Apuntes sobre el contrato entre Astra Zeneca AZ y la Comisión Europea CE para el suministro de vacunas

Como se recordará la disputa entre AZ y la CE se centra en si la primera habría o no incumplido su obligación de suministro inicial de un volumen de 100 millones de vacunas. AZ ha comunicado a la Comisión Europea que no podría cumplir con la entrega del volumen inicial en los tres primeros meses de este año porque no había conseguido, a pesar de realizar sus mejores esfuerzos, aumentar la producción en sus instalaciones europeas – no incluido el Reino Unido – en cantidad suficiente. De manera que comunicó que entregaría una cantidad muy inferior a la prevista. Inicialmente la CE se enfadó bastante. El contrato, con tachaduras, se publicó y de su lectura en diagonal se deduce que hay una cláusula de “mejores esfuerzos” y hay una “representation” de AZ en la que asegura que no ha celebrado ningún contrato incompatible con el firmado con la UE, esto es, cuyo cumplimiento obligara a AZ a incumplir el contrato con la UE.

Las partes han estado negociado y en el Financial Times de hace un par de días se lee lo siguiente al respecto

Dos días más tarde, la presidenta de la Comisión, Ursula von der Leyen, dijo que la empresa había acordado suministrar 40 millones de dosis en el primer trimestre en lugar de 31 millones, lo cual es una mejora pero una mejora que sólo representaba el 13% de la diferencia con respecto a los 100 millones de dosis que la UE esperaba inicialmente. La empresa también anunció que empezaría a suministrar una semana antes de lo previsto y que ampliaría la capacidad de fabricación en Europa.

Los británicos, mientras tanto, aseguran que tienen derecho a retener todas las vacunas producidas en las instalaciones del Reino Unido de AZ. Dice el FT:

Los funcionarios británicos no niegan que su relación con AstraZeneca sea más estrecha, pero, más que a patriotismo la explican por los compromisos asumidos tempranamente y por las aportaciones en dinero del gobierno británico . "Hemos invertido mucho dinero en la fabricación y hemos cofinanciado los ensayos clínicos con la Universidad de Oxford", dijo un alto funcionario. "Fuimos el primer país en firmar un acuerdo con AstraZeneca, el primero en autorizar y el primero en desplegar". El gobierno siempre confió en que AstraZeneca cumpliría su contrato de suministro de 2 millones de dosis semanales al Reino Unido... "Es muy sencillo: nosotros tenemos un contrato de exclusividad con ellos y la UE no".

Los abogados del Despacho Shakespeare-Martineau han publicado una nota que dice algo interesante. Empiezan reconociendo que es un contrato de suministro muy particular por las enormes incertidumbres que han rodeado su celebración. Cuando se firmó – en agosto – no se sabía cuándo se autorizaría la vacuna y cómo y dónde podría fabricarse ya que al tratarse de un producto biológico – no simplemente químico – las incertidumbres afectan también al proceso de producción.

A continuación señalan que la obligación asumida por AZ es una obligación de medios y no de resultados (se comprometen a realizar sus “mejores esfuerzos” para proporcionar 100 millones de dosis en los tres primeros meses). Todos sabemos más o menos lo que es una obligación de medios y en qué se diferencia de una obligación de resultado. La cláusula concreta el estándar de diligencia que ha de desplegar AZ con los términos “mejores esfuerzos” que significa – el contrato está sometido al derecho belga, así que sería éste el que deberíamos utilizar para interpretar esta cláusula –  según el propio contrato que AZ se compromete a desplegar las “actuaciones y el grado de esfuerzo que una empresa semejante”, esto es, de tamaño y capacidad comparables, desplegaría “o utilizaría en el desarrollo y la fabricación de una vacuna… teniendo en cuenta la urgente necesidad de una vacuna… y la eficacia y la seguridad”. O sea, sin prisa pero sin pausa.

Lo interesante del artículo de Shakespeare-Martineau está en el análisis que realizan de la cláusula 5 del contrato. Con respecto a las “dosis iniciales”, AZ se comprometió, en la cláusula 5.1 a fabricarlas dentro de la UE. Y la UE se entiende, a efectos de esta cláusula, como que no comprende el Reino Unido.

Luego, en la cláusula 5.4, para los futuros envíos – esto es, los que sigan a las “dosis iniciales” – sí que se podrán fabricar tanto en la UE como en el Reino Unido. De manera que, como me hace notar Pantaleón, la obligación asumida por AZ habría sido una de género limitado, es decir, AZ no habría prometido a la UE una prestación genérica (a la que se aplicaría el genus numquam perit) sino una prestación de género limitado porque las vacunas que debía entregar deberían ser las fabricadas en Europa Continental. A partir de tal definición de la obligación, AZ venía obligada a hacer todo lo posible – y que haría una empresa semejante a AZ que se comportara diligentemente – para fabricar en la UE 100 millones de dosis y entregarlas a la Comisión Europea para su reparto en Europa.

En consecuencia, AZ sólo habría incumplido el contrato si pudiera demostrarse que otra farmacéutica habría logrado aumentar su producción en Europa continental hasta el punto de poder poner a disposición de la CE las 100 millones de dosis de la vacuna en ese plazo.

Y, en consecuencia también, no parece que AZ tenga que desviar parte de la producción de la vacuna de las fábricas del Reino Unido para atender al “pedido” europeo, porque tal obligación se excluyó expresamente del contrato.

Si es así, tampoco puede decirse que AZ haya realizado una falsa “representation” cuando dijo que no había firmado ningún contrato incompatible con el que firmó con la Unión Europea, porque, dado que las fábricas a las que se refería este último eran las sitas en la Unión Europea excluido el Reino Unido, comprometer la producción de las fábricas del Reino Unido para cubrir los pedidos de este último país no era incompatible con el contrato firmado por la UE. Hubiera sido extraño lo contrario dado que el contrato con la UE se firmó después del contrato con el Reino Unido.

Y, en fin, dado que la cuestión está expresamente regulada en el contrato y se han asignado fábricas determinadas a la producción de vacunas para cada uno de los contratos, tampoco sería aplicable la regla supletoria típica de los contratos de suministro cuando el suministrador ha contraído obligaciones con varios clientes y no ha establecido preferencia alguna entre ellos y no está en condiciones de cumplir completamente con todos ellos. Supóngase, por ejemplo, que se cierra una vía marítima – el canal de Suez – y no se puede enviar la mercancía desde el Golfo Pérsico a Europa Occidental – donde se encuentran los clientes –. En tal caso, la regla supletoria (como me ha sugerido Fernando Pantaleón) sería la par conditio creditorum, esto es, el suministrador habría de tratar por igual a todos los clientes y repartir las cantidades del producto de las que disponga equitativamente entre los clientes. En un caso así, el deudor estaría “quebrado”, imposibilitado de cumplir con sus obligaciones de suministro y es justo que la imposibilidad la sufran equitativamente todos los clientes que se hallan en las mismas circunstancias.

Pero, como digo, y si los abogados de Shakespeare-Martineau han “leído” bien la cláusula 5 del contrato, lo único que habría que comprobar, en el caso de las vacunas, es si AZ ha actuado diligentemente en la preparación de la producción de la vacuna en Europa continental. No parece que, pasado el pedido inicial, el problema sea el mismo ya que hay que suponer que, para entonces, la capacidad británica de producción podrá destinarse – según prevé la cláusula 5.4 – también al mercado europeo-continental.

Por qué el civil law no necesitó de la equity

En los países de derecho civil no se puede distinguir entre propiedad jurídica (legal) y propiedad con arreglo a equidad (equity estates). Una persona es propietaria o no lo es; no puede ser propietaria a efectos de gestión sin serlo también a efectos de disfrute. En este sentido, la unidad de la propiedad es un principio fundamental de los países de Derecho Civil.

La razón se encuentra en que en la evolución del sistema jurídico continental nunca fue necesaria la aparición de una jurisdicción pretoria distinta de la de los tribunales ordinarios, es decir, nunca se sintió la necesidad de la jurisdicción extraordinaria de un Chancelor, y por ello no encontramos en los países de civil law tal distinción entre rights in Equity y rights at Law

La explicación, por supuesto, es que el sistema del civil law hereda los logros de más de mil años de evolución del Derecho Romano. Casi todas las reliquias del formalismo primitivo de éste habían sido eliminadas del sistema romano cuando los "galos" comenzaron a construir un derecho nacional sobre los cimientos de la tradición romana. Por tanto, los juristas continentales no tenían que inventar una jurisdicción nueva y excepcional para hacer posible la anulabilidad de los contratos en los que había un vicio del consentimiento – error – o la nulidad de los contratos formales viciados de fraude. Desde este punto de vista, el derecho continental se diferencia del derecho inglés por su mayor antigüedad.

Una curiosa consecuencia del hecho de que el derecho romano, tal como se desarrolló en Francia y Bélgica, nunca ofendió lo suficiente a la opinión común como para obligar a inventar una jurisdicción extraordinaria que corrigiera tales tendencias, fue que en algunos aspectos importantes las exigencias de una moral racionalista nunca tuvieron un campo tan libre como el que consiguieron en Inglaterra durante el período en que se estaba construyendo la jurisdicción en equity del Chancelor.

Es el idealismo o el buen sentido poco sofisticado del laico o del clérigo el que proclama que las promesas deben cumplirse estrictamente y que el remedio de la indemnización en dinero a menudo no es adecuada reacción al incumplimiento. Es el moralista, más que el jurista técnico, el que insiste en que es contrario a la ética que un hombre se oponga a una reclamación justa ocultando la verdad. Y así encontramos al Chancelor y no a los jueces de los tribunales del Common Law aplicando doctrinas y remedios como el cumplimiento específico o in natura; obligando a poner a disposición de la otra parte determinados documentos probatorios y exigiendo que en los interrogatorios se responda bajo juramento. Ni que decir tiene que el derecho continental, en teoría, considera los daños y perjuicios en muchos casos como la única compensación por el incumplimiento de un contrato y, rechaza  los métodos inquisitoriales en los litigios civiles ue admite en el procedimiento penal o exige a las partes que confíen en sus propios recursos para probar su argumento.

Es dudoso que el Derecho inglés hubiera acogido las innovaciones de la Chancery si las estrictas formalidades de los tribunales del Common Law en la esfera del derecho sustantivo no hubieran provocado y justificado las incursiones del racionalismo de la equity.

En el Derecho continental no existe el concepto de "doble propiedad", al menos no en sentido jurídico. Se puede hablar en términos económicos de alguien que es un propietario "económico" y no "jurídico", pero eso no significa que la "propiedad económica" como tal sea un dispositivo jurídico independiente. De hecho, no lo es; es sólo un método no jurídico para indicar que un no-propietario tiene derecho a recibir todos los beneficios de ciertos activos del propietario; este derecho puede crearse por contrato o por testamento e incluso puede incluso puede basarse en el derecho de sociedades (ya que a veces se denomina a los accionistas los "propietarios económicos" de la empresa).

Bruno Herbots, Can the Most Characteristic Product of the English Legal Genius Survive in a Civil Law Environment?

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La privatización del matrimonio

En su siempre interesante Evolución y Neurociencias, Pablo Malo da cuenta de la propuesta – últimamente – de Thaler y Sunstein dirigida a “privatizar el matrimonio”. Es decir, que el Estado regule el matrimonio como regula cualquier otro contrato.

Como la entrada es muy corta, no la resumiré aquí. Pero me parece que la de Thaler y Sunstein es una propuesta desnortada que no tiene en cuenta que el matrimonio ha sido ya “privatizado” en la medida en que hacerlo es conveniente y que el papel del Estado es el que debe ser en casi todos los países desarrollados. Si la cuestión es si hemos de pedir una “licencia” al Estado para poder casarnos, creo que llamarlo licencia – como ocurre en los EEUU – es un anacronismo que carece de cualquier significado. Lo importante es que los individuos tengan derecho a casarse como se reconoce en todo el mundo civilizado.

No creo que el problema esté en la protección de los cónyuges entre sí o de los hijos. La Constitución distingue, con buen criterio, entre el “derecho al matrimonio” como un derecho (art. 32), imponiendo a los poderes públicos la obligación de regularlo de una determinada manera (fijando una edad mínima y previendo causas de separación y de disolución del vínculo) y la “protección de la familia” como un fin de la política pública (art. 39)

Una regulación pública del matrimonio es imprescindible no sólo porque así lo ordena la constitución, sino porque el matrimonio tiene consecuencias patrimoniales y personales sobre los cónyuges algunas de las cuales “interesan” a los terceros.

En relación con los propios cónyuges, la regulación estatal del matrimonio es semejante a la regulación de cualquier contrato societario (tria faciunt collegium, – porque un collegium es una corporación - pero para contraer sociedad bastan dos socios).El legislador trata de fijar como régimen jurídico aquel que los cónyuges se habrían dado a sí mismos si hubieran pensado y acordado detalladamente todas las vicisitudes patrimoniales y personales que podrían acaecer durante la vigencia del matrimonio. Como es un contrato de larga duración, al menos en principio, y como implica la formación de un patrimonio común que se alimentará de lo aportado por ambos cónyuges al matrimonio y por las ganancias, en su caso, que cada uno obtenga y por el reparto de las tareas familiares, la regulación correspondiente ha de ser muy detallada y tiene cierta complejidad. Y no cabe esperar que los cónyuges se apliquen a regular en detalle todas estas  circunstancias en el momento en el que contraen matrimonio. No es “natural” que uno vaya a casarse con su abogado al lado salvo entre gente de mucho poderío económico.

En otros términos, el matrimonio es un contrato muy incompleto y es imprescindible una regulación supletoria, como la que contiene el Código civil y los derechos forales, de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, como de cualquier relación societaria que abarca toda la vida de una persona.

Pero es que, además, y con independencia de que consideremos o no que la comunidad ganancial es una persona jurídica, los terceros tienen un gran interés en saber si están contratando con una persona soltera o casada por dos razones. La primera, para saber si esa persona puede obligar a su cónyuge (o al patrimonio de su cónyuge) o tiene poder de disposición sobre los bienes que formen el patrimonio conyugal y la segunda para saber qué patrimonios responderán de las deudas que se contraigan. El matrimonio genera la formación de un patrimonio común junto al individual de los cónyuges y ello incluso en el caso en que se pacte separación de bienes porque la vida en común generará relaciones económicas entre los cónyuges de las que no se llevará, por la naturaleza misma de las cosas, una contabilidad.

Junto a estos efectos patrimoniales, el matrimonio tiene efectos personales. El más importante, a mi juicio, es el de que el matrimonio es la forma de crear parentesco fuera de los lazos de sangre y la adopción. Recuérdese que, cuando alguien se casa, los parientes de sangre de uno se convierten en afines del cónyuge y viceversa y que la afinidad es parentesco y tiene consecuencias jurídicas. Es “natural”, pues, que el Derecho anude al matrimonio la aplicación de las reglas en cuyo supuesto de hecho es relevante el parentesco de los individuos destinatarios de las normas. Desde la concesión de derechos “derivados” (pensiones, seguros de vida, derechos hereditarios) hasta la emisión de autorizaciones para intervenciones  médicas.

La cuestión de si el matrimonio debería incluir la poligamia u otras formas de vida en común está, también, suficientemente aclarada. La evolución ha hecho a los humanos monógamos sucesivos por razones de los elevados costes de crianza de la prole humana. La mujer no podría cuidar por sí sola de los niños, lo que ha llevado a que seamos la especie en la que los machos más contribuyen a la crianza de la prole y que la selección de la pareja por parte de las hembras se base, precisamente en la idoneidad y disponibilidad del macho para atender a las necesidades de los hijos. En este marco cultural y evolutivo, la poligamia es deletérea para las relaciones sociales: perjudica a los varones más pobres, exacerba la desigualdad y favorece la violencia. Es probable que apareciera y se generalizara en las sociedades humanas con la aparición de los imperios agrícolas que transforman las sociedades humanas y las vuelven mucho más desiguales. En segundo lugar, el Estado ha de regular los impedimentos matrimoniales para evitar las consecuencias indeseables del incesto. En cuanto a otras formas de vida en común que no implican relaciones sexuales, el contrato de sociedad es suficiente. Dada la ausencia de tradiciones culturales que hayan hecho necesaria su regulación, las “comunas” sí pueden dejarse a la autonomía privada.

En fin, dado lo costoso que es la crianza de los humanos, se justifica que el Estado favorezca el matrimonio en su orientación a la crianza de los hijos, no ya porque, como pensaban los romanos, la Sociedad no podría sobrevivir si la gente dejara de casarse, sino porque aunque no es seguro que sea necesario todo un pueblo para criar un niño, es probable que, si atendemos a la Evolución, un niño se críe mejor con sus dos padres atendiéndolo que con solo su madre o su padre ocupándose de él. 

Cosa juzgada material declarada mediante auto: otra vuelta de rosco y pasapalabra

En esta entrada di cuenta del auto que resolvía la solicitud de medidas cautelares en el pleito por el formato televisivo Pasapalabra. En el auto que ahora resumimos, el juez resuelve sobre el fondo del asunto y considera que hay cosa juzgada material. Es el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 4 de febrero de 2021

… el objeto de la presente resolución se constriñe a determinar si en el presente juicio concurre o no la cuestión procesal de la cosa juzgada material y, en caso de que concurriese, qué modalidad de ésta sería susceptible de ser apreciada en este momento procesal, cual es la fase intermedia del juicio ordinario, una vez que: (i) las partes ya han expuesto todos sus argumentos de cargo y de descargo en sus escritos alegatorios principales –demandada y contestación a la demanda-; (ii) ha quedado trabado el objeto del proceso (art. 412 LEC); y (iii) ambas partes han propuesto ya los medios de prueba de que quieren valerse.

… los efectos derivados de la cosa juzgada material son los que traen causa de la sentencia del Juzgado de lo mercantil núm. 6 de Madrid de 3 de febrero de 2014, dictada en el juicio ordinario núm. 1181/2010, que no fue revocada en grado de apelación en el hecho controvertido relativo a la determinación de la titularidad, originalidad y protección jurídica de la prueba televisa conocida en España como “EL ROSCO”.

En esta sentencia… se falló que esta prueba televisa no era más que una mera adaptación, carente de originalidad, de un formato inicial que fue ajustándose a las cambiantes circunstancias espaciales, temporales y técnicas de televisión, siendo el formato inicial más tarde cedido a “ACTION TIME-ITV”, y ésta, a su vez, en Italia, lo cedió a la compañía “EINSTEIN”.

Por tanto, a tenor de los artículos 11, 21 y concordantes del RDL 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, la adaptación de un formato original es objeto de la propiedad intelectual, que está dotado de autonomía y sustantividad, diferenciado de aquél, y los derechos de propiedad intelectual de la obra resultado de la transformación –en su manifestación de adaptación corresponden, en principio, al autor de dicha transformación.

Frente a la debida prudencia procesal que debe presidir toda resolución judicial que se dicta para resolver un procedimiento de medidas cautelares, en el momento procesal en que nos encontramos –la denominada fase intermedia del juicio ordinario-, la LEC autoriza al Tribunal a dictar resoluciones sobre el fondo del asunto en ciertos supuestos –que a tal efecto gozan de habilitación legal expresa-, como sucede con las resoluciones que se dictan con fundamento en el artículo 421.1 LEC para decidir sobre si concurre o no la cuestión procesal de la cosa juzgada material –antes conocida como excepción-, que pueden conllevar el sobreseimiento y archivo definitivo del pleito.

Así las cosas, el razonamiento de la presente resolución no puede desconocer lo que ya razonamos en nuestro auto desestimatorio de la demanda de medidas cautelares… la presente resolución contendrá un pronunciamiento de fondo…. tanto de las pretensiones… de propiedad intelectual, cuanto de las… de competencia desleal; pues, en efecto, el denominado principio de complementariedad relativa….

Establece el artículo 421 LEC, bajo la rúbrica “Resolución en casos de litispendencia o cosa juzgada”, que “1. Cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222, dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento… cuando la dificultad o complejidad de las cuestiones suscitadas sobre litispendencia o cosa juzgada lo aconsejen, podrá también resolver sobre dichas cuestiones mediante auto, dentro de los cinco días siguientes a la audiencia, que proseguirá en todo caso para sus restantes finalidades. Si fuese necesario resolver sobre alguna
cuestión de hecho, las actuaciones oportunas, que ordenará el tribunal, se
practicarán dentro del plazo antedicho”.

…por lo que se refiere a si concurre o no cosa juzgada material en sentido negativo o excluyente… entre el primer juicio y el actual no concurre una triple identidad perfecta entre sujetos, objeto y causa petendi… Allí la compañía “MEDIASET” intervino como demandante-reconvenida y la compañía “ITV” como demandada-reconviniente. Por el contrario, en nuestro juicio la parte demandante está integrada por la sociedad “MC&F” y la parte demandada por las compañías “ITV” y “ATRESMEDIA”.Tampoco existe plena coincidencia entre los hechos jurídicos relevantes de ambos pleitos ni entre las acciones ejercitadas en ellos. Por tanto, y creemos que no es necesario detenernos más en este punto, no procede el sobreseimiento del juicio por razón de la cosa juzgada material en sentido negativo.

…no podemos ignorar que los hechos jurídicos relevantes del presente juicio ya han sido juzgados por una sentencia de otro juzgado mercantil… El planteamiento, siquiera teórico, consistente en ignorar la existencia de una sentencia en los puntos controvertidos en que devino firme… supondría tanto como desconocer el principio de legalidad… (no podemos)… ir en abierta contradicción frente a lo fallado en firme por el juzgado de lo mercantil núm. 6 de Madrid, que resolvió que el juego televiso “EL ROSCO” carece de originalidad y que es una mera adaptación de un formato inicial, (de modo que)… el punto litigioso fundamental… ya ha sido juzgado de forma plenaria y contradictoria y no puede volver a ser juzgado de nuevo… Elementales razones de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y de tutela judicial efectiva (art. 24.2 CE) determinan que el precedente judicial impida que los hechos sean una cosa para un órgano judicial y simultáneamente lo contrario para otro; y esta conclusión en nada se ve afectada por el hecho de que no haya coincidencia plena de partes y de la condición procesal en la que intervienen, pues el principio de igualdad en la aplicación de la Ley impone idénticas soluciones siempre que la parte a la que este razonamiento perjudique –en nuestro caso a la parte demandante- haya tenido oportunidad de ser efectivamente oída y defenderse en el primero, pues lo importante es la intrínseca identidad material de la acción, la cual se conserva intacta sean cuales sean las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal (SSTS, Sala de lo Civil, núm. 371/2010, de 4 de junio, ECLI:ES:TS:2010:3881; y núm. 432/2010, de 29 de julio, ECLI:ES:TS:2010:7753)…

La demandante tuvo conocimiento completo y temporáneo de todo cuánto sucedió en el primer juicio, desde el principio hasta el final, pero decidió no
intervenir en el mismo. Y dado que no había límite procesal preclusivo, pudo haber intervenido y haber interpuesto los recursos legalmente previstos en cualquier instancia –o al menos haber intentado la intervención-.

Al derecho de la demandante convino no hacer uso en el primer juicio de las facultades que sin límite procesal preclusivo le ofrecía el artículo 13 LEC para intervenir como parte demandante (o demandante-reconvenida), pues durante el devenir de aquel primer juicio ostentó un interés directo y legítimo en el resultado del pleito (art. 13.1 LEC), al estar en vigor l relación contractual entre la demandante (como licenciante) y “MEDIASET” (como licenciataria), y además ésta defendió en el primer procedimiento, con identidad jurídica (e intrínseca identidad material de la acción), los intereses jurídicos que ahora defiende la demandante, que en esencia consisten en afirmar que el juego televisivo conocido en España como “EL ROSCO” es una creación original propiedad de “MC&F” y que ésta es la legítima dueña de los derechos de propiedad intelectual sobre dicho juego.

La identidad jurídica (o incluso vinculación jurídica) entre la ahora demandante y “MEDIASET” fue tan intensa y notoria en el primer proceso que incluso cabría apreciar una suerte de representación tácita del artículo 1.710 del Código Civil dada la identidad y coincidencia entre el fundamento de las pretensiones y del título jurídico sobre esta cuestión litigiosa…. No puede la demandante oponer ahora una presunta indefensión basada en que no estaba obligada a intervenir en el primer juicio –que habría sido la solución más ajustada a la lógica judicial y a la buena fe procesal-, pues ha sido ella misma la que libremente ha creado la presunta indefensión que ahora alega.

 

… Llegados a este punto… nuestras conclusiones son las siguientes:

 

1ª.- Más allá del tenor literal de la letra de la LEC (segundo párrafo del art. 421.1), debemos orientarnos por el espíritu de la LEC en estado puro, en la que la fase intermedia de la audiencia previa del juicio ordinario fue diseñada, entre otros fines, para evitar una prosecución innecesaria del proceso, que habría de conllevar costes innecesarios para las partes y un perjuicio objetivo para la Administración de Justicia.

2ª.- En el caso presente el efecto positivo de la cosa juzgada material es tan intenso que justifica que adelantemos a la fase intermedia la vinculación que habría de desplegar dicho efecto positivo sobre la sentencia, por cuanto vacía de contenido la acción principal, así como la acción subsidiaria por mor del principio de complementariedad relativa.

3ª.- En la fase intermedia ya disponemos de todos los elementos de juicio necesarios para decidir sobre el fondo del asunto y su análisis nos remite  un escenario procesal próximo a una situación de carencia sobrevenida del objeto del juicio, en el que no parece lógico que haya de continuar la tramitación de todo el procedimiento. Por tanto, creemos que el razonamiento que venimos de exponer es lo suficientemente sólido como para aplicar a la cosa juzgada material en sentido positivo el efecto del sobreseimiento que la LEC prevé para la cosa juzgada material en sentido negativo.

Reforma LOPJ, ¿una burla a las formas y procedimientos del Derecho de la UE?

 

Por Isaac Ibáñez García

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), un Estado miembro no puede esgrimir situaciones de su ordenamiento jurídico interno para justificar la inobservancia de las obligaciones y plazos establecidos por el Derecho de la Unión Europea. Entre otras: sentencias de 18 julio de 2006, Comisión/Italia, C‑119/04,  apartado 25 y jurisprudencia citada; de 2 de diciembre de 2014, Comisión/Grecia, C‑378/13, apartado 29; de 2 de abril de 2020, Comisión/España, C‑384/19, apartado 12; y de 10 de diciembre de 2020. Comisión/España, C-347/19, apartado 31.

Dicha jurisprudencia es ignorada en la tramitación de la “Proposición de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para el establecimiento del régimen jurídico aplicable al Consejo General del Poder Judicial en funciones. (122/000109)”.

El TJUE le tiene dicho al Gobierno español (Sentencia en el asunto C-347/19) que el hecho de que el Gobierno esté en funciones no es coartada para incumplir con las obligaciones que le impone el derecho europeo. De la misma forma cabe inferir que las obligaciones de consulta a las partes interesadas establecidas por el derecho europeo no pueden obviarse por el cauce elegido para la presentación de una iniciativa legislativa. También existe abundante jurisprudencia europea que dice que la ausencia de procedimientos nacionales establecidos para cumplir con el derecho europeo no es obstáculo para su cumplimiento. Es decir, si el reglamento parlamentario no exige la petición de informes y ello lo exige el derecho comunitario, ha de hacerse.

Parece claro que la tramitación de referida reforma a través de una proposición de ley presentada por los grupos parlamentarios que sustentan el Gobierno y no a través de un proyecto de ley del Gobierno constituye un subterfugio para evitar los preceptivos informes de los órganos constitucionales: Consejo General del Poder Judicial, Consejo Fiscal y Consejo de Estado.

Esta reforma legislativa está siendo objeto de tramitación urgente, habilitándose excepcionalmente en el mes de enero de 2021 la actividad parlamentaria para garantizar la misma a fin de que el Consejo General del Poder Judicial con mandato prorrogado no pueda seguir nombrando magistrados del Tribunal Supremo, presidentes de Tribunales Superiores de Justicia y de sus salas y presidentes de Audiencias Provinciales.

Para agilizar la tramitación se ha prescindido del preceptivo trámite de audiencia que debe otorgarse a todos los sectores implicados (CGPJ, Comisión Europea para la Democracia por el Derecho [Comisión de Venecia-Consejo de Europa], asociaciones judiciales, fiscales, etcétera). Dicho trámite previo de audiencia resulta preceptivo, según lo expresamente indicado en la jurisprudencia del TJUE y en las recomendaciones de la Comisión Europea 2017/1520 y 2018/103. Y a pesar de las advertencias de la Comisión Europea al respecto, se vulnera la referida jurisprudencia del TJUE.

Según el CGPJ, 

“la falta de audiencia, no sólo desconoce el papel del Consejo General del Poder Judicial como garante de la independencia de jueces y magistrados, sino que también le impide pronunciarse sobre la adecuación de la reforma propuesta a los principios constitucionales y a los estándares europeos de todo Estado de Derecho, basados en el principio de separación de poderes según se han definido en el Derecho de la Unión Europea y en los dictámenes de la Comisión de Venecia”

. Para la Comisión Europea 

El Estado de Derecho está consagrado en el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea como uno de los valores comunes a todos los Estados miembros. En un Estado de Derecho, todos los poderes públicos actúan siempre dentro de los límites fijados por la ley, de conformidad con los valores de la democracia y los derechos fundamentales, y bajo el control de órganos jurisdiccionales independientes e imparciales. El Estado de Derecho engloba los principios de legalidad, que implica un proceso de promulgación de leyes transparente, democrático, pluralista y sujeto a rendición de cuentas; seguridad jurídica, que prohíbe el ejercicio arbitrario del poder ejecutivo; tutela judicial efectiva por parte de órganos jurisdiccionales independientes e imparciales y control judicial efectivo, lo que incluye la protección de los derechos fundamentales; separación de poderes; e igualdad ante la ley. Estos principios han sido reconocidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Además, el Consejo de Europa ha elaborado normas y emite dictámenes y recomendaciones que ofrecen una orientación consolidada para promover y defender el Estado de Derecho”.

Tratando de justificar el acuerdo adoptado el 2 de febrero de 2021 por la Mesa del Congreso de los Diputados por el que se rechaza la solicitud de que se pida el preceptivo informe al CGPJ, la portavoz del Partido Socialista (PSOE), señora Lastra, ha dicho que “la potestad legislativa la tienen las Cortes” y que el Congreso “no está obligado a pedir informe” de ningún tipo (  ); lo que supone desconocer la jurisprudencia europea citada.

Y si presuntamente el informe no resulta preceptivo, pero se pide y no interesa airear su contenido, pues se oculta, como ha sucedido con el informe del Consejo de Estado sobre el Decreto-Ley relativo a la gestión de los fondos europeos. 

Contratos entre la sociedad y el socio único en el concurso de aquélla: aunque no comporten la calificación de culpable del concurso, no serán oponibles a la masa si se incumplió lo dispuesto en el art. 16 LSC

 Foto: Miguel Rodrigo

El art. 16.1 LSC exige que los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad deberán constar por escrito o en la forma documental que exija la ley de acuerdo con su naturaleza, y se transcribirán a un libro-registro de la sociedad que habrá de ser legalizado conforme a lo dispuesto para los libros de actas de las sociedades. En la memoria anual se hará referencia expresa e individualizada a estos contratos, con indicación de su naturaleza y condiciones. Y en su apartado 2 añade que: En caso de concurso del socio único o de la sociedad, no serán oponibles a la masa aquellos contratos comprendidos en el apartado anterior que no hayan sido transcritos al libro-registro y no se hallen referenciados en la memoria anual o lo hayan sido en memoria no depositada con arreglo a la ley.

… hemos de partir de la existencia de un contrato de cuenta corriente, … ni este contrato ni los negocios jurídicos de los que derivan las remesas -esencialmente de préstamos en este caso-… aparecen transcritos en un libro-registro que debe ser legalizado, ni de forma clara en la memoria anual.

En el funcionamiento del contrato de cuenta corriente el negocio jurídico del que dimana la remesa que se lleva a la cuenta corriente, no resulta afectado por el contrato de cuenta corriente, salvo en lo relativo a su exigibilidad, de forma que también estos negocios deberían contar en el libro-registro y en la memoria de las cuentas anuales con su referencia individualizada.

… Es por ello que la constancia notarial del contrato de cuenta corriente es insuficiente en la forma pretendida por la parte apelante, cuando nada consta respecto de las otras operaciones. Siendo así, la conclusión del juez de instancia es correcta en orden a que no se pueden oponer al ejercitarse la acción de reintegración que precisamente trata de proteger a la masa activa de perjuicios, que es también la finalidad de la norma invocada, de ahí que si esos contratos no se hacen constar formalmente, resultando sospechosa su aparición al margen de tales formalidades, lo es en protección de la masa.

… aunque no tuvieran la consideración de actos de disposición a título gratuito, es lo cierto que igualmente debe concluirse en la existencia de perjuicio para la masa activa cuando se realizan los pagos de créditos que, en su caso, tendrían la calificación de subordinados al realizarse con persona especialmente relacionada con el deudor, tal y como la define el art. 93.2.1º LC, que presume, salvo prueba en contrario, la existencia de perjuicio.

Llegados a este punto, cabe recordar que en la sentencia de calificación dijimos: Ahora bien, el Tribunal estima que, en el concreto supuesto ante el que nos encontramos, no puede estimarse suficientemente acreditado ese elemento intencional o subjetivo que debe integrar la presunción que nos ocupa… No se aprecia fraude cuando las disposiciones realizadas lo son en cumplimiento de un contrato concertado años antes de que DISMARE INMOBILIARIO S.L.U. se convierta en socio único de la concursada en marzo de 2014, cuando además en ejecución del mismo, las transferencias que se llevan a cabo en los años 2013 y 2014 implican una mayor transferencia a favor de la concursada (324.318,03 euros), que los que ella transfirió a su matriz (167.411,98 euros), época en la que se intentaba llegar a algún acuerdo con la SAREB. Es por ello que resulta harto discutible que la aplicación y ejecución de este contrato de cuenta corriente implicara un perjuicio para la concursada, cuando esta recibió durante ese periodo de tiempo una cantidad de dinero mayor al dado.

…A pesar de que se estimó a efectos de la sección de calificación la existencia del contrato de cuenta corriente, en sede de acción de reintegración debe tomarse también en consideración, en protección de la masa, lo dispuesto en el art. 16.2 LSC a los efectos antes razonados… en el marco de las acciones de reintegración el perjuicio a la masa activa es un concepto nuclear, al margen de intencionalidades o elemento subjetivo alguno…

… los pagos… han alterado… la par conditio creditorum, dado… que se llevaron a cabo… cuando la sociedad deudora ya estaba en situación de insolvencia.

SAP Pontevedra, 18 de noviembre de 2020,  ECLI: ES:APPO:2020:2139, gracias Fernando Díaz Marroquín

Con la apertura de la liquidación (no con la inscripción del acuerdo de disolución) cesan los administradores

foto: Miguel Rodrigo

El acuerdo del socio único que se llevó a inscribir era el siguiente:

«Acuerdo de disolución y liquidación de la Sociedad y nombramiento de liquidador. Ante la actual situación de la compañía, que no podrá hacer uso de la marca Karen Millen, y ante la inexistencia de un plan de negocio alternativo, el Socio Único adopta la decisión de disolver y liquidar la Sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 368, en relación con el artículo 371, de la Ley de Sociedades de Capital.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 376.1 de la Ley de Sociedades de Capital, el Socio Único decide nombrar como liquidador a Don L. A. M. B. mayor de edad, con DNI (…), divorciado, de profesión abogado y economista, con domicilio en (…). En consecuencia quedan cesados de su cargo los actuales administradores».

Además, “Mediante diligencia extendida por el notario en la citada escritura el día 15 de octubre de 2019, se hizo constar el nombre y circunstancias personales de los tres administradores cesados. Además, en diligencia posterior, el notario hizo constar que, a los efectos prevenidos en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, había enviado «por correo certificado, copia simpe de esta escritura a los efectos oportunos, expidiéndose por el encargado de Correos, el resguardo que queda fotocopiado y unido a la presente (…)»

El registrador denegó la inscripción. La Dirección General revoca la calificación. Tiene gracia que la DG, que se niega a dejar de aplicar principios de la legislación hipotecaria al registro mercantil diga que

.. no cabe sino recordar que en un registro de personas como es el Registro Mercantil, registro de empresarios, algunos principios registrales como el de tracto sucesivo no pueden tener el mismo alcance que en un registro de bienes donde los derechos que sobre ellos recaigan o bien son incompatibles o gozan entre sí de preferencia en razón del momento de su acceso al registro.

Por ello, aunque el artículo 11 del Reglamento del Registro Mercantil haga una formulación de tal principio –formulación que no aparece con rango legal–, su aplicación ha de ser objeto de una interpretación restrictiva. La regla segunda de este artículo se limita a establecer que para inscribir actos o contratos modificativos o extintivos de otros otorgados con anterioridad será precisa la previa inscripción de éstos.

Esta regla, que pudiera haber sido un obstáculo para inscribir el cese de un administrador cuyo nombramiento no estuviera inscrito, no puede elevarse a obstáculo cuando como ocurre en el presente caso lo que se pretende es que tenga reflejo registral el cese de todos los miembros del órgano de administración de modo que es patente la voluntad de cesar a todos los que lo fueran, figurara o no inscrito su previo nombramiento o reelección, y en tal situación tiene declarado este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 8 de marzo y 3 de diciembre de 1991, así como –para un caso análogo– la de 5 de mayo de 2005) que basta el acuerdo genérico de cese, sin necesidad de identificar a los afectados y aunque el nombramiento de alguno de los cesados no hubiera accedido al Registro, para que lo haga aquél desde el momento en que no es cuestionable su eficacia ni la falta de aquella inscripción previa permite la denegación de la inscripción del acuerdo respecto de todos los afectados.

Lo gracioso es que la destitución de los administradores es una consecuencia derivada de la ley cuando se procede a la disolución de la sociedad. Dice el art. 374 LSC que, “Con la apertura del período de liquidación cesarán en su cargo los administradores, extinguiéndose el poder de representación” y el art. 371.1 LSC dice que la apertura de la liquidación se produce con “la disolución de la sociedad”. En el caso, ésta se había producido por el acuerdo ex art. 368 LSC (aplicado por analogía ya que se trataba de una sociedad unipersonal y, por tanto, no puede hablarse propiamente de “acuerdos sociales”). De modo que el cese de los administradores era un efecto del acuerdo de disolución. Incluso si el socio único no hubiera procedido a designar liquidador, la consecuencia habría sido, ex art. 376.1 LSC que los administradores habrían cesado en su cargo y habrían quedado convertidos en liquidadores. Y, en todo caso, dado que el cese se produce ex lege porque el socio único designó un liquidador, la inscripción correspondiente del liquidador debería haber llevado al registrador a inscribir el cese de los administradores de oficio.

Es la Resolución de la Dirección general de la cosa y otras cosas de 20 de febrero de 2020, (gracias Fernando Díaz Marroquín)

¿Qué les parece? ¿Está el registro mercantil para auxiliar el tráfico y reducir los costes de transacción?

Obligación y derecho real en el sistema de Savigny y en la actualidad

 

foto: Miguel Rodrigo 

“El punto de partida de las consideraciones de Savigny es el concepto de relación jurídica cuya esencia describe como el ámbito que la voluntad de cada individuo domina de forma independiente”

y un ser humano domina con su voluntad, dos ámbitos de su entorno: la naturaleza y la conducta de otros seres humanos. Porque el ser humano vive en la naturaleza y rodeado de otros individuos como él. Con su entorno y para el Derecho, el ser humano “entabla” relaciones jurídicas dirigidas o controladas por su voluntad

Para Savigny, el objeto de este dominio sólo puede ser el mundo exterior. El mundo exterior, sometido a la voluntad de cada individuo, se descompone en dos ámbitos: la naturaleza no humana y los demás seres libres. No podemos controlar toda la naturaleza,  sólo trozos delimitados espacialmente; estos trozos de la naturaleza es lo que llamamos cosa...  el derecho a una cosa.. en su forma más pura y completa se llama propiedad….

La propiedad y los derechos de propiedad per se se limitan a los objetos físicos.

La extensión del poder de cada individuo y su voluntad sobre otros individuos es lo que se conoce como obligación.

Ambos, el dominio sobre la naturaleza y el poder sobre la conducta de otras personas forman conjuntamente el patrimonio de alguien y las normas jurídicas correspondientes forman el Derecho Patrimonial. Dentro de éste, Savigny traza, como algo que le parece evidente, una clara división entre el Derecho de Obligaciones y los Derechos Reales Para Savigny,

"la relación entre ambas partes del Derecho Patrimonial viene establecida de forma tan obvia por su diferente objeto (cosas vs. conductas humanas) que ha de considerarse establecida de la misma forma en cualquier Derecho

¿Por qué no siguen todos los Derechos esta clarísima distinción entre Derecho de Obligaciones y Derecho de Cosas? Por ejemplo, en la codificación francesa, “los derechos reales se conciben como fenómenos consecutivos de las obligaciones” (se adquiere la propiedad de una cosa por la celebración de un contrato obligatorio de compraventa) o, al revés, se “contemplan las obligaciones como simples títulos de adquisición de la propiedad” (como ocurre con la doctrina del título y el modo). Eso no conduce más que a la confusión. Según Savigny, "la propiedad es el control de un individuo autónomo sobre una cosa” sin que sea relevante que, para adquirir dicho control, el propietario haya necesitado de la cooperación o conducta de otro individuo. Y la obligación es el control de un individuo autónomo de la conducta de otro, sin que se deba tener en cuenta que el objetivo de esa conducta sea transmitir un derecho real.

La concepción de Savigny – basada en el iusnaturalismo preilustrado – supone separar la cosa de la propiedad, esto es, la cosa del derecho sobre ella; limitar el derecho de propiedad a las cosas corporales; el principio de especialidad (la propiedad y los demás derechos reales como derechos subjetivos se ejercen sobre bienes singulares); el numerus clausus y el carácter absoluto del derecho de propiedad:

La propiedad ya no se entiende como una suma de facultades, sino como el dominio integral sobre una cosa y, como tal, indivisible… La propiedad en este sentido es formal y abstracta, y sigue siendo propiedad aunque se transfieran facultades singulares a otra persona. Este no se convertirá en propietario, sino en titular de un derecho en cosa ajena (ius in re aliena), que sólo tiene carácter temporal. En cuanto se extinga el ius in re aliena, la propiedad vuelve a su estado original en virtud de su elasticidad… estos derechos reales en cosa ajena constituyen un estado de cosas excepcional, no concebido para ser permanente. De ahí surge, por así decirlo, la necesidad de limitar su número. Sin embargo, el numerus clausus resultó ser una verdadera necesidad para los redactores del Código civil ya que supusieron que sólo así se podía garantizar la independencia del Derecho de Cosas.

La autonomía privada, que reina en el Derecho de Obligaciones, no tiene espacio en el Derecho de Cosas. Los particulares no pueden crear derechos reales a voluntad. Pero – dice Wiegand – lo que hay detrás de esta afirmación es la voluntad del codificador alemán de no permitir limitaciones obligatorias a la circulación de los bienes, esto es, a la transmisión de la propiedad. La transmisibilidad de un bien la determina en exclusiva el legislador. Si alguien vende a otra persona una cosa con una prohibición de disponer, ésta sólo es una obligación que – no es oponible al tercero que adquiera del sometido a la prohibición de disponer – limita su eficacia a las partes de la relación jurídica en la que la obligación se ha contraído. Y aquí se manifiesta la función jurídico política del Derecho Patrimonial: asegurar la libre circulación de los bienes, imprescindible para el desarrollo de una economía de mercado. Esa es – dice Wiegand citando a Coing – la tarea del Derecho privado del siglo XIX (Losgelöstheit der Sachenrechte von Bindungen und Zweckbestimmungen Desligar los derechos reales de vínculos y finalidades)

Y para asegurar la libre circulación de los bienes, su configuración jurídica óptima pasa por desprenderlos de los individuos y de las pretensiones de cualquiera que no sea su titular. Los costes de transacción se reducen con un Derecho de Cosas delimitado claramente respecto del Derecho de Obligaciones porque tal delimitación permite, a su vez, delimitar lo que es objeto de intercambio y las facultades del que lo adquiere y, por tanto, fijar “mejores precios” para los bienes ya que, en el momento de intercambiarlos, se conoce mejor la utilidad que se podrá extraer de ellos-

El Derecho alemán de la codificación llevó hasta el extremo la separación entre el Derecho de Cosas y el Derecho de Obligaciones a través de dos instituciones que lo distinguen de los demás derechos europeocontinentales: la transmisión de la propiedad mediante un acuerdo abstracto (la compraventa es un contrato obligatorio, también en Derecho alemán, pero la propiedad de la cosa se transmite, no como consecuencia de la entrega – la traditio no es un negocio jurídico, solo un acto – sino como consecuencia del acuerdo abstracto entre propietario y adquirente de transmitir la propiedad) y la ineficacia absoluta de las limitaciones obligatorias al poder de disposición del adquirente. Lo primero proporciona seguridad jurídica sobre la titularidad del bien. Sólo hay que preguntarse si tuvo lugar el acuerdo abstracto de transmisión. Lo segundo reduce los costes de información del adquirente sobre la propiedad del que le ha enajenado el bien.

¿Se ha relativizado la separación entre Derecho de Cosas y Derecho de Obligaciones en los últimos 100 años? Wiegand dice que sí. Y las fallas aparecen por los efectos de las condiciones o vicios o, en general, vicisitudes del contrato de compraventa sobre el contrato abstracto de transmisión de la propiedad. Si el contrato de compraventa es inmoral o contrario al orden público o nulo por cualquier causa, ¿cómo afecta tal nulidad al contrato abstracto de transmisión del dominio? ¿Cómo se califica el pacto de reserva de dominio a favor del vendedor? ¿Cómo se liquida el contrato de compraventa nulo o resuelto si se ha producido el contrato abstracto de transmisión de la propiedad?

… una mejor comprensión del principio de abstracción ha llevado a que no se considere ya un elemento central de la protección del tráfico. Sin embargo, con la eliminación de los intereses de protección de terceros, se despeja el camino para una mayor atención a la voluntad de las partes, lo que en última instancia conduce a que el principio de abstracción se convierta en dispositivo. Esta idea es incompatible con una concepción del Derecho de Cosas como autónomo. Como lo es también el control del contenido de los contratos reales concebidos como contratos abstractos

porque si son abstractos, eso significa que en la evaluación de su validez y eficacia no deberían entrar consideraciones ajenas al Derecho de Cosas. Y las que determinan dicha validez cuando se realiza un control del contenido de los contratos son valoraciones procedentes del derecho de protección del consumidor. En la misma línea, el reconocimiento de la eficacia de los negocios fiduciarios (la preferencia de la pretensión del fiduciante frente a los derechos de los acreedores del fiduciario) sería otra muestra de la degradación del principio de abstracción: tener en cuenta el propósito de las partes cuando se realiza la transmisión de la propiedad de un bien supone acabar con la autonomía y la abstracción del Derecho de Cosas y ligar la suerte de los derechos reales a las relaciones obligatorias que articulan la circulación de los bienes.Wiegand añade a estas evoluciones del Derecho alemán la creación de nuevos derechos reales como la “propiedad en garantía” como “nuevo” derecho de prenda o la reserva de dominio que se ha generalizado en el tráfico y ha creado un nuevo tipo de propietario de mercancías y maquinaria cuya propiedad se transmite cuando se termina de pagar el precio o la expectativa de propiedad. O el juego de la autonomía privada en la determinación de la propiedad de las obras realizadas con materiales ajenos (§ 950 BGB). Su conclusión:

La distinción tajante entre el Derecho de Obligaciones y el Derecho de Cosas que pretendía el legislador se ha ido superando cada vez más; las normas autónomas del Derecho de Cosas propiedad han sido sustituidas o completadas en muchos casos por las del Derecho de Obligaciones.

Es inevitable pensar que la estricta separación entre el Derecho de Cosas y el Derecho de Obligaciones no era ni tan necesaria ni tan favorecedora de la libre circulación de los bienes. Probablemente, como explicara Paz-Ares hace cuarenta años en relación con los derechos de crédito, los costes de transacción que el codificador quiso reducir mediante esta separación son mucho más reducidos hoy que hace 150 años. Los bienes corporales muebles son producidos en masa y a voluntad. Su propiedad es idéntica a su precio, precio de mercado que refleja su disponibilidad. Los inmuebles están generalizadamente registrados. Los derechos cuya circulación requiere de una reducción de los costes de transacción son los derechos incorporales. De ahí que hayamos asistido a la aplicación a éstos de las normas sobre el Derecho de Cosas (la “cosificación” o reificación de los derechos de crédito) y, en consecuencia, como dice Wiegand, a una ampliación del campo de la autonomía privada en el ámbito del Derecho de Cosas. Pero este fenómeno puede verse al revés, como el sometimiento del Derecho de Cosas al Derecho de Obligaciones. Parece una evolución – a toro pasado – bastante obvia: la libertad contractual – la autonomía privada – está en el art. 10 CE, el derecho de propiedad, “sólo” en el 33 CE

Wiegand concluye que el proyecto de Savigny estaba condenado al fracaso (cita a Gierke)

La idea de un Derecho de Cosas de igual rango e independiente del Derecho de Obligaciones, tal como lo concibió Savigny históricamente, sólo podía representar una solución provisional. Mientras que en el antiguo régimen la propiedad constituía el elemento determinante y central del Derecho Privado, desde su final se ha producido también un cambio fundamental en el peso atribuido a las distintas partes del sistema de derecho privado, que Dubischar describe con el eslogan de la "creditización de los patrimonios”. Con la creciente industrialización y tecnificación de la economía, la importancia del Derecho de Obligaciones ha crecido proporcionalmente y quizás incluso desproporcionadamente, de modo que su dominio ha aumentado constantemente y las valoraciones propias del Derecho de Obligaciones han determinado progresivamente el sistema de Derecho Privado en su conjunto. Por tanto, para el ámbito del derecho de propiedad, también se puede hablar, con Hattenhauer, de una "creditización de los derechos reales"... La voluntad de las partes y la libertad de diseño priman sobre la autonomía del Derecho de Cosas sin más límite que la protección de los intereses legítimos de terceros o intereses públicos de superior rango

Wolfgang Wiegand: Die Entwicklung des Sachenrechts im Verhältnis zum Schuldrecht, AcP 190 (1990), p 112 ss

La publicidad de la posesión

Para mejor justificar su eficacia erga omnes, rige respecto de los derechos reales el principio de publicidad. Este significa que la existencia de un derecho real debe ser recognoscible para los terceros. Y, en este sentido, la posesión aparece como el signo más antiguo al que se le atribuye el significado de anunciar que existe un derecho real sobre ese bien, sobre la cosa. Wieling dice dos cosas interesantes a este respecto.

La primera es que esta función de la posesión como publicidad ha devenido escasamente relevante en el mundo moderno: cualquiera ha de partir, precisamente, de la presunción contraria: la de que las cosas valiosas tienen dueño incluso aunque parezcan no poseídas por nadie

Dado que las cosas de este mundo son normalmente propiedad de alguien, sólo en casos extraordinarios alguien puede suponer que sobre una cosa valiosa no existe derecho real alguno (que las cosas son nullius). Quien daña, sustrae, etc., una cosa debe partir de la base de que está vulnerando un derecho real. No es necesario que sepa a quien corresponde este derecho y cuál es la naturaleza del mismo, ya que pesa sobre él el deber de respetar cualquier derecho real. Si una persona tiene la cosa en posesión, la probabilidad de la existencia de un derecho real aumenta hasta la certeza. Pero incluso una cosa que carece de poseedor es regularmente propiedad de alguien, como demuestra el ejemplo de escuela del anillo de oro que se encuentra sobre la acera. Sólo en casos excepcionales se puede suponer que no hay derechos sobre una cosa como el también ejemplo escolástico del periódico sobre la mesa vacía de una cafetería demuestra.

La segunda tiene que ver con algo sobre lo que José María Miquel insiste a menudo: cuando se trata de proteger al “tercero” por su buena fe, es muy importante no olvidar que esa protección no sale gratis, sino que se presta a costa de otro – el verdadero dueño, otro acreedor del deudor –. Y que, a la hora de decidirnos por hacer prevalecer el interés de este “tercero” conviene distinguir entre el tercero adquirente y el tercero acreedor. El primero merece ser preferido frente a los demás acreedores del que le vendió la cosa pero el segundo no merece ser ni tratado mejor que los demás acreedores, por supuesto, ni ser protegido frente al titular de un derecho real sobre la cosa que está en posesión del deudor:

La posesión no suele servir como signo externo de derechos reales sobre los bienes muebles; es decir, la posesión no indica cuál es la relación del poseedor con la cosa. El poseedor puede ser dueño, ladrón, arrendatario, acreedor pignoraticio, etc. Lo decisivo es la posesión a título de dueño, en lo que respecta a la propiedad, y la posesión a título de prenda, en lo que respecta al derecho de prenda, etc. Sólo si el propietario dice serlo, es decir, si aparece como tal, la posesión como signo externo puede indicar la propiedad. Tal afirmación está implícita, en particular, si el poseedor dispone de la cosa como si fuera el propietario. Un acreedor personal, en cambio, no puede basarse en el hecho de que una determinada cosa esté en posesión del deudor para deducir que es de propiedad de su deudor y, por tanto, puede atacarla para cobrarse su crédito, ni siquiera aunque el deudor alegue ser propietario y aparezca como tal: sólo si el acreedor adquiriera un derecho sobre la base de un acto de disposición del deudor, el acreedor estaría protegido en su confianza en la posesión del deudor como supuesto de hecho publicitario.

Hans Josef Wieling. Sachenrecht pp 20-23

Condiciones de la estabilidad social según J. S. Mill, hablando de polarización hace 180 años

 

Si los filósofos del pasado hubieran conocido la naturaleza humana de otro modo que no fuera el de observar a sus propios contemporáneos o las clases sociales particulares que les rodeaban, habrían visto que en todas partes en que la sumisión habitual a la ley y al gobierno se ha establecido de una manera sólida y duradera, sin que no obstante el vigor y la virilidad de carácter que a ello se oponían hubiesen desaparecido enteramente, ciertas condiciones se encontrarían y ciertas circunstancias necesarias se volvían a encontrar. Las principales serían quizás las siguientes:

(i) … un sistema de educación… cuyo factor esencial y permanente… era una disciplina moderadora. Inculcar al hombre el hábito… de subordinar sus tendencias y sus fines personales a los fines sociales… el sistema entero de gobierno… de las antiguas repúblicas era, pues, un sistema de educación; en las naciones modernas se ha intentado reemplazarlo principalmente por la enseñanza religiosa… y en todos los casos en que la severidad de esta disciplina moderadora se relaja… el Estado sufre una desorganización interna, el conflicto de las tendencias egoístas neutraliza las energías necesarias para sostener la lucha contra las causas naturales de males, y la nación, después de un período más o menos largo de decadencia… llega a ser el esclavo de un déspota o la presa de un invasor.

(ii)… la segunda condición… de la existencia duradera de una sociedad política es el sentimiento de fidelidad y de lealtad. Este sentimiento… consiste en reconocer que hay en la constitución del Estado algo de permanente y que no podría ser puesto en tela de juicio: un principio que ocupa un lugar consagrado por el consentimiento universal y que pretende proteger contra toda revolución cualesquiera que sean los cambios que puedan sobrevenir. Este sentimiento puede ligarse como… en la mayor parte de las repúblicas de la antigüedad a un dios o a dioses comunes… puede referirse a ciertas personas que, ya en nombre de una designación divina, ya en virtud de una larga prescripción, ya en razón de su capacidad superior y de su mérito unánimemente reconocido, son estimados como jefes legítimos y guardianes del resto de la sociedad. Puede también referirse a leyes, a libertades o a instituciones antiguas. Puede, por último (y esta es probablemente la única forma bajo la cual este sentimiento persistirá en el porvenir) tener por objeto los principios de libertad individual, de igualdad política y social, en cuanto realizados en ciertas instituciones que, hasta aquí, no existen en ninguna parte sino en estado rudimentario.

Pero todas las sociedades políticas que han tenido una existencia duradera, hay una base asegurada, un principio que todo el mundo tenía por sagrado; que dondequiera que se reconocía la libertad de expresión y debate, se podía, por supuesto, discutir teóricamente pero que nadie podía imaginar o temer que fuera quebrado en la práctica; que, en resumen (excepto tal vez durante alguna crisis pasajera) era opinión común que estaba por encima de toda discusión…

Un estado nunca está libre, ni hasta que la humanidad mejore enormemente, puede esperar librarse de disensiones intestinas por mucho tiempo; porque no hay ni ha habido nunca ninguna sociedad en el que no se produzcan colisiones entre los intereses y las pasiones inmediatas de fracciones poderosos del pueblo. ¿Qué es, pues, lo que permite a las naciones capear estas tormentas y atravesar esas épocas de perturbación sin que se vean comprometidas para siempre las condiciones que aseguran la tranquilidad de su existencia? Precisamente esto: que por muy importantes que fueran los intereses sobre los que los hombres se enfrentan, el conflicto no afecta a los principios fundamentales del sistema establecido de cohesión social...

Pero si alguna vez se pone en tela de juicio este principio fundamental y no se trata de un simple malestar pasajero ni un remedio saludable sino el estado habitual del cuerpo político, todos los violentos odios que tal situación social suscita naturalmente son puestos en conmoción; entonces la nación está virtualmente en estado de guerra civil y no podrá evitar la explosión definitiva

(iii) La tercera condición esencial de la estabilidad de la sociedad política es un principio sólido y activo de cohesión entre los miembros de una misma comunidad. No me refiero al nacionalismo en el sentido corriente de la palabra, de una absurda antipatía por los extranjeros, de la indiferencia por el bien general de la Humanidad ni de una preferencia injusta por los intereses supuestos de nuestro país; de un culto consagrado a ciertas malas costumbres porque son nacionales ni, por último, de la negativa a adoptar las prácticas justificadas por una experiencia feliz de otros países.

Quiero hablar de un principio de simpatía, no de hostilidad; de unión, no de división.

Quiero hablar del sentimiento de una comunidad de intereses entre los que viven bajo el mismo gobierno y en el interior de las misma fronteras históricas o naturales.

Los diferentes miembros de la colectividad no se consideran extraños los unos a los otros; atribuyen cierto valor a su unión; sienten que no forman más que un solo y mismo pueblo, que sus destinos son solidarios y que lo que es un mal para sus compatriotas es un mal para ellos mismos; no podrían por consiguiente, experimentar el deseo egoísta de emanciparse ellos mismos de su parte de las cargas comunes disolviendo la unión social; este es el hecho a que me refiero.

Nadie ignora cuál era la fuerza de este sentimiento en las repúblicas antiguas que adquirieron una grandeza duradera. Por poco que una persona competente ponga este hecho de relieve nos asombraremos de la manera como Roma consiguió, a despecho de toda su tiranía, hacer reinar el sentimiento de una misma patria entre las provincias de su imperio, tan vasto y dividido.

En los tiempos modernos, los países en que este sentimiento tiene más fuerza han sido también los más poderosos: Inglaterra, Francia y, en la proporción de su territorio y de sus recursos, Holanda y Suiza. Inglaterra, por el contrario, en sus relaciones con Irlanda, suministra uno de los ejemplos más notables de los inconvenientes de su ausencia. Toda Italia sabe por qué está bajo el yugo del extranjero; toda Alemania sabe lo que mantiene el despotismo en el imperio de Austria; los males de España vienen tanto de la insuficiencia del sentimiento nacional entre los mismos españoles como de su existencia en sus relaciones con los extranjeros. Por último, el ejemplo más decisivo es el de las repúblicas de América (se refiere a toda América, no a EEUU) en que las fracciones de un solo y mismo estado están tan débilmente ligadas las unas con las otras que cada provincia, por poco que se crea lesionada por el Gobierno central, proclama al punto su independencia"

J. S. Mill, Sistema de lógica inductiva y deductiva (1843), trad. esp. 1917, pp 920 ss

“Deberíamos hacer todos los esfuerzos posibles para agravar y no para atenuar las imperfecciones del sistema institucional”

Los lugares comunes de la política en Francia son máximas prácticas vastas y cortantes que se toman como premisas fundamentales para deducir de ellas las aplicaciones particulares y esto es lo que los franceses llaman ser lógicos y consecuentes.

Por ejemplo, para probar que tal o cual medida debe ser adoptada alegan constantemente que es la consecuencia del principio sobre el que está fundado el sistema de gobierno: del principio absolutista (legitimismo del monarca) o del (democrático) de la soberanía del pueblo. La respuesta es que si éstos son verdaderamente principios prácticos, deben reposar sobre fundamentos teóricos: la soberanía del pueblo, por ejemplo, suministraría un fundamento justo al Estado; porque un Estado así constituido tiende a producir efectos beneficiosos. Sin embargo, ninguna forma de Gobierno produce todas las ventajas posibles (es óptima), y todos presentan más o menos inconvenientes. Ahora bien, como no se puede combatirlos de ordinario con ayuda de los medios sacados de las causas mismas que los producen, normalmente será un argumento mucho más potente en favor de una disposición práctica mostrar que no dimana del principio general del Gobierno que mostrar que dimana de él. Bajo un Gobierno absolutista, la presunción es mucho mayor a favor de instituciones de origen popular y en una democracia, a favor de los resortes naturales para mantener a raya los impulsos de la voluntad popular.

La forma de argumentación que se toma tan comúnmente en Francia por filosofía política tiende a esta conclusión práctica: que deberíamos hacer todos nuestros esfuerzos para agravar y no para atenuar todas las imperfecciones características, cualesquiera que sean, inherentes al sistema de instituciones que preferimos o sobre las que estamos llamados a vivir”

J. S. Mill, Sistema de lógica inductiva y deductiva (1843), trad. esp. 1917, p 952-953.

Forma de notificación de la renuncia al cargo de administrador

foto: JJBOSE

Por Marta Soto-Yarritu

Resolución de la DGSJFP de 15 de enero de 2021

La administradora solidaria de una SL otorga escritura de renuncia al cargo, en la que se requiere al notario para que notifique dicha renuncia a la sociedad en su domicilio social que figura en el Registro, sin bien, por manifestar que en dicho lugar no radica la sede real de la sociedad, indica también para practicar la notificación otro domicilio. En el acta consta que el notario se personó en este último domicilio, donde la persona que le atendió se negó a hacerse cargo de la cédula de notificación, por lo que el notario remitió dicha cédula por correo certificado con aviso de recibo al domicilio social que constaba en el RM donde tampoco se pudo realizar la entrega por “desconocido”.

La registradora resuelve no practicar la inscripción porque habiendo resultado infructuosa la notificación de la renuncia por el sistema de carta certificada con acuse de recibo, debe acudirse a la notificación presencial por parte del notario, en los términos previstos en el art. 202 del Reglamento Notarial y esa notificación presencial ha de efectuarse en el domicilio que resulta del Registro.

La DGRN desestima el recurso. Según su doctrina en materia de notificaciones:

i. Es suficiente el acta notarial acreditativa del envío por correo certificado con aviso de recibo del documento de renuncia, siempre que la remisión se haya efectuado al domicilio social de la propia entidad, según el Registro, y resulte del acuse de recibo que el envío ha sido debidamente entregado en dicho domicilio.

ii. La devolución de un correo certificado con acuse de recibo no produce los efectos de una notificación (a los efectos del procedimiento previsto en el Reglamento Notarial).

iii. El principio constitucional de tutela efectiva exige que se extremen

“las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales” […] “y que esa vía es el procedimiento previsto en el artículo 202 del Reglamento Notarial, de manera que habiendo resultado infructuoso el envío postal, el notario debe procurar realizar la notificación presencialmente, en los términos previstos en dicho artículo”.

iv. En los supuestos en que la persona con quien se haya entendido la diligencia de notificación presencial se niegue a hacerse cargo de la cédula de notificación y sea distinta del interesado o su representante, debe por tanto aplicarse el último inciso del artículo 203 del Reglamento Notarial y, por tanto, deberá enviar la misma por correo certificado con acuse de recibo o por cualquier otro procedimiento que permita dejar constancia fehaciente de la entrega.

Concluye que, en este caso, eran necesarios al menos a dos intentos de notificación en el domicilio que constaba en el Registro, uno efectuado mediante la personación del notario y otro mediante su envío por correo certificado con acuse de recibo. Al haberse realizado en este caso únicamente el envío de la cédula de notificación por correo certificado con acuse de recibo al domicilio social que consta en el Registro Mercantil, pero no el intento de notificación presencial en ese mismo domicilio, la DGSJFP confirma la calificación

Nulidad de acuerdo de aumento de capital por infracción del derecho de información

Foto: JJBose

Por Marta Soto-Yarritu

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de octubre de 2020

El Juzgado Mercantil declaró la nulidad de un acuerdo de ampliación de capital por infracción del derecho de información. El socio demandante solicitó información, por escrito y con carácter previo a la celebración de la junta, en particular solicitó que se le explicase el contenido de determinadas partidas (inversiones en empresas del grupo y clientes por cobrar) y las medidas adoptadas para su cobro. La sociedad demandada le negó dicha información por entender que se trataba de extremos ajenos a la ampliación de capital que se iba a debatir en la junta. En el recurso, la sociedad insiste en que dichas partidas no guardan relación con el aumento ya que su hipotético cobro no alteraría el patrimonio neto. La AP recuerda que

“cuando se invoca la infracción del derecho de información no es necesario que el demandante acredite que la información denegada o escatimada habría sido capaz de poner de relieve la ilegalidad o antijuricidad del acuerdo: se trata, mucho más modestamente, de que justifique que el conocimiento de esa información le resultaba imprescindible para ponderar sus propios intereses y, en consecuencia, para conformar su voluntad en relación con el sentido del voto que habría de emitir.”

Concluye que el socio necesitaba conocer la información mencionada (sobre las inversiones en empresas del grupo y sobre la partida de clientes) conocer si era o no de su interés votar a favor de la ampliación propuesta. Por tanto, desestima el recurso.

La modificación posterior del acuerdo de reparto de dividendos no puede afectar al derecho de separación debidamente ejercitado por los socios

foto: JJBOSE

Por Marta Soto-Yarritu

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de diciembre de 2020

En junta celebrada el 11 de mayo de 2018 se aprueban las cuentas de 2017, acordando asimismo repartir dividendos en la cantidad de 129.600 euros. Los socios minoritarios (titulares conjuntamente del 45% del capital social), al entender que dicha cantidad no alcanzaba la tercera parte de los beneficios propios de la explotación del objeto social, ejercitaron el derecho de separación. La sociedad demandada se opuso alegando que, al deducir del resultado del ejercicio determinadas partidas, el reparto acordado respetaba el mínimo legal del artículo 348 bis de la LSC (en su redacción vigente en ese momento).

En paralelo, se denegó por el Registro mercantil el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2017, por vulneración del derecho de información del socio, al no haberse puesto el informe de auditoría a disposición de los socios al tiempo de la convocatoria.

En junta celebrada el 20 de febrero de 2019 se aprueba, con el único voto a favor del socio mayoritario (titular del 55% del capital social) dejar sin efecto los acuerdos de la junta de 11 de mayo de 2018 por defecto de convocatoria de la misma. El Presidente justifica la adopción del acuerdo en la necesidad de salvar el defecto de convocatoria apreciado por el Registro Mercantil que determinó la denegación del depósito de las cuentas del ejercicio 2017. Asimismo se aprobaron las cuentas del ejercicio 2017 y el reparto de dividendos en la suma de 129.600 euros (la misma que se había aprobado en la junta de 11 de mayo de 2018), con indicación por el Presidente de que con el reparto propuesto se daba escrupuloso cumplimiento a la nueva redacción del artículo 348 bis de la LSC (en su redacción vigente en ese momento, que entre otras cosas, reducía al 25% de los beneficios legalmente repartibles el mínimo legal que permite el ejercicio de ese derecho).

Los socios minoritarios impugnan los acuerdos aprobados en la junta de 2019 alegando que el acuerdo de dejar sin efecto la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2017 se adoptó con la exclusiva finalidad de revertir el derecho de separación que ya habían ejercitado los accionistas minoritarios, eran contrarios al interés social y se impusieron de manera abusiva por la mayoría.

La AP rechaza la nulidad de los acuerdos porque la decisión de dejar sin efecto los acuerdos adoptados en la junta celebrada el 11 de mayo de 2018 respondió a la necesidad de superar la situación generada a partir de la resolución del Registrador Mercantil de Barcelona de denegar el depósito de las cuentas anuales por un defecto de convocatoria.

Pero aclara que el derecho de separación del art. 348 bis LSC se ejercitó en junio de 2018 y que no quedó cercenado por los acuerdos adoptados en la junta de febrero de 2019. El derecho de separación en este caso no se ha visto menoscabado, pues se rige por el texto vigente en junio de 2018. Y recuerda que es doctrina tanto de la DGSJFP como del TS que cualquier modificación en un acuerdo adoptado no puede afectar a los derechos adquiridos por los socios.