste que, en el caso de Ticio es del 5 % de su sueldo y en el de Cayo es cero. O sea que al beneficio descrito habría que reducirle el coste indicado. Pero la organización no hace tal cálculo porque el coste de Ticio no lo soporta la organización, de manera que ésta no tiene en cuenta todos los costes y beneficios de implantar el procedimiento para inducir el diligente cumplimiento por parte de todos los miembros.

Y para averiguar el coste de producir los bienes es para lo que los humanos inventamos los mercados y los intercambios. El precio de mercado informa a todos quién es el que puede producir el bien intercambiado a menor coste. Al fin y al cabo, los mercados se inventaron para intercambiar bienes cuya valoración por los distintos individuos era diferente. ¿Cuándo está indicado pues recurrir a mercados – o crearlos si no existen – cuando tengamos indicios de que la valoración del “bien” o del “mal” es diferente para cada uno de los individuos que forman el grupo. Por eso son tan poco eficientes los mercados financieros. Porque no es previsible que la actitud ante el riesgo sea muy diferente de un individuo a otro. De ahí que los mercados financieros no tengan por objeto principal asignar riesgos a los que pueden soportarlos a mejor coste sino especular. La acusación de que los mercados financieros son más parecidos a casinos que a mercados donde se intercambian bienes o males es ajustada.

Pero no es solo que la creación de un mercado esté indicada cuando la valoración del bien o del mal objeto de intercambio sea diferente, es que la creación de mercados en el seno de las organizaciones puede ser necesaria para internalizar los costes de las decisiones organizativas, para proporcionar a los que toman las decisiones, de “precios” de sus decisiones, precios que incluyan no solo los costes y beneficios que la implementación de la decisión tiene para la organización, sino también para los individuos que la forman. Porque, al estar en el seno de una organización, los contratos entre los miembros de la organización no son tan completos como para que cualquier coste o beneficio que experimentan quede “preciado” en el salario o en la retribución que los titulares de los factores de la producción reciben de la empresa a cuya disposición ponen éstos.

Esta idea quizá es útil para explicar muchos rasgos de las organizaciones. Por ejemplo, explicaría por qué son especialmente eficientes (en función del fin común que se persiga por sus miembros a través de la organización) las organizaciones cuyos miembros son muy homogéneos. Podemos suponer que el “coste” de cumplir con las reglas es bajo y uniforme para todos ellos. También explicaría por qué muchas organizaciones tienen un “exceso de organización”, es decir, demasiados procedimientos formalizados, demasiados protocolos de actuación, demasiadas previsiones, demasiada formación etc: puede ser que no incluyan en el cálculo coste/beneficio de tales reglas de decisión el coste que su cumplimiento tiene para los miembros de la organización.

Como siempre, todo es irrelevante si el mercado de productos en el que las organizaciones a las que nos referimos actúan es tan brutalmente competitivo que las que son, simplemente, un poco menos eficientes que las demás son expulsadas expeditivamente del mercado.

El fiscal belga que se ríe de Llarena como sólo los ignorantes lo hacen

Lean esta entrada de Tsevan Rabtan sobre el informe de la fiscalía belga en relación con la euroorden de entrega de Comín y otros fugados. He puesto en google el nombre del fiscal que firma el informe Dirk Merckx y me ha salido esta noticia donde se lee (traducción de google)

Solo en la foto, apoyado en un poste, sonriendo ampliamente y al lado de Blijweert, también un cierto Dirk Merckx. Él es el primer sustituto en la fiscalía en Bruselas, responsable de asuntos financieros. Merckx era, entre otros, el titular del dossier del monstruo Beaulieu, el archivo de fraude contra la familia De Clerck. Ya sabe: ese archivo que aún no ha llegado a los tribunales después de casi veinte años.

Fue absuelto en 2012 y aparece envuelto en varios escándalos más. En fin, no en vano a Bélgica la denominan la Sicilia del norte.

“Un esencialista herderiano que tiene miedo”

Puigverd en La Vanguardia. Observen las dos técnicas de blanqueo de Torra que emplea alguien que, en Barcelona, todavía se respeta a sí mismo. Primero dice que Torra no es un fascista ni un nazi, sino un “esencialista herderiano que tiene miedo” a la desaparición de su identidad. Dado que Herder murió a comienzos del siglo XIX e inspiró, entre otros, a Goethe, no se puede ensalzar más a un filofascista de poca monta y pinta de aquel inolvidable Ignatius T. Reilly de La Conjura de los necios. Que, además, considere respetable un miedo “a la desaparición de su identidad” como si su identidad fuera su cartera o la casa donde uno vive se acerca al colmo de la empatía

Tras ensalzar al que se considera inaceptable como presidente de la Generalitat (como si no se pudiera ser herderiano y respetable) rebaja a los españoles. Hay más muestras de supremacismo en la cultura y en la política española que en la catalana dice Puigverd. Pero Puigverd compara lo incomparable. Porque compara la parte con el todo – en gran medida – y porque la cultura y la política españolas son enormes y la cultura y la política catalana minúsculas en comparación.

Por lo demás, la primera frase es extraordinaria. La peripatética directora del Ara podría aplicársela en lugar de defenderlo sobre la ridícula afirmación de que son unos pocos tuits por los que ya pidió disculpas y así entendería por qué Torra se niega a retractarse cada vez que le preguntan por sus artículos.

Torra no puede pedir perdón ni arrepentirse de unas ideas que conforman la espina dorsal de su visión. Por si fuera poco, en el artículo en que habla de “bestias”, se inspira –¡literalmente!– en el mecanismo que, según Primo Levi, permitía a los nazis actuar como lo hicieron: bestializando a los judíos. No, no creo que Torra sea nazi, pero sí un esencialista herderiano que tiene miedo. Miedo a la desaparición de su identidad. Ahora bien: aquel artículo es tan obsceno que le impide presidir dignamente la Generalitat, aunque sea de manera vicaria o, como él dice, “custodia”. Estoy convencido, y hay terribles muestras de ello en época contemporánea, que el supremacismo está bastante más presente en la cultura y en la política españolas que en la catalana. Ayer todo el mundo citaba a Federico J. Losantos. Es un ejemplo. Pero Losantos no es presidente de gobierno. (¡Qué gran error, Carles, qué gran error! ¡Elegir, ya lo vimos en Girona, no es tu fuerte!).

La importancia de la regla supletoria

El estudio consiste en examinar los efectos de implantar una tecnología en la escuela que facilita el conocimiento por los padres del rendimiento y la asistencia de sus hijos a clase. A los padres se les envía semanalmente mensajes de texto informándoles de cuándo el niño ha hecho pellas – ha dejado de ir a una clase – o cuando no ha hecho los deberes – indicando el número de tareas que no ha completado y cuándo ha recibido una calificación baja en alguno de los exámenes o trabajos de clase.

Los padres son divididos en tres grupos. El primero, formado por aquellos a los que simplemente se les informa de la posibilidad de recibir tales mensajes y a los que se indica qué tienen que hacer (apuntarse en el sitio web de la administración escolar) para recibir los mensajes. El segundo grupo está formado por los que reciben un mensaje al que simplemente han de contestar para quedar inscritos en el sistema de mensajes. Y por fin, el tercer grupo es el de los padres que quedan incorporados automáticamente al sistema de mensajes salvo que contesten a la comunicación recibida en tal sentido indicando que no desean recibir los mensajes.

El resultado es que la inscripción automática – el tercer grupo – conduce a que prácticamente todos los padres reciban los mensajes (96 %) y se logran los efectos – que veremos inmediatamente – sobre el control y el rendimiento de los niños. Por el contrario, sólo el 1 % de los del primer grupo entraron en el sitio web de la administración escolar y se inscribieron. Y sólo el 8 % de los padres del segundo grupo contestaron afirmativamente que deseaban participar en el sistema.

Lo interesante es que los padres del primer y segundo grupo que aceptaron participar en el sistema de mensajes tienden a tener niños que van bien en el colegio y tienden a implicarse más en la educación de sus hijos ya antes de que se implantara el sistema en comparación con los demás padres, de manera que puede haber una relación de causalidad inversa, esto es, que son los padres más motivados los que asumen la iniciativa de apuntarse a tal sistema de mensajes.  Por tanto, el sistema de inscripción automática (el tercer grupo) es especialmente valioso porque son los padres de niños con peores resultados escolares y menos motivados para implicarse en la educación de sus hijos los que más se benefician del mayor control sobre la conducta de los alumnos: “los alumnos de padres a los que se incorporó automáticamente al sistema reflejaron mejoras en el rendimiento académico mientras que aquellos padres de los grupos primero y segundo no reflejaron mejoras de rendimiento en comparación con un grupo de control” (lo que no es sorprendente, dicen los autores, dados los bajísimos números de padres que se apuntaron al sistema). Por ejemplo, se redujeron los novillos en un 25 %. Además, los padres perseveraron en su interés en seguir usando el sistema en los años escolares sucesivos en mayor medida que los padres del grupo primero, lo que muestra una espiral virtuosa entre la adopción y la perseverancia en el uso de tecnologías que generan beneficios (para los niños, en cuyo bienestar, sus padres son los primeros interesados por razones de altruismo genético).

Una conclusión de los autores es que “los que toman las decisiones políticas no aprecian suficientemente la importancia de las estrategias de implementación, lo que afecta a su disposición a usar el presupuesto público para financiar las nuevas tecnologías". Así, en su caso, los funcionarios que tomaban la decisión de implementar este sistema de mensajes sobreestimaron la proporción de los padres en el primer grupo que adoptarían el sistema e infraestimaron la proporción de los del tercer grupo que se quedarían en el sistema al que habían sido incorporados automáticamente. Una vez informados del éxito del sistema, los funcionarios encargados de decidir si se adoptaba o no la medida eran mucho más proclives a implantarlo y financiarlo.

Peter Bergman Todd Rogers, The Impact of Defaults on Technology Adoption, and Its Underappreciation by Policymakers September 2017

Algunos papers de la reunión de la American Economic Association

Private Paternalism, the Commitment Puzzle, and Model-Free Equilibrium

David Laibson

Paternalism is a policy that advances an individual's interests by restricting his or her freedom. In a setting with present-biased agents, I characterize the scope of private paternalism—paternalism implemented by private institutions. Private paternalism arises from two channels: (i) agents who seek commitment because they hold sophisticated beliefs about their present bias, and (ii) agents (naive or sophisticated) who use model-free forecasts to choose organizations that have a history of generating high experienced utility flows for their members (O'Donoghue and Rabin 1999b). When naive consumers are common, private paternalism will be shrouded, explaining why commitment mechanisms are typically shrouded in the labor market (the commitment puzzle). Private paternalism has greater traction when production occurs in the formal sector instead of the informal (household) sector, where monitors are not always present, able, or willing to implement socially efficient forcing mechanisms.

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Algorithmic Fairness

Jon Kleinberg, Jens Ludwig, Sendhil Mullainathan and Ashesh Rambachan

Concerns that algorithms may discriminate against certain groups have led to numerous efforts to 'blind' the algorithm to race. We argue that this intuitive perspective is misleading and may do harm. Our primary result is exceedingly simple, yet often overlooked. A preference for fairness should not change the choice of estimator. Equity preferences can change how the estimated prediction function is used (e.g., different threshold for different groups) but the function itself should not change. We show in an empirical example for college admissions that the inclusion of variables such as race can increase both equity and efficiency.

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Estimating Heterogeneous Consumer Preferences for Restaurants and Travel Time Using Mobile Location Data

Susan Athey, David Blei, Robert Donnelly, Francisco Ruiz and Tobias Schmidt

We estimate a model of consumer choices over restaurants using data from several thousand anonymous mobile phone users. Restaurants have latent characteristics (whose distribution may depend on restaurant observables) that affect consumers' mean utility as well as willingness to travel to the restaurant, while each user has distinct preferences for these latent characteristics. We analyze how consumers reallocate their demand after a restaurant closes to nearby restaurants versus more distant restaurants, comparing our predictions to actual outcomes. We also address counterfactual questions such as what type of restaurant would attract the most consumers in a given location.

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Estimating Economic Characteristics with Phone Data

Joshua E. Blumenstock

Historically, economists have relied heavily on survey-based data collection to measure social and economic well-being. Here, we investigate the extent to which the "digital footprints" of an individual can be used to infer his or her socioeconomic characteristics. Using two different datasets from Afghanistan and Rwanda, we show that phone data can be used to estimate the wealth of individuals in two very different economic environments. However, we find that such models are relatively brittle, and that a model trained in one country cannot be used to estimate characteristics in another. These results suggest several promising applications and directions for future work.

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Algoritmos y Derecho de la Competencia: un estado de la cuestión

Giro d’Italia

Estas son las conclusiones:

Las empresas pueden emplear programas de inteligencia de precios para monitorizar la actuación de sus competidores y adaptarse a su comportamiento comprobado o previsto, pero, con independencia del medio empleado, resulta prohibido cualquier comunicación o intercambio de información susceptible de debilitar el grado de incertidumbre sobre el funcionamiento del mercado –en particular, sobre el comportamiento que uno mismo pretende adoptar- o de influir en el comportamiento de los competidores. De esta forma, cualquier actuación realizada mediante un algoritmo de precios que constituya una oferta para coludir, un intercambio de información, un anuncio de incremento de precios o cualquier otra práctica potencialmente facilitadora, habría de ser considerada como una conducta prohibida en las mismas circunstancias y con los mismos requisitos que si lo hubieran sido por cualquier otro medio…

La rápida generalización del uso de algoritmos de precios en los mercados digitales no exige modificar la tipificación de las conductas prohibidas, cuya interpretación, además, resulta adecuada -en su caso, con alguna precisión menor y compatible con la jurisprudencia- para reprimir las nuevas formas de colusión supuestamente favorecidas por aquélla. Sin embargo, sí exige que las autoridades de competencia, por un parte, presten una especial atención a la posible responsabilidad como facilitadores de la infracción tanto de los proveedores del incipiente mercado de programas y servicios de servicio de inteligencia de precios, como de la propia plataforma; y, por otra, refuercen su especialización en el ámbito tecnológico, adquiriendo la capacidad técnica necesaria para monitorizar los mercados digitales, comprender su funcionamiento, detectar posibles infracciones, y proponer y aplicar las medidas regulatorias adecuadas para el mantenimiento de la competencia. Además, los problemas que plantea el funcionamiento de los algoritmos de aprendizaje automático exigen

Antonio Robles Martín-Laborda, Cuando el cartelista es un robot. Colusión en mercados digitales mediante algoritmos de precios, 2018

El legislador que no amaba a los consumidores

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Son las Conclusiones del Abogado General Tanchev en el Asunto C‑51/17 OTP Bank Nyrt OTP Faktoring Követeléskezelő Zrt contra Teréz Ilyés y Emil Kiss. En pocas palabras, y a raíz de la sentencia Kasler, el legislador húngaro dictó unas leyes para proteger a los consumidores húngaros que se habían endeudado en moneda extranjera. Pero lo hizo sólo hacia el futuro, esto es, “dejó” el riesgo cambiario a cargo de los consumidores como los del caso si su contrato se había celebrado con anterioridad a la entrada en vigor de las reformas legales y respecto de todas las cantidades que habían pagado en virtud de la cláusula contractual correspondiente. Vean cómo la transparencia no sirve para nada. Esta era la declaración que el banco húngaro hacía firmar a sus clientes

En la parte del contrato titulada «Declaración de comunicación del riesgo» se declaraba que, «en relación con los riesgos del préstamo, el deudor declara que conoce y entiende la información detallada relativa a este extremo que le ha facilitado la acreedora, y que es consciente del riesgo de recurrir a un crédito en divisas, riesgo que él soporta de manera exclusiva. Con respecto al riesgo del tipo de cambio, es consciente, en particular, de que, en caso de que durante el período de vigencia del contrato se produzcan variaciones del tipo de cambio del forinto respecto del franco suizo que resulten desfavorables (es decir, en caso de depreciación del tipo de cambio del forinto frente al tipo legal de cambio en el momento del desembolso), podría incluso ocurrir que se incremente considerablemente el contravalor de las cuotas de amortización, fijadas en divisas y pagaderas en forintos. Con la firma del presente contrato, el deudor afirma ser conocedor de que las repercusiones económicas de este riesgo recaen íntegramente sobre él. Declara, además, que ha evaluado cuidadosamente los posibles efectos derivados del riesgo del tipo de cambio y que los acepta, habiendo sopesado el riesgo en función de su solvencia y de su situación económica, y que no podrá presentar frente al banco ninguna reclamación como consecuencia del riesgo del tipo de cambio».

La esencia de la resolución de remisión estriba en dilucidar

si las medidas (legales) correctoras adoptadas… a raíz de la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Kásler son susceptibles de control en virtud del Derecho de la UE y…, conformes con este.

El Abogado General empieza constatando que las sentencias del TJUE tienen eficacia retroactiva y que el contrato disputado se celebró cuando ya había entrado en vigor la Directiva, por lo que la jurisprudencia del TJUE le es aplicable

… la interpretación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 por parte del Tribunal en el asunto Kásler en su sentencia de 30 de abril de 2014, y de hecho las demás disposiciones de esta Directiva que eran pertinentes al caso (en concreto, los artículos 3, 5, 6, apartado 1, y7), son de aplicación a las cláusulas contractuales existentes desde el momento de la entrada en vigor de la Directiva 93/13, es decir, el 31 de diciembre de 1994.

El NO2 y el Reglamento

Cuenca @daoizyvelarde

El Reglamento (UE) 2016/646 de la Comisión, de 20 de abril de 2016, por el que se modifica el Reglamento (CE) n.° 692/2008 en lo que concierne a las emisiones procedentes de turismos y vehículos comerciales ligeros (Euro 6) (DO 2016, L 109, p. 1) fue la respuesta al escándalo del “dieselgate”.  Según el comunicado de prensa del TJUE

Los límites de emisión acordados por la Comisión han sido objeto de varios recursos ante el Tribunal General de la Unión Europea, entre ellos los interpuestos por las ciudades de París, Bruselas y Madrid. 2 Esos recursos de anulación están siendo examinados por el Tribunal General, estando prevista una vista en esos tres asuntos para el próximo 17 de mayo.

Mil quinientos europeos pusieron también una demanda contra la Comisión considerándose dañados por la blanda política de ésta con los fabricantes de vehículos. El Tribunal General ha desestimado la reclamación porque dice que los demandantes no han probado que hayan sufrido daños

el Tribunal General determina, por un lado, que el alcance del perjuicio relacionado con la degradación de la calidad del aire está insuficientemente establecido, en la medida en que un balance de las emisiones contaminantes adicionales debidas a las disposiciones criticadas solo podría en su caso intentarse de manera muy aproximativa y global, al cabo de un tiempo determinado, con resultados muy inciertos. En particular, resultaría imposible predecir, en el supuesto en que la Comisión hubiera establecido límites más rigurosos, en qué medida los adquirentes potenciales se dirigirían inmediatamente hacia los modelos de vehículos, en su caso menos numerosos, que hayan superado con éxito los ensayos llevados a cabo respetando dichos límites o si habrían preferido conservar durante más tiempo su antiguo vehículo.

Por otro lado, el Tribunal General determina que los autores del recurso presentaron una argumentación global y datos generales en apoyo de sus solicitudes, sin ningún dato individualizado que permita apreciar la situación personal de cada uno de ellos en relación con los perjuicios alegados, a pesar de ser 1 429 y habitar en regiones o en condiciones diferentes.

Por lo que atañe a los perjuicios morales, el Tribunal General considera que el hecho de que la totalidad de los interesados estén particularmente sensibilizados con el problema de la contaminación atmosférica no basta para establecer que cada uno de ellos siente realmente temor por su salud y la de su entorno hasta el punto de que afecte suficientemente a sus condiciones de existencia para que se les conceda una indemnización. De un modo más general, el Tribunal General recuerda que un sentimiento que cualquier persona pueda tener no constituye un perjuicio moral indemnizable.

Libre prestación de servicios: poner multas desproporcionadas puede ser contrario a las libertades de circulación

Alejandro de la Sota. Pueblos de Colonización

En el asunto Čepelnik d.o.o.contra Michael Vavti, el Abogado General Wahl ha pedido al Tribunal de Justicia que declare contrario a la libertad de establecimiento la exigencia de fianza para poder recurrir una multa administrativa. La simple lectura de los hechos del caso demuestran que Europa sigue siendo un infierno para el libre desarrollo de actividades económicas. Un constructor esloveno se aprovecha – supongo – de los menores salarios en Eslovenia para realizar pequeñas obras en Austria. Consigue un encargo en Austria y desplaza a algunos trabajadores (los trabajos que hace Cepelnik para Vavti importan 12.200 euros). Pues nada, la inspección de trabajo austriaca “le pilla”, le abre un expediente por dos infracciones

en el caso de dos trabajadores desplazados, Čepelnik no había comunicado el inicio de su actividad con arreglo a lo dispuesto en el artículo 7b, apartado 8, punto 1, en relación con el apartado 7b, apartado 3, de la AVRAG.

En segundo lugar, Čepelnik no había presentado la documentación salarial en lengua alemana relativa a cuatro trabajadores desplazados, en contravención del artículo 7i, apartado 4, punto 1, en relación con las dos primeras frases del artículo 7d, apartado 1, de la AVRAG.

La policía austriaca retiene el pago anticipado que había realizado Vavti a Cepelnik y, en previsión de que se impusiera una multa, la policía financiera propone al tribunal austríaco que fije una fianza ¡al señor Vavti!, esto es, al cliente de Cepelnkik en “un importe equivalente al saldo pendiente, es decir, 5 200 EUR. Mediante decisión de 17 de marzo de 2016, BHM Völkermarkt impuso la fianza solicitada, alegando que «habida cuenta de que la sociedad Čepelnik d.o.o. del prestador de servicios está establecida en Eslovenia [...], cabe presumir que será muy complicado, si no imposible, instruir un procedimiento sancionador y ejecutar las sanciones»”. El Sr. Vavti no recurre y entrega la cantidad pendiente de pago como fianza

El Abogado General dice que la medida parece discriminatoria porque

todas las infracciones administrativas que, con arreglo al artículo 7m de la AVRAG, pueden dar lugar a la adopción de la medida controvertida (las infracciones previstas en los artículos 7b, apartado 8; 7i y 7k, apartado 4, de la misma Ley) están relacionadas con el desplazamiento de los trabajadores. Por lo tanto, la medida controvertida parece ir dirigida únicamente a los proveedores de servicios extranjeros….

En cualquier caso, aunque no sea directamente discriminatoria, la medida controvertida sí parece serlo al menos indirectamente. En efecto, el órgano jurisdiccional remitente señala que, en el presente asunto, se consideró que se cumplían las condiciones para su aplicación por el mero hecho de que el prestador de servicios era una empresa eslovena. Si es así, la disposición se aplica en la práctica de forma discriminatoria, pues los prestadores de servicios extranjeros y los prestadores de servicios locales reciben un trato diferente por razón de su lugar de establecimiento. Sin embargo, en la vista, el Gobierno austriaco alegó que en el caso que nos ocupa puede haberse producido simplemente una aplicación errónea del artículo 7m de la AVRAG. A su parecer, el hecho de que el prestador de servicios estuviese establecido en el extranjero no debe ser determinante para la adopción de la medida controvertida.

¿Es Cajasur sociedad del mismo grupo que Tremonsa (a efectos de la subordinación concursal de sus crédito) porque ambas sean consocias al 50 % en varias sociedades?

En esta entrada nos aventuramos a averiguar qué podría significar la expresión “socios comunes” en el art. 93.2.3º de la Ley Concursal. La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2018 se vuelve a ocupar del precepto.

• Las sociedades Sermansur, S.L., Tremusur, S.L. y Tradelia, S.L. estaban participadas en un 50% por Grupo de Empresas Cajasur, S.L. y en otro 50% por Grupo Inmobiliario Tremón, S.A. (en adelante, Tremonsa).
• Sermansur, S.L. había sido constituida el 21 de mayo de 2004; Tremusur, S.L., el 22 de enero de 2004; y Tradelia, S.L., el 14 de abril de 2005.
• En el concurso de acreedores de Tremonsa, la administración concursal incluyó en la lista de acreedores los siguientes créditos de Cajasur: un crédito concursal con privilegio especial de 1.021.441,39 euros, que se corresponde con préstamos y créditos hipotecarios constituidos antes de que Grupo de Empresas Cajasur, S.L. asumiera el 50% de las participaciones de aquellas sociedades (Sermansur, S.L., Tremusur, S.L. y Tradelia, S.L.); un crédito concursal ordinario de 7.728.634,38 euros; y otro crédito concursal subordinado de 268.437,36 euros. También se le reconoció un crédito contingente ordinario derivado de un contrato de afianzamiento mercantil.
• Tremonsa impugnó la lista de acreedores, en concreto la clasificación de los créditos de Cajasur, que pidió fueran clasificados como subordinados en cuanto que formaban parte de un mismo grupo de sociedades; y que se denegara el reconocimiento del crédito contingente.

La interpretación del art. 93.2.3º de la Ley Concursal

El motivo primero denuncia la infracción del art. 93.2.3º de la Ley Concursal , en la redacción vigente en el momento en que se planteó la demanda (la redacción originaria de la Ley concursal), que establecía: «se considera persona especialmente relacionada con el concursado persona jurídica a las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios».

… La sentencia recurrida entiende que el momento en que debe concurrir la circunstancia determinante de la subordinación es el nacimiento del crédito, mientras que el recurrente entiende que debe ser la declaración de concurso. 

… No se ha discutido que Sermansur, S.L., Tremusur, S.L. y Tradelia, S.L. formasen parte del mismo grupo de sociedades de Tremonsa, en la medida en que tenía una situación de control apoyada en la tenencia del 50% de las participaciones de cada una de ellas. En la sentencia 134/2016, de 4 de marzo , explicamos por qué bajo la originaria Ley 22/2003, de 10 de julio, podíamos acogernos a este criterio de la situación de control para interpretar el art. 93.2.3º LC… en atención a la ratio de la justificación de la subordinación del art. 92.5 o de la presunción de perjuicio del art. 71.3.1º LC , podía atenderse a un concepto de grupo más adecuado… Este podía basarse en la existencia de un control, directo o indirecto, sobre la sociedad concursada. »

En cualquier caso, la Ley 38/2011, de 10 de octubre, para evitar equívocos sobre la noción de grupo de sociedades, introdujo la actual disposición adicional 6ª de la Ley Concursal , según la cual «a los efectos de esta Ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio ».

»Con esta remisión, ahora queda claro que la noción de grupo, en toda la ley concursal, viene marcada no por la existencia de una «unidad de decisión», sino por la situación de control, tal y como se prevé en el art. 42.1 Ccom , tras la reforma de la Ley 16/2007, de 4 de julio.

Cosa juzgada en materia de cláusulas abusivas

No resulta controvertido que el Banco instó procedimiento de ejecución hipotecaria contra los prestatarios, en cuyo interés actúa Defuserfin, Sociedad Cooperativa de Consumidores y Usuarios, en el que éstos opusieron la nulidad de las mismas cláusulas impugnadas en el presente declarativo.

Dicha nulidad fue rechazada por auto firme de fecha 27 de mayo de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vila-Real que conoció de dicha ejecución.

l art. 222.1 LEC establece que "la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo", entre las misma partes, sus herederos o causahabientes, como resulta del art. 222.3 LEC .

El art. 695 LEC , en su redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (BOE 15 de mayo del 2013), permite al ejecutado oponerse a la ejecución alegando "el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".

La cuestión jurídica que se plantea es si el deudor, que legalmente ha podido oponerse a la ejecución hipotecaria, alegando el carácter abusivo de una cláusula contractual que pueda servir de fundamento a la ejecución, no lo ha hecho, puede promover en un proceso declarativo posterior la nulidad de dicha cláusula y por lo tanto, la nulidad del proceso de ejecución.

El Tribunal Supremo en su sentencia 462/2014, 24 de noviembre (Roj: STS 4617/2014 ) ha declarado que: "primero, que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible , que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución ; y segundo, que el ejecutado que , habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución ".

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de abril de 2018

Disolución por bloqueo en la toma de decisiones. Ha de existir.

Foto: @thefromthetree

Esta sentencia es continuación de los conflictos que se resolvieron momentáneamente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016. Tras haber perdido la razón en este pleito – que reconoció el derecho de su hermano a votar las participaciones que el padre les había cedido reservándose, el padre, el usufructo con derecho de voto – el hermano vuelve a la carga e intenta disolver la sociedad por paralización de los órganos sociales. Pero claro, vuelve a perder precisamente porque, al permitirse votar al padre, no había bloqueo.

En el supuesto de autos la paralización, identificada en una junta determinada, no era ni insuperable ni definitiva por cuando la Sentencia de 25 de febrero de 2016 dictada por el Tribunal Supremo determina un nuevo escenario que permite evitar la paralización de los órganos de la sociedad, concretamente la junta, por cuanto se reconocen derechos de voto al usufructuario de 16.634 participaciones, derecho de voto que permite deshacer la paralización detectada en la junta general de 8 de septiembre de 2014. Ignacio ha perdido una parte de los derechos de voto, de modo que actualmente no dispone de derechos de voto tales que le permitan controlar el 50% de las participaciones sociales. No es trascendente que Ángel , usufructuario y titular de esos derechos de voto, no haya acudido a declarar como testigo, tampoco lo es que no se hayan celebrado nuevas juntas en la sociedad. Lo trascendente es que, reconocidos esos derechos de voto al usufructuario, en futuras juntas la situación de bloqueo podrá desaparecer por cuanto Ángel podrá hacer efectivos sus derechos o podrá delegar el voto en quien considere oportuno, como ya ha hecho por medio de apoderamiento a favor de su otro hijo, de Carlos Alberto .

La Audiencia de Barcelona, en su sentencia de 27 de abril de 2018

se limita a constatar

La sentencia impugnada ha valorado correctamente la prueba practicada. La acción ejercitada por Ignacio es una de las de mayor alcance en la vida de una sociedad de capital, no puede utilizarse como una medida preventiva o anticipativa de futuros bloqueos o paralizaciones que no se han constatado, a partir del comportamiento o hipotético comportamiento del titular de los derechos de voto que desharía el empate.

Momento relevante para la valoración de las participaciones en caso de separación de socios

Damián Flores

En el caso, dos socios minoritarios ejercieron su derecho de separación estatutario que fue negado por la mayoría – que adoptó un acuerdo en la junta contrario a la adquisición, para su amortización, de las participaciones de los socios que habían ejercitado el derecho de separación – lo que les obligó a demandar a la sociedad. Finalmente, obtuvieron una sentencia favorable y, en ejecución de la misma, la sociedad acordó adquirir sus participaciones al precio determinado por un experto para su valoración. Pero, insatisfechos los socios separados, ejercitaron la llamada acción individual de responsabilidad contra los administradores a los que acusaban de haber vaciado la compañía y haberse llevado recursos sociales excesivos vía retribuciones.

La sentencia es desestimatoria. No se probó que los administradores hubieran vaciado patrimonialmente la sociedad y, aunque no rebajaron sus retribuciones cuando los ingresos de la sociedad bajaron un cincuenta por ciento, esto no es suficiente para justificar la imposición de una obligación de indemnizar.

Lo que no entiendo es lo siguiente

La parte actora sostuvo en la demanda que los demandados habían actuado de forma negligente y dolosa, al no haber procedido en el año 2009 a la adquisición efectiva de las participaciones, que no se hizo efectiva hasta el año 2014. Además, en ese periodo de tiempo se ha producido un sustancial deterioro patrimonial de la compañía, que ha perdido casi el 50% de su valor, como consecuencia del "vaciado económico" de las empresas del Grupo al que pertenece LICEA 2003 (sociedades administradas también por los emandados). Por todo ello, solicitó que se declarara la responsabilidad como administradores de los demandados y que se les condenara al pago de los daños causados, que se concretan en la pérdida de valor de las participaciones (la diferencia entre el valor que tenían en el año 2008 y el valor que determina el auditor).

La sentencia (del juzgado), que acoge en lo sustancial los argumentos esgrimidos por la parte demandada en el escrito de contestación, desestima íntegramente la demanda. El juez a quo considera que el derecho de separación de los demandantes fue rechazado por la Junta General y no directamente por los administradores, aunque éstos también fueran socios. Por tanto, no nos hallamos ante un acto de los administradores, sino de la propia sociedad, argumento suficiente para desestimar la demanda. Además, la oposición al derecho de separación estuvo justificada, hasta el punto de haber obtenido sentencia a su favor en primera instancia. La sentencia de esta Sección de la Audiencia, aun estimando el recurso, apreció dudas de derecho, por lo que no impuso las costas. Por último, la sentencia, tras valorar la prueba practicada, no tiene por acreditado que los demandados llevarán a cabo la conducta irregular que se les imputa del "vaciado económico" del grupo societario.

La Audiencia confirma la sentencia del juzgado. Y no entiendo que los demandantes alegaran haber sufrido un daño como consecuencia en el retraso en poder recibir el valor de sus participaciones. Porque, en el marco del derecho de separación y a efectos de valoración, el momento relevante es el de la fecha de ejercicio del derecho de separación. Por tanto, los socios que se separaron en ejercicio del derecho de separación estatutario (en 2008) tenían derecho al valor que tuvieran sus participaciones en el momento en que ejercitaron su derecho con independencia de cuándo se produjera efectivamente el acuerdo social para adquirir sus participaciones y amortizarlas y, por tanto, sin que les afectase la evolución de los negocios de la compañía en los años posteriores a 2008.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de abril de 2018.

El otoño de Barcelona contado por un juez

Deutsche Welle

«Quizá si la respuesta que se dio al Procès en 2017 se hubiera dado en 2012, ahora no estaríamos donde estamos»

Jordi Canal

Nos quedamos a sólo un paso de mandar los tanques

Tras oír parte del debate de investidura del Sr. Torra como probable nuevo presidente de la Generalidad de Cataluña, tiende uno a confirmarse en la creencia de que el objetivo de los separatistas que organizaron los hechos de septiembre y octubre pasado desde el palacio de la Generalitat y la sede del Parlament era vivir en Barcelona una nueva “Primavera de Praga”, en su quincuagésimo aniversario. En concreto, el Sr. Torra dijo hace algunos años que, si España se equivoca y nos envía los tanques, tanto mejor. Y los medios separatistas incluyeron una foto como la que introduce esta entrada para referirse a un movimiento de tropas entre cuarteles militares en España. En el Auto que resumimos a continuación, el Supremo “narra” esta historia del objetivo separatista: elevar la tensión hasta el punto de que el uso de la fuerza masiva por parte del Estado se hiciera inevitable y, para llegar a eso, naturalmente, era imprescindible desactivar o sobrepasar las barreras previas al “envío de los tanques”: el tribunal constitucional, el poder judicial, la policía, la intervención personal del Rey como no había tenido lugar desde el intento de golpe de Estado de 1981… Nos quedamos a sólo un paso de mandar los tanques: la aplicación del art. 155 de la Constitución. Sólo cuando éste se aplicó, los separatistas depusieron su actitud y aceptaron la destitución como Govern. La historia que cuenta el Auto del Supremo es, pues, la de los meses que vivimos peligrosamente y estuvimos a punto de vivir en Barcelona una “Primavera de Praga” en la visión de los separatistas. Se tuvieron que quedar con la épica de las cargas policiales del 1 de octubre en lugar de tanques en la diagonal. También en este sentido, el Procès ha sido un fracaso.

El Auto del Tribunal Supremo

por el que se informa a la fiscalía de Schleswig-Holstein de las razones que justifican la extradición de Puigdemont sobre la base de la euroorden es una pieza notable. En primer lugar, porque explica a la fiscalía alemana que, en la interpretación de la Decisión marco sobre la Euroorden (DM) que realiza el Supremo español del art. 2.4 DM, el tribunal alemán sólo ha de comprobar – cuando no nos encontramos en alguno de los delitos a los que se refiere el art. 2.2 DM – “que los hechos que justifiquen la emisión de la orden de detención europea sean constitutivos de UN delito respecto del Derecho del Estado miembro de ejecución, con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del mismo”. Por tanto, – dice el TS – hay que entregar a Puigdemont, por aplicación del art. 2.2 DM por el delito de malversación/corrupción. Dado que el art. 2.2 DM prohíbe el examen de “doble tipificación de los hechos” por el Estado de ejecución, el OLG Schleswig-Holstein debería proceder a la entrega de Puigdemont para que pueda ser juzgado por el delito de malversación en España, sin más dilación.

Momento de nacimiento de la deuda derivada de un contrato de renting a efectos de la responsabilidad de los administradores ex art. 367 LSC

Jerte, Ignacio Peyro

Por Marta Soto-Yárritu

En el marco del ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas (art. 367 LSC), la Audiencia de Barcelona analiza un contrato de renting para determinar en qué momento nace la obligación. El Juzgado de lo Mercantil había desestimado la demanda al considerar como momento de nacimiento de la deuda la fecha del contrato (anterior al acaecimiento de la causa de disolución).

Sin embargo, la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 16 de abril de 2018 entiende que la deuda reclamada no nació con la firma del contrato y estima el recurso en este punto. Teniendo en cuenta que se trata de un contrato de tracto sucesivo y bilateral o sinalagmático, la deuda que se reclama deriva de los incumplimientos de las cuotas de renting. Así, el momento de nacimiento de la deuda se produce a medida que las cuotas de renting se devengan y son impagadas. Además, concluye que las deudas son posteriores a la causa de disolución, por aplicación de la presunción legal del art. 367 LSC, ya que el administrador demandado no acreditó lo contrario.