El núcleo del genoma (o genoma central) de la especie y la selección de grupo

 

Las relaciones sociales en las sociedades no humanas están codificadas en los genes de sus miembros. Las reglas características de cooperación y conflicto, así como el significado de las señales que se transmiten entre los individuos, son compartidas por todos los miembros de una sociedad animal. Llamamos a esta comunalidad de genes el núcleo del genoma de la especie. El núcleo del genoma es el complejo de genes que son ampliamente compartidos por todos los miembros de una especie...  es como el código informático de un programa de software en un modelo informático basado en un agente. El núcleo del genoma o genoma central establece las reglas para la interacción social y las condiciones para el éxito social de cada individuo, crea un conjunto heterogéneo de agentes, cada uno de los cuales incorpora el genoma central y una variante idiosincrática del genoma que define su individualidad. Estos agentes interactúan de acuerdo con las reglas codificadas por el genoma central, que recompensa a los agentes más exitosos con más copias de sí mismo en el futuro. En el caso de las sociedades humanas, se especifican culturalmente reglas y significados adicionales... la cultura humana y el genoma central humano coevolucionan

El núcleo del genoma de una especie social proporciona a los individuos incentivos para agruparse en grupos sociales: manadas, rebaños, tribus, colmenas y similares. El tamaño y la estructura social de estos grupos coevolucionan con la constitución genética de sus miembros, como se refleja en la evolución del núcleo del genoma a lo largo del tiempo. La selección de grupo no es una selección entre grupos, sino más bien para grupos con un tamaño y una estructura social que mejoran la aptitud. La selección de las características de un grupo requiere una selección individual porque las reglas sociales están inscritas en los individuos que ejemplifican las reglas, y tienen éxito evolutivo dadas estas reglas

Las sociedades son sistemas dinámicos complejos con propiedades emergentes, propiedades que no podemos deducir del ADN del núcleo del genoma, como tampoco podemos deducir la conciencia y la mente de la composición química del cerebro.

Sin embargo, las sociedades deben su eficacia a los comportamientos de sus miembros y estos comportamientos están determinados por el genoma central, y un gen individual puede evolucionar sólo si mejora directamente la aptitud de sus portadores, o si promueve interacciones entre sus portadores que mejoren su aptitud inclusiva (inclusive fitness) - la suma de los aumentos de aptitud de todos los portadores del gen influenciado por el comportamiento. En particular, un gen que lleva a su portador a sacrificar su idoneidad inclusiva ciertamente no puede evolucionar, excepto posiblemente en sociedades muy pequeñas en las que la suerte aleatoria puede superar temporalmente las presiones selectivas sistemáticas.

… Sospecho que... la teoría del fitness inclusivo lleva a los investigadores a pensar atomísticamente, mientras que la teoría de la selección de grupos lleva a los investigadores a pensar estructuralmente. La teoría de la aptitud física inclusiva nos lleva a la hermosa cita de Margaret Thatcher: "La Sociedad no existe como tal. Sólo existen los hombres y las mujeres individuales, y existen las familias". La teoría de la selección de grupos, por el contrario, lleva a los investigadores a la cita de Martin Luther King: "Estamos atrapados en una red sin escapatoria de mutualidad, atados en una sola trama de destino". Por supuesto, no estoy sugiriendo que los sociobiólogos estén embrollados en las ideologías de la izquierda y la derecha, o en cualquier otra ideología política. Tampoco que estén estrechamente conectados a ningún conjunto de principios morales o éticos en particular. Más bien, son preferencias personales - formas muy contrastadas pero igualmente útiles de pensar sobre la sociedad. La forma correcta de pensar es adoptar enfoques tanto atomísticos como estructurales y analizar la correspondiente interacción de fuerzas.

… (Pinker está equivocado) en cuanto la selección de grupo no requiere que exista «competencia con otros grupos» como la selección individual tampoco requiere «competencia con otros individuos» Por ejemplo, un conejo mutante puede tener éxito evolutivo porque es más hábil que otro conejo no mutante cuando se trata de escapar de un zorro, no porque gane en los conflictos con otros conejos. Del mismo modo, una sociedad puede tener éxito evolutivo porque explota mejor sus capturas de presas o porque se defiende mejor de sus depredadores, y no porque vence a otras sociedades en una competencia cara a cara...

El problema más importante con la crítica de Pinker es la idea de que la teoría de selección de grupo sostenga que el éxito del grupo depende de comportamientos que dañan "el bienestar de la persona y sus parientes". Esto es, por supuesto, simplemente imposible. Si la aptitud inclusiva del gen para algún comportamiento es menor que la unidad, ese gen debe desaparecer a largo plazo de la población. Nadie está en desacuerdo con esto…

En la actualidad, existen dos mecanismos de selección que afectan a los grupos. El primero es el éxito evolutivo de una colaboración más efectiva... Es decir, las estructuras sociales que promueven eficazmente la cooperación y castigan el comportamiento antisocial proliferarán. Este mecanismo funciona mediante una mutación genética individual que fomenta una mutación de la estructura social, la nueva estructura social y que, a su vez, mejora la aptitud de los miembros, algunos de los cuales son portadores del gen mutante, que entonces se representa con mayor frecuencia en la siguiente generación. En este caso es la estructura social la que se ve favorecida por la selección natural y los genes que inducen los comportamientos dados por la estructura social son los beneficiarios de la selección natural a nivel de la estructura social.

Hay dos formas de organización social especialmente favorecidas por este proceso evolutivo: la eusocialidad y el cuidado parental extensivo. En una especie eusocial, uno o muy pocos individuos se reproducen, y los miembros restantes de la sociedad son trabajadores estériles, soldados y forrajeros. Por lo tanto, una mutación en una reproductora será heredada por una gran fracción de su descendencia, que seguirá sinérgicamente los principios de coordinación, señalización y asignación de tareas indicados por la mutación. No es de sorprender que los insectos eusociales hayan evolucionado hasta convertirse en sociedades extremadamente complejas y sofisticadas, como por ejemplo la danza del meneo en las abejas. Un argumento similar se aplica a los animales que cuidan de sus crías. Debido a que a lo sumo sólo hay uno o dos individuos involucrados en el apareamiento y en la crianza de las crías, una mutación en un macho o una hembra que conduzca a una nueva estructura social de apareamiento puede propagarse fácilmente. Darwin llamó a esto selección sexual, un proceso evolutivo que ha engendrado una sofisticada señalización y colaboración en muchas especies

El segundo mecanismo de selección de grupo es... el comportamiento altruista... ahora mejor entendido... cuando los individuos están dispuestos a incurrir en costos personales para promover las metas colectivas. Por ejemplo, cuando un grupo de cazadores humanos se aventuran en el bosque, normalmente se despliegan de tal manera que no son visibles para los demás. Como la presa se comparte independientemente de quién haya matado al animal, y como el proceso de búsqueda de la presa es muy intenso, cada cazador tiene un incentivo para eludirla. Los altruistas no lo hacen. Los grupos que tienen éxito fomentan el altruismo, lo que complementa la colaboración mutua para promover una cooperación eficiente. Obsérvese que para las especies en general, esta noción de altruismo biológico no tiene nada que ver ni con la moral ni con la psicología. Este tipo de altruismo fue reconocido por el propio Darwin: «Un avance en el estándar de la moralidad ciertamente dará una inmensa ventaja a una tribu sobre otra. Una tribu con muchos miembros, que por poseer en alto grado el espíritu de patriotismo, fidelidad, obediencia, coraje y simpatía, estaban siempre dispuestos a ayudarse unos a otros, y a sacrificarse por el bien común, sería victoriosa sobre la mayoría de las otras tribus; y esto sería selección natural»…

¿Cómo pueden propagarse los genes que promueven el comportamiento altruista, ya que ponen en desventaja a sus portadores? La teoría de la aptitud inclusiva proporciona la respuesta…

Esto es, porque el beneficiario de la conducta altruista comparte genes en mayor o menor medida con el individuo altruista (regla de Hamilton)

La regla de Hamilton asegura que el gen es egoísta en el sentido descrito por Dawkins. En particular, la regla de Hamilton implica que las condiciones para el éxito evolutivo de un gen son distintas de las condiciones en las que el gen mejora la aptitud media de la población reproductora... la aptitud inclusiva no explica... por qué el genoma de una especie exitosa incluye genes que colaboran predominantemente en la promoción de la aptitud de los miembros de esa sociedad. De hecho, la regla de Hamilton apoya igualmente el éxito evolutivo de los genes altruistas prosociales y los genes depredadores antisociales, mientras que los primeros predominan en una especie exitosa

Incluso los genes completamente egoístas tienen intereses comunes a nivel intragenómico. De ello se desprende que la supresión de los alelos antisociales debe ser una de las reacciones a la reducción de la aptitud conjunta de todos los alelos a nivel de la sociedad que el alelo antisocial provoca, a través de la selección natural. También se deduce que un alelo prosocial que satisface la regla de Hamilton no provocará respuestas de supresión ni en el nivel intragenómico ni en el intergenómico. Por lo tanto, los genes prosociales maximizan la aptitud inclusiva…

El proceso evolutivo, desde las primeras moléculas de ARN hasta los metazoos avanzados y las especies sociales complejas, implica la solución del problema de la promoción de la cooperación entre genes egoístas. El hecho de que los genes contribuyan en general a la aptitud de los individuos en los que residen es el resultado, no de una maximización de la aptitud inclusiva, sino de una compleja dinámica evolutiva e intragenómica que implica la supresión de los alelos antisociales y la promoción de los prosociales.

Herbert Gintis,

Individuality and Entanglement. The Moral and Material Bases of Social Life

2017, capítulo 9

Entrega de un inmueble como dividendo en especie: la transmisión tiene causa onerosa

 

Foto: JJBose 

… la entrega al único socio –la sociedad «Grupo Menéndez Corp, S.L.»– de un dividendo en especie mediante la entrega del pleno dominio de la finca que se describe.

El Registrador denegó la inscripción del inmueble en el registro de la propiedad a favor del socio único alegando que no se expresaba la causa de la transmisión. La Dirección General, en resolución de 20 de marzo de 2020 estima el recurso

En el supuesto de este expediente, hay una causa expresada en la escritura, que es la de la transmisión de un inmueble en pago de la deuda derivada del reconocimiento de dividendos a favor del adquirente por decisión del socio único, de modo que están claras las prestaciones, su intercambio y las compensaciones de cada uno de los intervinientes, y su calificación por las partes, lo que hace oneroso el negocio y verdadera y lícita su causa. Así, resulta inequívocamente identificada la causa en el título conforme al artículo 1.274 del Código Civil.

La existencia del crédito por los referidos dividendos es objeto de certificación de la correspondiente decisión social por quien se encuentra legitimado para ello.

Debe tenerse en cuenta que la documentación de los acuerdos sociales es generalmente privada y, dado que a tales acuerdos (y, en su caso, a la inscripción registral los mismos) anuda el legislador determinados efectos jurídicos, se establecen cautelas que brinden garantías de la existencia y contenido de esos acuerdos.

Esas cautelas se traducen, esencialmente, en limitar el círculo de personas legitimadas para poder acreditar la existencia de los mismos y elevarlos, en su caso, a públicos y la necesaria constancia en el Registro de la identidad de tales personas. No otra cosa significa la determinación de las personas que pueden certificar o elevar a públicos los acuerdos que no son ellas las llamadas a adoptar, y el hecho de que el nombramiento o apoderamiento de todos ellos esté sujeto a inscripción – vid. artículos 94.4.º, 108 y 109 del Reglamento del Registro Mercantil– (cfr. Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 de octubre de 1998, 11 de marzo de 2005 y 28 de febrero de 2019, entre otras muchas).

Por ello, constatada en la escritura calificada cuál la causa de la transmisión, y no cuestionada su licitud como hábil para amparar la transmisión patrimonial, la calificación en cuanto a ella se agota en los extremos que resultan de la referida certificación de acuerdos sociales, expedida, bajo su responsabilidad, por quien está legitimado para ello, de modo que no cabe extenderla al examen de la existencia misma de los dividendos resultantes dicha certificación. Al margen queda la posibilidad de actuación del órgano competente en ámbito tributario que corresponda para el caso de que proceda.

Una fundación del siglo XV: continuidad en el término pero discontinuidad en el significado (patronato)

Foto: Diario de Córdoba

No puede considerarse que una institución religiosa fundada en el siglo XV que persiste hasta hoy sea una fundación de las de la ley de fundaciones y la familia de la fundadora – formen parte, por tal razón, de un pretendido patronato en el sentido de dicha ley de fundaciones. Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 13 de marzo de 2020, ECLI: ES:APCO:2020:158

Toda la demanda parte de que Doña Marina de Villaseca, en el siglo XV, constituyó una figura asimilable al actual concepto de fundación. Éste resulta del art. 1 LF, del que se deduce que la fundación es una organización creada (fundada) por una persona (el fundador) para cumplir un fin de interés general impuesto por ésta, para lo cual le ha dotado de medios económicos adecuados. De lo actuado en el proceso, no resulta que nos encontremos ante una figura asimilable a ésta, ni en su origen, ni en su desarrollo.

La parte actora fija el acto generador de la misma en el hecho primero de la demanda, indicando que "en el año 1483 Doña Marina, con Bula del Papa Sixto VI, fundó una comunidad de 9 religiosas en sus propias casas de la CALLE000 de Córdoba y las dotó con los bienes muebles e inmuebles suficientes para que se mantuvieran con sus frutos y rentas. En 1489 problemas de espacio empujaron a la Fundadora a trasladarse con su Comunidad. Para ello, tras donar las casas de la CALLE000 al vecino Convento de Santa Cruz y tras obtener licencia del Ordinario (refrendada por Bula de Inocencio VIII) compró otras casas en la Collación de Santa Marina "para que sean casa perpetua de religión", y amplió tanto el número de religiosas como la dotación para su sustento. En los años siguientes siguió aumentando el número de religiosas (por Bula de Alejandro VI) y Dª Marina adquirió nuevas propiedades para la ampliación del Convento". Como textualmente indica la parte y resulta de los datos suministrador, Doña Marina creó una "comunidad religiosa", que, lógicamente, tenía con fin servir a la religión católica, comunidad religiosa que finalmente desembocó en la institución religiosa demandada que hasta hace pocos años ocupaba el convento.

Entender lo contrario supondría establecer el derecho de los fundadores de las comunidades religiosas que han llegado hasta la actualidad a convertir éstas en fundaciones, lo que, desde luego, no es la idea que subyace en la LF. De hecho, su Disposición Adicional 2ª dispone que "lo dispuesto en esta Ley se entiende sin perjuicio de lo establecido en los acuerdos con la Iglesia Católica y en los acuerdos y convenios de cooperación suscritos por el Estado con otras iglesias, confesiones y comunidades religiosas, así como en las normas dictadas para su aplicación, para las fundaciones creadas o fomentadas por las mismas".

Por otra parte, una de las características de las fundaciones recogidas en la LF y LFA es que el gobierno de la fundación se atribuye a un órgano propio, denominado Patronato, designándose las personas que lo integran en el acto fundacional (art. 10.e LF). Evidentemente, no puede pretenderse que en siglo XV se constituyera un Patronato, requisito exigido por la legislación actual, pero sí que responda a las características propias de las fundaciones, esto es, que en la constitución se establecieran criterios para el gobierno de la institución creada y se designara a la persona u órgano que llevara a cabo dicho gobierno.

Ello no ocurre en el presente caso. Siguiendo la tesis del actor, Doña Marina se limitó a fundar una comunidad religiosa con la adquisición de determinados inmuebles. No designó a nadie que se encargara de gobernar esa comunidad, ya que el gobierno de la misma debió corresponder a las personas que, según las normas canónicas, eran las superioras de la Comunidad. Después de los hechos descritos y acaecidos al final del siglo XV, y dejando al margen las referencias a enterramientos de familiares de Doña Marina en el inmueble en cuestión y a la fundación de una capellanía, que esta Sala considera irrelevantes a los efectos del presente recurso, pues no evidencian hechos característicos de la existencia de una figura equiparable a una fundación, el recurrente insiste como acto particularmente trascendente en el otorgamiento de escritura pública de 13 de octubre de 1585.

Intervinieron en dicha escritura, de una parte Fray Fernando, la Abadesa del Convento Dª Amanda y las Monjas del convento en su propio nombre y en representación de las ausentes "y por las que después vengan y serán para siempre jamás"; y de otra parte, D. Héctor, Señor Humberto (pariente de Doña Josefina , según se indica en la demanda). En dicho documento se establecen obligaciones recíprocas para las partes. D. Héctor , Señor Humberto , se obliga a realizar ciertas actuaciones en la Capilla Mayor, hacer una sacristía, etc., mientras que el Convento se comprometía a que D. Héctor y sus descendientes y parientes pudieran poner el escudo y el blasón de sus armas en la Capilla Mayor, en el Retablo, en la Sacristía, y en todo el Convento, reconociendo a D. Héctor la condición de "patrón", sin especificar exactamente de qué.

La parte actora, aprovechando que se trata de una palabra homónima con la expresada en el art. 15 LF ("patrono"), la utiliza como argumento para entender que nos encontramos ante una institución equiparable a las actuales fundaciones.

Sin embargo, no consta que las funciones asignadas a la familia de D. Héctor sean parecidas a las previstas en el art. 15 LF. De hecho, ni en esa escritura, ni en los actos previos se atribuyen a Dª Marina o a D. Héctor funciones de gobierno de la Comunidad. Debe recordarse que en épocas anteriores el Derecho de Patronato era una concesión por parte de la Iglesia a los que han fundado o dotado iglesias o beneficios religiosos de en una serie de privilegios y algunas obligaciones, siendo patronos los poseedores de tales situaciones jurídicas.

No queremos decir que nos encontremos propiamente ante un Derecho de Patronato de este tipo, sino que no hay datos suficientes para considerar que se constituyó una institución equiparable a una fundación actual. Por otra parte, en los más de cinco siglos transcurridos desde la constitución de la comunidad religiosa, no existen actos de gobierno realizados los causantes y familiares del actor.

En los años posteriores a la escritura de 1585, familiares de D. Héctor costearon ciertas actuaciones en el convento y se produjeron enterramientos de la familia en él, pero ello no es más que el cumplimiento de la citada escritura y de las obligaciones morales derivadas de la especial vinculación de la familia con el convento, como tantas otras familias con otras instituciones religiosas. En este sentido, la comunidad religiosa se ha regido al margen de la familia del actor en todo este tiempo. Muestras de ello son distintos pleitos del siglo XVIII entre las monjas y los antecesores del actor.

Del mismo modo, las monjas procedieron a la venta en 1942 de una parcela de 1.737,95 m2 que se segregó del convento, sin que los antecesores de D. Remigio se opusieran a ello. La supuesta destrucción del archivo familiar (que luego no fue tal) no priva de trascendencia a lo anterior, pues, en todo caso, revela la falta de realización efectiva de actos de gobierno por parte de la citada familia y que la gestión de la comunidad la llevaba a cabo en exclusiva la orden religiosa, lo que escapa de la idea de fundación mantenida en el recurso.

En el siglo XX tampoco se advierte una intervención de la familia del actor en la vida del convento. Como prueba documental, únicamente constan unas notas de pésame y agradecimiento, así como un requerimiento notarial (documento nº 45 de la demanda) remitido por D. Rubén (XII Marqués de Villaseca…) en el que, reconociéndose como patrono, manifestaba que tenía conocimiento de las obras que estaban haciendo en el convento y en el que requería a la superiora para que cuidasen cualquier hallazgo que tuviera relación con su familia y muy concretamente la cripta bajo el altar Mayor, presentándose una denuncia en ese sentido ante la ante la Delegación Provincial de Educación y Ciencia (documento nº 46 de la demanda).

Ni siquiera éstos últimos actos revelan que a la familia del actor se le atribuyera una función de gobierno y control de la comunidad, propio del concepto de fundación de la LF y de la posición del patrono, si no que dan a entender unos conflictos de intereses respecto de una gestión que siempre correspondió a los titulares de la congregación, que llegó a inscribir el inmueble en cuestión a su nombre en el Registro de la Propiedad en 1975. La testifical se orienta en la misma dirección.

Como señala la sentencia de instancia, dicha prueba únicamente pone de manifiesto que la familia Villaseca mantuvo durante el siglo XX una relación con las religiosas, donándoles alimentos e incluso cobijándolas en una de sus casas tras los bombardeos de la Guerra Civil, pero por un ánimo de simple liberalidad, hasta el punto de que una de las testigos (familiar del actor) que depuso indicó que no sólo ha ayudado a éstas religiosas llevándoles fruta, aceitunas y otros víveres cuando podía, sino que también lo ha hecho con otras religiosas de Córdoba.

Otro tanto ocurre con los matrimonios de la familia celebrados en el convento, pues esa posibilidad no estaba reservada sólo a aquélla. En consecuencia, no tratándose de una figura asimilable a las actuales fundaciones, el actor no tiene la acción que ejercita.

Aun en la hipótesis de que en su día se creara una institución asimilable a una fundación actual, la acción ejercida en la demanda habría prescrito.

… En primer lugar, nos encontraríamos, como señala la sentencia de instancia ante un supuesto de prescripción inmemorial, es decir, la prescripción producida antes de la vigencia del Código Civil [ STS de 24 de octubre de 2006 (ROJ: STS 6596/2006)], pues no existen actos efectivos como patronos por parte de la familia del demandante desde el principio del siglo XVIII hasta la entrada en vigor, sin que los actos a lo que se alude en la demanda puedan considerarse como tales,

Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba sobre IRPH y comisión de apertura

Foto: JJBose

Es la Sentencia de 2 de julio de 2020. La resumo a continuación porque creo que explica bien la relación entre el control de transparencia y el de abusividad en relación con las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato y la contraprestación.

La cláusula que establece el IRPH como índice de referencia en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria debe ser objeto de un triple control, dice la Audiencia:  incorporación, transparencia (en su más estricto sentido) y abusividad.

Y aquí viene lo importante:

No obstante, este último debe ser matizado, pues está en función del segundo, de modo que la falta de transparencia permite analizar la abusividad de la cláusula cuando ésta afecta a los elementos esenciales del contrato. En el presente caso, el interés remuneratorio pactado es el precio que las partes dan a la prestación de una de ellas: la disposición del dinero por la otra. Pues bien, el juicio de abusividad no puede referirse a la proporcionalidad objetiva, esto es, al equilibrio entre ambas prestaciones principales del contrato (art. 4.2 de la Directiva 93/12). Así lo ha entendido también el Tribunal Supremo

… Por tanto, el control de abusividad se refiere al equilibrio subjetivo, es decir, al equilibrio tal y como se lo pudo representar el adherente medio en virtud de la información facilitada por el predisponente. Esta idea aparece ya recogida en la STS de 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5618/2015), que señala que “no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

… En consecuencia, las cláusulas no transparentes que se refieren a las prestaciones principales del contrato pueden ser objeto de un control de abusividad. No se plantea en el recurso la cuestión relativa al control de incorporación. Centrándonos en el control de transparencia, a la fecha de celebración de la escritura pública del contrato de préstamo hipotecario objeto del presente litigio, la normativa interna estaba representada por la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios… En el folleto informativo, debía constar: “Índice o tipo de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo, indicándose su evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales, así como el último valor disponible)”.

… En el presente caso, la escritura de préstamo hipotecario se suscribió el 30 de marzo de 1998, por lo que resulta de aplicación temporal la Orden de 5 de mayo de 1994… Examinada la prueba, la parte demandada no ha aportado el folleto informativo al que se refiere la citada Orden, ni ningún otro documento o prueba del que resulte que se suministró al prestatario la información exigida por la misma y, en particular, la evolución del tipo de referencia pactado en los dos últimos años y el último valor disponible. En el acto del juicio declaró como testigo el director de la sucursal en la que se gestionó el préstamo hipotecario. Tras veinte años poco pudo aportar el testigo respecto de este caso en concreto respecto de la información dada al prestatario.

En consecuencia, hay que entender que la cláusula en cuestión no supera el control de transparencia.

… la mera falta de transparencia no implica la nulidad de la cláusula, sino que la nulidad exige que la misma sea abusiva en los términos previstos en la normativa europea e interna. A título de ejemplo, podemos citar dos resoluciones del TJUE. En primer lugar, la sentencia de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14), que señala: “en caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, como la controvertida en el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva”.

En segundo, la sentencia de 5 de junio de 2019 (asunto C-38/17), que indica: “si, a raíz de dicho examen, resulta que la cláusula relativa a la fijación del tipo de cambio no está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, solo procederá declarar la nulidad del contrato en cuestión en caso de que, por una parte, se demuestre el carácter abusivo de esa cláusula, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, y, por otra parte, el contrato no pueda subsistir sin esa cláusula, de conformidad con el artículo 6, apartado 1, de la mencionada Directiva”.

…. Ahora bien, teniendo en cuenta que cuando se celebró el contrato no estaba en vigor la actual redacción del párrafo segundo del art. 83 TRLCU, que parece equiparar la falta de transparencia a la abusividad, resulta aplicable la jurisprudencia del TJUE que establece que, respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; y de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei)”. Por tanto, debemos precisar qué se considera cláusula abusiva a los efectos del presente recurso. A nivel comunitario, la directiva 93/13 considera abusivas aquellas cláusulas no negociadas individualmente “que, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”.

…  hay que tener en cuenta que el perjuicio ha de ser valorado a la fecha de la celebración del contrato en cuestión. Habrá de analizarse si, a esa fecha, la celebración del contrato en el que se incluía la cláusula no transparente produjo al consumidor un menoscabo o quebranto relevante. Ese perjuicio nunca podrá venir determinado por la evolución posterior de los distintos índices de referencia de tipos de interés variable, pues ello supondría, como afirma el TS en la sentencia de 14 de diciembre de 2017, aplicar un sesgo retrospectivo, esto es, determinar el perjuicio en función de la posterior evolución de los tipos, cuando ninguno de los contratantes podría predecir a ciencia cierta dicha evolución.

… No es cierto que no se haya exigido por nuestra Jurisprudencia el requisito del perjuicio en relación a la falta de transparencia de la denominada cláusula suelo, tal y como resulta de la propia sentencia de 9 de mayo de 2013. La STS de 24 de marzo de 2015 (ROJ: STS 1279/2015) señala a este respecto que “pero no es ese el supuesto de las llamadas "cláusulas suelo". La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con "cláusula suelo" en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado”.

En este punto, yo diría que el perjuicio que se derivaba para el consumidor de la cláusula-suelo – si ésta no había sido “comunicada” transparentemente al consumidor en el momento de contratar – era que el consumidor creía que se aprovecharía de las bajadas del interés de referencia (el euribor) cuando tal no era el caso por la existencia de un límite o suelo a dichas bajadas. Por tanto, no es sólo que la existencia “a escondidas” de la cláusula-suelo dificultara al consumidor hacer una elección racional de la oferta más conveniente entre las que existían en el mercado – que también – sino que la cláusula suelo suponía, en cierta medida, una “ley del embudo” que requería del consentimiento del consumidor para ser vinculante para éste.

Conforme al art. 217.2 LEC, recae sobre la parte actora la carga de probar el perjuicio, al tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión, sin que las normas de facilidad o disponibilidad probatoria exijan lo contrario, puesto que existen publicaciones y archivos oficiales al respecto a los que tiene acceso la parte actora. Tras el examen de las actuaciones, debe concluirse que el actor no ha acreditado la producción del perjuicio. La parte ha aportado un cuadro con la evolución de distintos índices (IRPH y Euribor) desde el año 2000, pero se desconoce cuál era la media de los índices normalmente utilizados (IRPH y Mibor) en marzo de 1998, así como también la media de los distintos diferenciales aplicados a fin de valorar, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo si se puede estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual, habiendo indicado el director de la sucursal que gestionó el préstamo que en esa época el IRPH era más estable que otros índices. Con independencia de dicha afirmación sea correcta, lo cierto es que, ante la falta de prueba de la parte actora, no podemos dar por acreditado el perjuicio, máxime cuando en el caso que nos ocupa no se pacta diferencial alguno, sino que el interés se corresponde con el índice de referencia. En consecuencia, se desestima el recurso.

La Audiencia da la razón al consumidor respecto de la comisión de apertura.

Mejor suerte debe correr el recurso en lo relativo a este motivo. En la demanda se interesaba la declaración de nulidad de la cláusula que establecía la comisión de apertura y la condena a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de las distintas cláusulas cuya nulidad interesaba. La sentencia declara la nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura, pero no condena a la demandada a dicho abono, por entender que se vulnera el art. 219.1 LEC. Partiendo de la base de que no ha sido objeto de recurso la declaración de nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura, el recurso debe ser estimado. La condena a la devolución de las cantidades cobradas como consecuencia de dicha comisión no exigía la aplicación del art. 219 LEC, pues podía haberse cuantificado directamente en sentencia.

En la contestación a la demanda, la entidad bancaria no cuestionó su pago. Tal y como se configuró en la escritura de préstamo, el cálculo de la misma consistía en una mera operación aritmética, al afirmar: “la parte prestataria satisfará una comisión única de apertura del 2 % sobre el principal del préstamo, con un mínimo de 50.000 pesetas”. Siendo el principal 7.050.000 ptas. (42.371´35 euros), el 2 % supone 141.000 ptas. (847´42 euros), cantidad está a la que debe ser condenada la demanda, junto con el interés legal desde la fecha de su abono, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, puesta de manifiesto, entre otras, en la sentencia de 19 de diciembre de 2018 (LA LEY 178602/2018)

Airbnb, no gracias: otra Resolución de la Dirección General con consecuencias casi revolucionarias

Foto: JJBOSE

Se trata de la Resolución de la Dirección General de 1 de junio de 2020. No se refiere a una inscripción en el Registro Mercantil sino en el Registro de la Propiedad. Sin embargo, ilustra extraordinariamente bien algunos problemas dogmáticos de gran envergadura. En concreto, dos: la diferencia entre las inscripciones en el registro de la propiedad y el registro mercantil y la diferencia entre un contrato o pacto entre comuneros y un acuerdo social adoptado en el seno de una corporación por los miembros de un órgano de la misma.

Antes de examinar su contenido permítanme reproducir la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1991 que la Registradora de la propiedad cita para denegar la inscripción de un acuerdo de una comunidad de propietarios por el que se prohibía el uso turístico de las viviendas del inmueble que no tuvieran acceso directo a la vía pública. Dice esta sentencia

"La regla de la unanimidad, si no es observada dará lugar a la anulabilidad del acuerdo, pero no produce su nulidad de pleno derecho... ", al Registro de la Propiedad, por los importantes efectos que sus asientos producen erga omnes, no pueden tener acceso los actos inválidos, nulos o simplemente anulables, ya que como resulta del propio artículo 5 párrafo tercero de la LPH una vez inscritos las normas de la propiedad horizontal y su régimen perjudican a tercero, son oponibles frente a todos, y cualquiera que adquiera un inmueble no puede verse afectado por otras modificaciones del mismo que no han tenido acceso al Registro. Por ello mientras no se acredite que han concurrido a la Junta General de la Comunidad todos los propietarios, y que todos ellos han aprobado y adoptado por unanimidad el acuerdo de modificación de Estatutos, no es inscribible en el Registro

Este párrafo refleja claramente las diferencias entre el Registro de la Propiedad y el Registro Mercantil. El Supremo no podría haber dicho lo mismo del “acceso al registro mercantil” de actos o acuerdos sociales que sean “anulables”. Sencillamente, porque como acaba de reconocer la Dirección General, los estatutos sociales – a diferencia de los estatutos de una comunidad de propietarios – no tienen efectos erga omnes.

En el Registro de la Propiedad se inscriben derechos reales en cuya naturaleza está su eficacia erga omnes. En el registro mercantil se inscriben actos y negocios jurídicos realizados por personas jurídicas que sólo producen efectos entre los que los realizan, esto es, entre los miembros de las personas jurídicas. A los terceros sólo pueden beneficiarlos, nunca perjudicarlos.

De manera que no hay ningún daño para el tráfico ni la seguridad jurídica porque accedan al registro acuerdos sociales irregulares o, en la antigua terminología de la LSC, “anulables”. Sólo los actos y acuerdos que, en lo que se refiere a su contenido, sean nulos de pleno derecho deben tener vedado su acceso al Registro Mercantil. Y deben tenerlo vedado por la potísima razón que los funcionarios públicos – gatekeepers – no pueden prestar su asistencia a la obtención de resultados contrarios a principios importantes del ordenamiento (De Castro). Para todo lo demás, el ordenamiento pone a disposición de los particulares que consideren que los acuerdos lesionan sus derechos o intereses el acceso a la justicia que proveerá lo que corresponda tras el correspondiente proceso contradictorio y dispositivo.

En el asunto resuelto por la Resolución de la Dirección General la cuestión discutida es si el acuerdo de la comunidad de propietarios de prohibir el uso turístico se había adoptado por unanimidad o no. La Registradora dice que no y la DG le corrige porque ha utilizado un concepto equivocado de unanimidad:

el acuerdo fue aprobado por 9 de los 25 propietarios, reuniendo el 29,89% de coeficiente sobre el total del 100%, y fue notificado a los propietarios ausentes sin que ninguno se haya opuesto el mismo. La registradora fundamenta su negativa a la práctica de la inscripción solicitada en que no se ha acreditado que el acuerdo de la junta aprobando el establecimiento de una nueva norma de comunidad haya sido adoptado por unanimidad de todos los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación; y ello porque si los copropietarios de uno de los pisos, que inscribieron su adquisición con posterioridad a la adopción de los acuerdos no han sido parte en la adopción de los mismos, no existe unanimidad.

La DG explica las reglas generales del régimen de la propiedad horizontal y cuándo se exige la unanimidad y cuándo basta el acuerdo mayoritario:

No obstante, uno de los supuestos en que la misma ley exceptúa la unanimidad es el contemplado en el apartado 12 del citado artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, introducido en dicha Ley por el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, que reduce la mayoría necesaria al voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación para adoptar el acuerdo, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, por el que se limite o condicione el ejercicio de lo que se conoce como alquiler o explotación turística de las viviendas («la cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística» son los términos que emplea la letra «e)» del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos), así como para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%, si bien en cualquier caso estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos, según dispone el mismo apartado 12.

Este artículo 17.12 es aquel que ha servido de base en la escritura calificada y en el que se ampara el recurrente para entender que basta la citada mayoría de tres quintos y no la unanimidad. Por ello, la calificación impugnada debe revocarse en tanto en cuanto exige la unanimidad de todos los propietarios.

Obsérvese que, en realidad, no cabe calificar la decisión de los comuneros como un “acuerdo”. Si fuera un acuerdo, es evidente que el voto de 9 de los 25 copropietarios que representan menos del 30 % de la propiedad no puede considerarse como aprobación por 3/5 partes del total de los propietarios. Las 3/5 partes – en realidad la totalidad – se lograron porque la comunidad notificó individualmente a cada uno de los comuneros la modificación que se pretendía hacer al título constitutivo de la comunidad y ninguno de los demás comuneros se manifestó en contra. Cuando uno calla teniendo el deber de hablar – de decir que no – su silencio puede tomarse como un sí. Por tanto, mientras estamos en una comunidad de bienes, puede considerarse modificado el título de constitución porque más de las 3/5 partes de la propiedad aprobaron expresa o tácitamente la modificación. Si estuviéramos en una sociedad, en modo alguno podría decirse que esa sociedad ha adoptado un acuerdo social por el que modifica – supongamos – los estatutos sociales (v., especialmente esta y esta entrada del Almacén de Derecho). En el seno de una comunidad de bienes, no se adoptan acuerdos (sociales) y no se vota. Porque un acuerdo social es una decisión adoptada mediante el voto de sus miembros por un órgano de una corporación. Lo que hacen los copropietarios es celebrar un contrato – o novar un contrato – entre ellos. El contrato al que se refiere el art. 392 CC (“A falta de contratos, o de disposiciones especiales, se regirá la comunidad por las prescripciones de este título”). Por tanto, no pueden extenderse las reglas sobre la adopción, validez e impugnación de los acuerdos sociales a los contratos entre comuneros sin más. Un indicio más de la importancia de una adecuada comprensión dogmática de los acuerdos sociales.

A continuación, la DG se ocupa de la oponibilidad de los “contratos” entre comuneros no inscritos a los nuevos comuneros.

Cuestión distinta es que, como también expresa el registrador en dicha calificación, existen determinados propietarios de una vivienda que han inscrito su adquisición el 30 de octubre de 2019, con posterioridad a la adopción de los acuerdos (11 de junio de 2019), y no se acredita que hayan aprobado dicha modificación estatutaria.

Para resolver esta última cuestión debe tenerse en cuenta que según reiterada doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (cfr., entre otras, las Resoluciones de 23 de julio de 2005, 9 de febrero de 2008, 22 de septiembre de 2009, 25 de abril y 1 de julio de 2013, 11 de mayo, 27 de junio y 18 de julio de 2018 y 29 de mayo y 19 de diciembre de 2019), si en el Registro apareciesen inscritos derechos de dominio adquiridos por terceras personas en un momento posterior a la fecha de adopción de los acuerdos de modificación de estatutos, aunque sea a través de un consentimiento colectivo, es necesario que ésta cuente con el consentimiento de esos nuevos titulares de elementos privativos, por cuanto estos terceros no pueden verse afectados por las modificaciones del título constitutivo que no hubieren sido inscritas oportunamente (cfr. artículos 5 de la Ley sobre propiedad horizontal y 13, 17, 32 y 38 de la Ley Hipotecaria).

Precisamente el fundamento del principio de inoponibilidad de los títulos no inscritos frente a los derechos inscritos, radica en razones de seguridad jurídica del tráfico (artículo 9.3 de la Constitución), para evitar las cargas ocultas y la clandestinidad en el ámbito inmobiliario, que es precisamente lo que la legislación hipotecaria trata de evitar.

… De ahí la sanción establecida por los citados artículos 32 de la Ley Hipotecaria, 606 del Código Civil y 5 de la Ley sobre propiedad horizontal para los títulos no inscritos, que sólo puede responder a una falta de diligencia frente a los titulares que procuran la inscripción acogiéndose a la publicidad registral… a los sucesivos adquirentes de pisos, no les puede afectar la carga oculta representada por el acuerdo adoptado por la junta de propietarios que modificaron el título constitutivo de la propiedad horizontal a los nuevos propietarios que compraron estando vigente en el Registro el título constitutivo inscrito sin las correspondientes modificaciones.

Por ello, el consentimiento unánime de los propietarios que para la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal exige el artículo 5 de la Ley sobre propiedad horizontal ha de ser no sólo de los propietarios que lo fueran en la fecha de adopción del acuerdo de modificación del título constitutivo, sino de los que sean titulares registrales a la fecha en que dicho acuerdo y la consiguiente modificación estatutaria haya de acceder al Registro,

Lo que ocurre en el presente caso es que, al tratarse de un acuerdo para el que la Ley sobre propiedad horizontal no exige unanimidad sino únicamente el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, es evidente que, habiendo sido consentido por todos los restantes propietarios, no es ya necesario que también haya sido aprobado por los propietarios que hayan adquirido uno de los pisos con posterioridad a la adopción de tal acuerdo por la junta de propietarios. Por ello, debe entenderse que el acuerdo será inscribible.

Todo empezó de verdad con el homo erectus que controló el fuego para siempre

foto: @thefromthetree "My baby shoot me"

En esta anterior entrada resumía una parte de un trabajo que volveré a comentar en otra ocasión y que está en una pequeña parte basado, en lo que se refiere a la relevancia del control del fuego y del cocinado de los alimentos en la explicación evolutiva de la organización política de las sociedades humanas en un trabajo de Wrangham,Carmody de 2010 que es el que paso a resumir en esta entrada.

Según Wrangham y Carmody (en adelante W y C) es evidente que el control del fuego es anterior a la aparición del homo sapiens (aparición hace 250-300.000 años) y también, incluso al homo heidelbergense que aparece hace unos 800.000 años, de modo que nos queda el homo erectus (que apareció hace unos dos millones de años y cuya constitución física se ha podido reproducir en 3D recientemente). De modo que W y C se aplican a aportar las pruebas e indicios anatómicos, fisiológicos, conductuales y sociales que justifican la coevolución genes-cultura y la importancia del fuego y del cocinado de los alimentos en esta coevolución.

En cuanto a la anatomía:

"La transición de los australopithecines tardíos o Homo habilis, H. rudolfensis) a H. erectus se asocia con cambios significativos en las características anatómicas relacionadas con la dieta que son coherentes con los efectos que cabría prever que provoca cocinar los alimentos. El área de los dientes poscaninos es más pequeña en H. erectus que en cualquier homínido anterior en términos absolutos, y tan pequeña que equivale a la del H. sapiens cuando se ajusta al tamaño del cuerpo. En consecuencia, el H. erectus también presenta una mandíbula relativamente más pequeña y otros aspectos de acortamiento facial, lo que sugiere una menor tensión masticatoria. En conjunto, estos rasgos craneales indican que el H. erectus consumía una dieta más suave.

Por ejemplo, el H. erectus parece haber tenido una caja torácica en forma de barril… y distinta del torax con forma de embudo de los homínidos anteriores. Por lo tanto, el H. erectus se reconstruye suponiéndole un intestino más pequeño que sus antepasados. Dadas las constantes compensaciones entre el intestino y el tamaño del cerebro de los primates, la mayor capacidad craneal de H. erectus (849 cm3) en comparación con H. habilis (601 cm3 202 ) o H. rudolfensis (736 cm3) también es coherente con un intestino más pequeño.

A pesar de estas reducciones en la anatomía digestiva, la H. erectus muestra señales de un mayor uso de energía, incluyendo un mayor tamaño corporal, adaptaciones para correr largas distancias y posiblemente una reducción de los intervalos entre nacimientos. Las adaptaciones locomotoras también apuntan al control del fuego por parte del Homo erectus. Se acepta en general que H. erectus fue el primer bípedo obligado, con múltiples adaptaciones para la locomoción terrestre que llegaron a expensas de la capacidad arbórea. La terrestreidad obligatoria habría expuesto a H. erectus a un conjunto más amplio de depredadores, incluyendo leones, leopardos, hienas y gatos de dientes de sable, con una capacidad reducida para trepar. Mientras que H. erectus podría haberse defendido con armas durante el día, es difícil imaginar cómo se habrían defendido por la noche sin la protección del fuego. De hecho, los primates casi nunca duermen en la tierra; las principales excepciones son los humanos, que dependen universalmente de la protección del fuego en los hábitats naturales; algunos gorilas (especialmente los machos adultos), que probablemente son menos susceptibles a la depredación que H. erectus debido a su mayor tamaño corporal y a su hábitat forestal pobre en depredadores; y algunos babuinos que duermen en los acantilados. Por lo tanto, sugerimos que el control del fuego fue un requisito previo para la transición a la obligatoriedad de la terrestreidad.

Y lo de dormir junto al fuego puede explicar incluso que perdiéramos el pelo porque el homo erectus habría resuelto el problema de “mantener el calor mientras se duerme”. Las ventajas adaptativas de perder el pelo son una menor vulnerabilidad a los parásitos “y una mayor capacidad para desprender calor durante el día”. Y, desde luego, nos hace más atléticos. En cuanto a los infantes “que permanecen relativamente inactivos durante el día, necesitarían sin embargo ser protegidos de la hipotermia lo que explicaría por qué conservan una capa de grasa al nivel de la piel” que perdemos de adultos.

Si el cocinado de los alimentos es tan antiguo, es seguro que comenzaron por cocinarse vegetales, no carne de grandes piezas de caza ya que el cocinado incrementa la digestibilidad – y, por tanto, la ganancia en absorción calórica, esto es, de energía – tanto de las féculas como de las proteínas. Este hecho tiene gran importancia para entender la evolución de los grupos humanos. Así,

"Habida cuenta de los efectos bien establecidos de la cocción en los alimentos vegetales con almidón, que son los recursos que habitualmente recogen las mujeres entre los cazadores-recolectores tropicales, la cocción debería reducir sustancialmente el esfuerzo de búsqueda de alimentos de la mujer y aumentar su propia productividad neta"... la cocción aumenta la eficiencia del aprovisionamiento.

Este aumento de la productividad del trabajo de las mujeres tendrá una importancia fundamental al facilitar la división sexual del trabajo: los hombres podían emprender actividades de búsqueda de alimento de «alto riesgo», es decir, podían arriesgarse a volver al campamento con las manos vacías, si podían contar con que

“al regresar al campamento después de un día improductivo, podrían disfrutar de una comida cocinada”, naturalmente, por la mujer. “este sistema… depende críticamente… de que exista un tipo de comida que pueda ser consumido rápidamente: la comida cocinada. Es probable que el dominio del fuego promovió la tendencia de los hombres a buscar alimentos de alto riesgo – alta volatilidad – pero alto valor nutritivo – carne – mientras que las mujeres se especializaban en comida de bajo riesgo pero bajo poder energético”.

Otros cambios provocados por la dieta de alimentos cocinados tendrían que ver con la ampliación de los alimentos que se podían comer sin temor a envenenarse (porque el cocinado mata las bacterias) y un incremento de la fertilidad – y de la tasa de supervivencia de los infantes nacidos – gracias a que los infantes podían ser destetados más tempranamente sustituyendo la lactancia por comida cocinada y, por tanto, que los niños podían comer sin dentadura.

El tiempo dedicado a extraer la energía de los alimentos también se reduce notabilísimamente. Los grandes primates pasan entre 4 y 7 horas al día masticando – los orangutanes incluso más puesto que hay una correlación entre tamaño y tiempo masticando si se mantiene constante la energía captada con los alimentos – y los carnívoros emplean menos tiempo “by rapidly slicing and swallowing large chunks of meat” (y luego haciendo largas digestiones). De modo que sólo el fuego explica el patrón de conducta de los humanos.

Pero la consecuencia sobre la conducta humana va más allá: como los humanos tienen el día – las horas de luz – “libre” de masticado de los alimentos ya que concentraban la ingesta en una comida al atardecer, pueden dedicar el día a actividades aeróbicas.

Los chimpancés machos tienen un rango diario promedio de 3-5 km, con un máximo ocasional de alrededor de 10 km, mientras que los cazadores-recolectores machos tienen un promedio de alrededor de 9-14 km por día".

En fin, es interesante que, según los autores, comer alimentos no cocinados sería eficiente en dos tipos de situaciones: cuando se trata de productos que contienen mucha azúcar crudos – frutas - porque en tal caso no hay beneficios significativos de cocinarlos y cuando los homínidos están de caza o recolección. No vale la pena volver al campamento cargado para cocinar los alimentos en donde está el fuego. Esto explicaría por qué el cocinado adquiriría un enorme valor en términos de ganancia energética, supervivencia e influencia sobre la organización social de los humanos cuando los homínidos cazan regularmente grandes piezas en equipo, esto es, con la aparición del homo sapiens hace unos 250.000 años. Así, parece que la caza cooperativa y el reparto de comida de grandes piezas de forma “organizada” es coetánea con la aparición del homo sapiens. Y si éstas – las grandes piezas de caza - empiezan a constituir una fuente principal de proteínas y energía con la aparición del homo sapiens, el aceleramiento de la evolución tendría una explicación.

Hay un excelente podcast de Wrangham de 2020 en el que actualiza el contenido de este artículo con las aportaciones más recientes de la arqueología que parecen confirmar la tesis del mismo.

Wrangham, Richard W., and Rachel Naomi Carmody. 2010. Human adaptation to the control of fire. Evolutionary Anthropology 19(5): 187–199

Prohibir una concentración en mercados oligopolistas: el TG reduce la discrecionalidad de la Comisión Europea (efectos no coordinados)

Se trata de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 28 de mayo de 2020 que anula la Decisión de la Comisión Europea que prohibía la fusión entre dos compañías de telefonía móvil en el Reino Unido: Three y O2. La Comisión Europea argumentó que pasar de cuatro a tres operadores con red propia (los otros dos eran BT y Vodafone) no garantizaba el mantenimiento de la competencia efectiva. Como se verá, si el TJUE no casa esta sentencia, la política de la Comisión de no permitir menos de 4 operadores en grandes países y 3 en países medianos se puede ir al garete.

El argumento central del TG es que la Comisión no ha probado que la operación deba ser prohibida a tenor de lo dispuesto en el art. 2.3 del Reglamento 139/2004 que regula el control de concentraciones y que dice que se podrán prohibir

Las concentraciones que sean susceptibles de obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante, se declararán incompatibles con el mercado común.

El TG interpreta el precepto diciendo que la autoridad debe demostrar, no solo que las empresas restantes en el mercado oligopolístico – las que no se ven afectadas por la operación de concentración – ven aligeradas las presiones competitivas por parte de la resultante de la concentración en comparación con la situación previa a la concentración, sino también, que las dos empresas que se fusionan eran dos competidores muy próximos y, por tanto, que su presencia independiente en el mercado era condición necesaria del mantenimiento de la competencia en éste. Dice el TG que ambos requisitos han de concurrir simultáneamente.

Este precepto sustituyó a otro que decía simplemente que el criterio para prohibir una operación de concentración es que la empresa resultante adquiriera o reforzara una posición de dominio. Con la nueva redacción, aunque la resultante no tuviera posición de dominio, se podría prohibir todavía la operación si la operación “obstaculiza de forma significativa” la competencia. Y la obstaculización puede resultar de que las constricciones competitivas a las que se enfrentan las compañías que quedan en el mercado tras la concentración se ven significativamente debilitadas. Pues bien, en tal análisis, es obvio que hay que ver cómo afecta la concentración tanto a las empresas no afectadas por la concentración como a las que han participado en la operación de concentración. En el caso, si “se ha perdido mucha competencia” como consecuencia de que Three y O2 hayan dejado de competir entre sí. Es decir, la resultante puede subir los precios, no solo porque BT y Vodafone tienen incentivos para seguir la estrategia del (nuevo) lider, sino porque Three y O2 se han fusionado ya que, por separado, no habrían podido hacerlo sin perder clientela a favor del otro o a favor de BT o de Vodafone.

El TG aduce el considerando 25 del Reglamento:

«en determinadas circunstancias las concentraciones que implican la desaparición de importantes presiones competitivas que las partes en la concentración ejercían entre sí, así como una reducción de la presión competitiva sobre los competidores restantes, pueden, incluso en ausencia de la probabilidad de coordinación entre los miembros del oligopolio, llegar a ser un obstáculo significativo para la competencia».

Este debilitamiento de las presiones competitivas es cumulativo de modo que

el efecto de reducción de la presión competitiva sobre los competidores restantes no basta por sí solo para demostrar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva en el marco de una teoría del perjuicio basada en efectos no coordinados.

A continuación, el TG se ocupa de la carga de la argumentación y de la prueba. Corresponde a la Comisión probar la presencia de los efectos no coordinados, esto es, del debilitamiento de las presiones competitivas sobre los restantes operadores y sobre la propia empresa resultante de la fusión como consecuencia de la desaparición de un competidor. Y, más concretamente:

una mayor complejidad o incertidumbre de la teoría del daño (theory of harm) formulada para fundamentar que la concentración constituye un obstáculo significativo para la competencia efectiva respecto… lleva aparejado que el juez de la Unión se muestre más exigente a la hora de llevar a cabo el análisis concreto de las pruebas aportadas a este respecto por la Comisión.

El estándar probatorio está a medio camino entre los dos más extendidos

la Comisión está obligada a aportar pruebas suficientes que demuestren con una probabilidad alta la existencia de obstáculos significativos derivados de la concentración. Así pues, la exigencia probatoria aplicable en este caso es, por consiguiente, más estricta que la exigencia relativa al supuesto de que un obstáculo significativo para la competencia efectiva sea «más probable que improbable», con base en una «ponderación de las probabilidades», como sostiene la Comisión. En cambio, tal exigencia es menos estricta que la basada en la expresión «beyond a reasonable doubt»

Análisis del mercado

la concentración tendría como resultado un refuerzo de un mercado oligopolístico en un mercado que presenta ya un alto grado de concentración. Así, se trata de un mercado en el que cuatro actores, o tres si se lleva a cabo la concentración, se reparten el 90 % del mercado. La operación permitiría a la entidad resultante de la concentración, en la que quedarían integradas Three y O2, ostentar [entre el 30 % y el 40 %] del mercado minorista y, de este modo, convertirse en el principal actor, por delante de BT/EE y Vodafone, cuyas cuotas de mercado oscilan, respectivamente, [entre el 30 % y el 40 %] % y [entre el 20 % y el 30 %]…

las cuotas de mercado… no aportan sino un «primer indicio» del peso competitivo que tienen las partes de la concentración…

Desaparición de una fuerza competitiva importante. El TG reprocha a la Comisión mezclar tres conceptos:

el de «obstáculo significativo para la competencia efectiva», que es el criterio jurídico contemplado en el artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.º 139/2004, el concepto de «desaparición de importantes presiones competitivas», mencionado en el considerando 25 del mismo Reglamento, y el concepto de eliminación de una «fuerza competitiva importante», utilizado en la Decisión impugnada y basado en las Directrices. Al amalgamar estos conceptos, la Comisión lleva a cabo una considerable ampliación del ámbito de aplicación del artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.º 139/2004, ya que cualquier eliminación de una fuerza competitiva importante equivaldría a la desaparición de importantes presiones competitivas lo cual, a su vez, justificaría la conclusión de que existe un obstáculo significativo para la competencia efectiva.

Tiene especial interés la forma en la que el TG aborda los sucesivos motivos de impugnación de la Decisión de la Comisión. Por ejemplo, el demandante dice que las afirmaciones de la Comisión sobre que Three estaba creciendo agresivamente en captación de nuevos clientes es, simplemente, falsa. Y lo era. De modo que el TG concluye que la Comisión incurrió en un “error de apreciación” cuando dijo que, de esas cifras, podía deducirse que Three estaba ejerciendo una presión competitiva en el mercado minorista significativa. Y lo propio respecto de la política de precios de Three

… la Decisión impugnada se limita… a afirmar que los precios de Three se sitúan «entre los más bajos del mercado» y «entre los menos caros del segmento de datos de gama baja». Esta descripción de Three está lejos de demostrar que su política de precios puede cambiar las dinámicas de la competencia en el mercado de una manera significativa.

O sea, que Three no era un maverick (que, al parecer, lo había sido históricamente cuando entró en el mercado)

aun cuando la argumentación de la Comisión relativa al papel histórico de Three sea como tal correcta —extremo que la demandante no parece refutar— la Comisión no ha demostrado en la Decisión impugnada que ese papel histórico de Three sea representativo de su política de precios en el momento de la notificación de la concentración

¿Es Three el competidor más próximo o “inmediato” de O2?

… para que sea aplicable el artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.º 139/2004, interpretado a la luz del considerando 25 de dicho Reglamento, es necesario que desaparezcan las importantes presiones competitivas que las partes de la concentración ejercían entre sí, lo cual constituye el efecto unilateral más directo de una concentración en un mercado oligopolístico,

El TG viene a decir que, en un mercado como el de la telefonía móvil, el concepto de “competidor más próximo” no tiene mucho recorrido

En el presente caso, es preciso señalar en primer término que, según el punto 1366 del pliego de cargos, el mercado de referencia se caracteriza, en líneas generales, por un reducido grado de diferenciación de los productos. Según la Comisión, en ese mercado los operadores intentan remediar esta situación adoptando estrategias de diferenciación que, no obstante, han tenido un éxito limitado.

Si todos los competidores son percibidos por los consumidores como semejantes unos a otros, difícilmente la fusión entre dos de ellos puede suponer la eliminación, para la resultante de la fusión, de un competidor más próximo que los que quedan en el mercado.

en el mercado de las telecomunicaciones móviles en el Reino Unido, Three y O2 no eran operadores de redes móviles particularmente próximos, aunque en tal mercado todos los operadores están, por definición, más o menos próximos.

Indicadores de presión al alza de los precios (UPP) como consecuencia de la fusión

pueden resultar útiles para realizar un filtro, al permitir a las autoridades de defensa de la competencia juzgar si es necesario llevar a cabo una investigación más profunda, no pueden, sin embargo, considerarse previsiones creíbles de incrementos de precios o de simulaciones de fusiones.

El TG hace referencia a los dos efectos generalmente asociados con una operación de concentración en mercados concentrados:

en atención a las condiciones de competencia existentes en tal mercado, las concentraciones que se producen en un mercado oligopolístico tienden a generar, de forma casi automática, un incremento de los precios a corto plazo como consecuencia de la desaparición de la relación de competencia entre las partes de la concentración. Solo a medio plazo la competencia externa, ejercida por actores ya presentes en el mercado o, dependiendo de la importancia de las barreras a la entrada, ejercida por nuevos actores, forzará a la nueva entidad a bajar sus precios.

Asimismo, cualquier concentración llevará aparejada un aumento de eficiencia cuya magnitud también depende de la presión competitiva externa. Este incremento obedece en particular a la racionalización y la integración de los procesos de producción y de distribución de la entidad resultante de la concentración. Así, esta entidad eliminará generalmente estructuras duplicadas o innecesarias en las cadenas de producción y de distribución y llevará a cabo reorganizaciones o despidos de personal. Según las circunstancias, estos esfuerzos de racionalización podrán llevar a que la entidad resultante de la concentración reduzca sus precios.

La Comisión tiene que tener en cuenta este aumento de la “eficiencia estándar” en su análisis sobre los efectos plausibles de la concentración. Estas ganancias de eficiencia son distintas de las que quepa atribuir específicamente a la fusión concreta de que se trate y que deben ser probadas por las partes de la concentración.

De este modo, la Comisión confunde dos tipos de eficiencias, aquellas a las que se refiere la sección VII de las Directrices y las eficiencias propias de cada concentración. Así, la eficiencia en el sentido de las Directrices debe ser tomada en consideración en la apreciación global desde el punto de vista de la competencia de la concentración para comprobar si pueden contrarrestar los efectos restrictivos que produce esta operación. Por el contrario, la categoría de eficiencias de las que se trata en este caso no es sino un componente de un modelo cuantitativo que pretende apreciar si una concentración puede producir tales efectos restrictivos.

Y concluye que

la Comisión no ha precisado el fundamento que le llevó a concluir que los supuestos obstáculos para la competencia resultantes de la concentración serían significativos.

La transacción que tiene por objeto una cláusula-suelo

No sé cómo se habrá quedado el juez de Teruel. Pero me temo que no mucho mejor que estaba cuando decidió plantear la cuestión prejudicial. Las cuestiones prejudiciales las carga el diablo. No son gratis. Son oportunidades de contagiar al ordenamiento jurídico español de reglas de inferior calidad, en el mejor de los casos, y reglas que distorsionan el sistema jurídico nacional, en el peor de los casos. Si el juez de Teruel consideró que al demandante lo había engañado el banco al “ofrecerle” modificar la cláusula-suelo en 2014, – iura novit curia – debió anular la transacción considerando que el banco empleó dolo o indujo a error al consumidor. Pero este resultado no tiene nada que ver con la Directiva sobre cláusulas abusivas. Pero si le preguntas a tu barbero si necesitas un corte de pelo, no esperes que te diga que no.

La Sentencia del TJUE del 9 de julio de 2020 es una desgracia para la dogmática contractual. Porque prescinde de las categorías que han de ser aplicadas al caso. Como se recordará, el objeto de la misma es determinar si cae dentro del ámbito de aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas un contrato de transacción entre un banco y un consumidor por el que las partes acuerdan sustituir una cláusula-suelo por otra renunciando recíprocamente a sus pretensiones en relación con la cláusula-suelo sustituida.

Como contrato de transacción (en la sentencia se habla, incorrectamente, de contrato de novación, expresión que no indica cuál es la causa de tal novación, como si hace su calificación como transacción en el sentido del art. 1809 ss CC), su validez requiere, por un lado, que las partes puedan transigir sobre su objeto y, por otro, que concurran los requisitos generales de los contratos (consentimiento, objeto y causa).

Pues bien, mientras que es obvio que la Directiva de cláusulas abusivas tiene que ver con lo primero – ¿puede transigir un consumidor sobre la validez de una cláusula abusiva? o, en los términos que utiliza el TJUE ¿puede renunciar el consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva? – pero la Directiva de cláusulas abusivas no se ocupa de lo segundo, esto es, no tiene nada que decir sobre si en un contrato (de transacción o de compraventa o de arrendamiento) concurren los requisitos esenciales para su validez, esto es, si se ha celebrado válidamente.

Por tanto, todas las referencias que hace el TJUE al “consentimiento informado” del consumidor son irrelevantes si referidas a la validez del contrato de transacción. El contrato de transacción no queda sometido a la Directiva en lo que se refiere a si se celebró válidamente. Si el consumidor cree que el banco le engañó (empleó dolo) al hacerle firmar la transacción por la que se eliminaba la cláusula-suelo pactada inicialmente a cambio de que el consumidor renunciara a pedir su nulidad ante los juzgados y se sustituyera por otra con un “suelo” más bajo, lo que tiene que hacer el consumidor es demandar al banco por haber empleado dolo y serán de aplicación las normas sobre vicios del consentimiento. En la valoración de si hubo dolo o no, el tribunal tendrá que examinar, efectivamente, si el consentimiento del consumidor a la transacción fue libre e informado, pero no porque lo diga la Directiva ni porque sea una exigencia de la transparencia a la que se refiere el art. 4.2 de la Directiva, sino porque así lo exige el art. 1261 y ss del Código Civil español.

Dicho lo cual, repasemos lo que va diciendo el TJUE. La sentencia, ya se lo anticipo, no puede ser más ambigua

1º El consumidor puede transigir (en la jerga del TJUE “renunciar a hacer valer sus derechos”) sobre los derechos que se han incorporado a su patrimonio. En concreto, – con una redacción casi incomprensible:

“renunciar a hacer valer sus derechos, de forma que el juez nacional debe tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula

Que se excluya ¿qué? La declaración de nulidad de pleno derecho de la cláusula abusiva.

un consumidor pued(e) renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula,

Ahora bien, – y aquí es donde el TJUE se extralimita – la transacción sólo es válida si “la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado”. Esta afirmación es, sin embargo, absurda en el sentido de ilógica. Porque si el predisponente no le ha ofrecido nada a cambio de tal renuncia ¿por qué un consumidor habría de renunciar? Se comprende así que es inadecuado hablar de renuncia. Hay que hablar de transacción y entender que es probable que haya existido dolo o error si el consumidor, simplemente, renuncia a ejercer sus derechos bajo la Directiva. Pero, de nuevo, es una cuestión de vicios del consentimiento que debe resolverse aplicando las normas correspondientes. No la Directiva ni, en concreto, su art. 4.2. Es inaceptable que el TJUE no distinga entre renuncia y novación y que confunda ésta con transacción. Con independencia de la nomenclatura utilizada por las partes del proceso.

2º. ¿Es una cláusula predispuesta o es una negociada individualmente aquella que recoge el contenido de la transacción? En el caso, el juez de Teruel pregunta al TJUE si la cláusula que el banco ofreció en sustitución de la cláusula-suelo que había sido anulada por el Tribunal Supremo (rectius, el TS sólo había dicho que no eran transparentes las que fueron objeto del pleito de 2013, no que las cláusulas-suelo fueran per se intransparentes ni, mucho menos, que su contenido causara un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes del contrato de préstamo y, por tanto, que la cláusula suelo debiera considerarse abusiva).

Reproduzco, primero lo que dice el TJUE, (aviso: es un análisis muy romo). Tras explicar qué se entiende por una cláusula no negociada individualmente (aquella sobre cuyo contenido no ha podido influir el consumidor), dice el TJUE

… La circunstancia de que la nueva cláusula tenga por objeto modificar una cláusula anterior que no ha sido negociada individualmente no exime por sí sola al juez nacional de su obligación de comprobar si el consumidor ha podido efectivamente influir, en el sentido del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13, sobre el contenido de esta nueva cláusula.

Esto es una obviedad. Pero recuérdenlo cuando examinemos si la nueva cláusula-suelo ha de ser considerada transparente o no. Porque, aunque sea una obviedad afirmar que la nueva puede ser tan predispuesta como la segunda, habrá de aceptarse que, respecto de la segunda, (y teniendo en cuenta, como ordena la Directiva, las circunstancias que rodearon la celebración del contrato) el consumidor no podrá decir que no se enteró de que su contrato tenía una cláusula-suelo. Es impepinable que, aunque la nueva cláusula no pueda considerarse una cláusula negociada individualmente, al menos, habrá de considerarse que, siendo legible y clara en su redacción, el consumidor – uno perspicaz y atento como quiere el TJUE – tuvo que comprender el alcance económico de la cláusula.

El TJUE dice, a continuación, que parece que en el caso, se trataba de una cláusula predispuesta (preparada con antelación para utilizarse en una pluralidad de contratos)

… la circunstancia de que la celebración del contrato de novación al que se refiere al litigio principal se enmarque dentro de la política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable que incluían una cláusula «suelo», iniciada por Ibercaja Banco a raíz de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013, podría constituir un indicio de que XZ no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula «suelo».

Esto es impropio de tan excelente Tribunal, dicho sea con el debido respeto. Lo único que puede deducirse de la primera parte de la frase es que se trataba de una cláusula predispuesta, no que se tratase de una cláusula en cuyo contenido no pudiera influir el consumidor. Es obvio que la negociación individual de la cláusula tenía que ir precedida de una propuesta completa que, lógicamente, redactaría el banco. Lo importante es saber si la “nueva” cláusula era idéntica en todos los casos o si se adaptaba al contenido de la cláusula precedentemente incluida en cada uno de los contratos (ej., el nivel del suelo no sería idéntico en todos los casos).

Sí que es un indicio de que no hubo negociación individual que el consumidor adoptara la decisión en el mismo acto en el que se le presentó la oferta de transacción por el banco

Lo mismo cabe decir respecto del hecho de que, según indica el juzgado remitente, la entidad bancaria no facilitara a XZ una copia del contrato y tampoco le permitió que se lo llevara consigo para que pudiera tener conocimiento del mismo.

Lo que dice, a continuación el TJUE es, simplemente, vulgar:

En cualquier caso, la circunstancia de que XZ introdujera antes de su firma en el contrato de novación la mención, escrita de su puño y letra, en la que indicaba que comprendía el mecanismo de la cláusula «suelo» no permite por sí sola concluir que esa cláusula fue negociada individualmente y que el consumidor pudo efectivamente influir en el contenido de la misma.

Un consumidor atento y perspicaz no escribe de su puño y letra que “comprende el mecanismo de la cláusula suelo” si no lo comprende. Es considerar idiotas a los consumidores. No “atentos y perspicaces”

De forma que concluye que la cláusula que sustituye a la cláusula abusiva puede ser, a su vez, objeto del control de la directiva y declarada, en su caso, abusiva.

La siguiente cuestión prejudicial se refiere a los requisitos que han de cumplirse para considerar transparente una cláusula-suelo en el sentido del art. 4.2 de la Directiva. El TJUE reitera su doctrina sobre la transparencia “material”. En relación con la cláusula-suelo específicamente, el TJUE dice que

en el caso de una cláusula que consiste en limitar la fluctuación a la baja de un tipo de interés variable calculado a partir de un índice, resulta evidente que el valor exacto de ese tipo variable no puede fijarse en un contrato de préstamo para toda su duración. Así pues, no cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional.

Luego añade dos afirmaciones también impropias de tan excelente Tribunal en un sólo párrafo. Dice el TJUE

No es menos cierto, no obstante, que el Tribunal de Justicia declaró en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 56). En efecto, mediante tal información puede situarse al consumidor en condiciones de tomar conciencia, a la luz de las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores al tipo «suelo» que se le propone.

El primer error, dicho sea con el debido respeto, es el de afirmar que la evolución pasada de los tipos de interés puede informar acerca de la evolución futura. Un índice puede ser más volátil que otro en función de los criterios que se utilizan para determinarlo pero que la evolución de los tipos de interés no puede predecirse y no puede imponerse a nadie informar a la otra parte al respecto debería ser una obviedad. Y la segunda incorrección es que, en contratos de 30 años de duración, como son muchos de los préstamos hipotecarios, la evolución pasada ni siquiera indica si se podrá o no beneficiar de tipos inferior al tipo fijado como suelo. Al revés, tener mucha información sobre el pasado puede hacer más irracional la decisión del consumidor. El TJUE concluye que

debe situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula «suelo», en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.

Y no dice una palabra de la relevancia de que no estemos ante una cláusula-suelo que se introduce por primera vez en el contrato de préstamo sino ante una novación de la misma producto de una transacción. ¿Cómo no va a ser relevante este hecho a efectos de determinar si el banco ha incluido la cláusula de forma transparente en el contrato?

A continuación, el TJUE examina el núcleo de la cuestión y, correctamente, a mi juicio dice (tras unos párrafos muy discutibles por la falta de claridad respecto del supuesto de hecho al que se refiere) en el párrafo 68:

una cláusula que contemple una renuncia mutua al ejercicio de cualquier acción judicial en el marco de un acuerdo que tenga por objeto la solución de una controversia surgida entre un profesional y un consumidor acerca de la validez de la cláusula de un contrato que vincula a estas dos partes puede constituir el objeto principal del acuerdo en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraída de la apreciación de su posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y comprensible, siendo el juez nacional quien debe llevar a cabo tal examen.

Y aquí es donde el TJUE se extralimita – y mucho – en la fijación del ámbito de aplicación de la Directiva. Si el TJUE ha admitido que estamos ante la cláusula que regula el objeto principal del contrato – de transacción –, que el consumidor diera su consentimiento a la misma y que diera un consentimiento válido es un problema exclusivamente de derecho nacional, en concreto de aplicación de vicios del consentimiento

Pues bien, si bien corresponde al juzgado remitente examinar de qué información disponía Ibercaja Banco en la fecha en que se celebró el contrato de novación, es preciso señalar que, según la información que obra en poder del Tribunal de Justicia, ese contrato se celebró el 4 de marzo de 2014. Mediante su sentencia 241/2013 de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo declaró, en el marco de un procedimiento iniciado por asociaciones de consumidores, que las cláusulas «suelo» estipuladas en los contratos de préstamo hipotecario no satisfacían, en principio, las exigencias de claridad y de transparencia y, por ese motivo, podían ser declaradas abusivas. En la misma sentencia, el Tribunal Supremo resolvió que la declaración de nulidad de tales cláusulas únicamente surtiría efectos para el futuro. Hubo que esperar a la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros (C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980), para que el Tribunal de Justicia declarara que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponía a esa limitación temporal.

Por consiguiente, por un lado, si bien es cierto que en el momento de la celebración del contrato de novación cabía suponer que la cláusula «suelo» inicial que vinculaba a XZ e Ibercaja Banco era abusiva, no es menos verdad que no se trata de un hecho que constara con certeza, ya que tal carácter abusivo no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial.

De nuevo, el TJUE no justifica por qué cabía suponer que la cláusula-suelo era abusiva en 2014. Precisamente lo que había dicho el TS es que no lo era. En 2014 la opinión dominante era que las cláusulas referidas al objeto principal del contrato no podían ser declaradas abusivas. Y el control de transparencia estaba en mantillas. Y el Supremo se preocupó mucho de aclarar que no es que considerara indebidamente perjudicial para el consumidor fijar un límite a la fluctuación del tipo de interés. Tan fue así que hay muchas sentencias que han considerado transparentes y, por ello, válidas las cláusulas-suelo. Por tanto, sin conocer las circunstancias que rodearon la celebración del contrato originalmente celebrado en cada caso es imposible afirmar que “cabía suponer que la cláusula suelo inicial… era abusiva”.

Añade finalmente el TJUE que

la situación jurídica en el momento de la celebración del contrato de novación no parecía permitir que Ibercaja Banco supiera que la existencia de una cláusula «suelo» abusiva justificaba la devolución íntegra de las cantidades indebidamente satisfechas en virtud de esa cláusula.