martes, 18 de mayo de 2021

Naturaleza jurídica y plazo de ejercicio del derecho del deudor a pagar el crédito litigioso a su cesión: el retrayente ha de interponer la demanda en 9 días

 


Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2021, ECLI:ES:TS:2021:1700, que se apoya en la suya previa resumida aquí.

Como hemos declarado en nuestra sentencia 505/2020, de 5 de octubre, con cita de la previa 151/2020, de 5 de marzo: "3.4 [...] la controversia sobre esta figura ha alcanzado también a su naturaleza jurídica, discutiéndose si se trata de un verdadero retracto legal ( art. 1.521 CC) o bien una facultad atribuida ex lege al deudor para realizar un pago parcial de su deuda con plenos efectos liberatorios o, dicho de otro modo, una suerte de quita autorizada por la ley, esto es, un privilegio legal que permite al deudor extinguir la deuda no por el importe de lo adeudado, sino por el precio de la cesión ( art. 1.156 CC).

Incluso calificado este derecho como retracto responde a una marcada finalidad extintiva, que se cumple porque al subrogarse en su virtud el deudor en la posición activa del crédito, este se extingue por confusión… la sentencia 976/2008, de 31 de octubre, ya señalaba que esta facultad de extinguir el crédito litigioso si bien es denominada por una parte de la doctrina como "retracto de crédito litigioso", y como retracto se le da tratamiento procesal en la práctica (vid. art. 266.2º LEC), sin embargo, "propiamente no lo es porque no hay subrogación".

… En consecuencia, si bien el derecho de extinción del crédito litigioso cedido que concede al deudor el art. 1535 CC no es propiamente un derecho de retracto, en sentido estricto, porque no hay subrogación en la titularidad del crédito, sino extinción por pago, sí presenta con la figura del retracto indudables analogías y similitudes funcionales en cuanto: (i) a la limitación que suponen sobre la libre disposición del titular del derecho, (ii) la subsunción del "retrayente" en las condiciones pactadas por dicho titular o cedente con el cesionario del crédito o derecho cedido y (iii) el perentorio plazo de su ejercicio ( art. 1.524 CC) - además, del régimen legal procesal destinado a garantizar el cobro del precio por parte del cesionario, mediante el régimen de la caución que fija el art. 266.2º LEC –.

Entre estas analogías y similitudes funcionales se incluye, por tanto, la común regulación del plazo de ejercicio del derecho, que tanto el art. 1535 CC como el art. 1524 CC establecen en nueve días, lo que permite que para la resolución del presente caso traigamos a colación la jurisprudencia de esta sala sobre el art. 1524 CC en relación con el régimen de caducidad de dicho plazo, y la admisibilidad o no del ejercicio del derecho en vía extrajudicial, extremos sobre los que este tribunal se ha pronunciado en el ámbito de los retractos legales de colindantes, comuneros y arrendaticio…

En definitiva, el ejercicio de la acción de retracto legal está sujeto al cumplimiento de rigurosos requisitos acordes con la especial naturaleza de la institución que, supone una excepción al principio general de libertad de contratación, pues afecta al derecho inicial que ha de reconocerse a todo vendedor para elegir el comprador a quien desea transmitir la propiedad del bien o derecho de que se trate. Entre estos requisitos exigidos al retrayente figura el de carácter temporal ( arts. 1524 y 1535 CC). La norma exige el ejercicio de la acción dentro del perentorio plazo de caducidad que establece, lo que "no puede ser suplido por cualquier otra actividad del retrayente que, aunque pudiera parecer orientada al mantenimiento de su derecho, no suponga el efectivo ejercicio de la acción" ( sentencia 534/2006, de 29 de mayo).

En el caso de la litis la Audiencia ha considerado que el derecho de retracto incurrió en caducidad al haberse presentado la demanda el día 16 de febrero de 2017, una vez transcurrido el plazo de nuevo días previsto en el art. 1535 CC, computado desde el 26 de enero de 2017, fecha en que se produjo el traslado de copias a los procuradores de la escritura de cesión del crédito a propósito del trámite de la sucesión de la cesionario en la posición procesal de la cedente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, dies a quo sobre el que no ha existido controversia.

Ese plazo, que finalizaba el 4 de febrero de 2017, no se interrumpió ni se suspendió, conforme a la jurisprudencia expuesta, por el acta notarial otorgada por Cullera Urbana y uno de los fiadores el 2 de febrero de 2017, manifestando su voluntad de ejercitar el derecho de retracto sobre el crédito cedido y depositando los cheques mediante los que pretendía cubrir el precio pagado por la cesionaria y los gastos e intereses, lo que fue expresamente rechazado por la Llibcasa el inmediato 3 de febrero. Tampoco se interrumpió el plazo por la presentación de un escrito de Cullera Urbana y sus dos fiadores en el juzgado que tramitaba el procedimiento de ejecución hipotecaria, manifestando su voluntad de ejercer el derecho, que fue contestado mediante diligencia de ordenación de 8 de febrero de 2017, en la que se hacía constar que dicho derecho debía ejercitarse ante el órgano judicial competente y a través del procedimiento oportuno con la correspondiente demanda. Cuando finalmente esta demanda se presentó el 16 de febrero, el plazo legal de nueve días ya había precluido.

Si se reclama a una sociedad por incumplimiento de contrato, el administrador responde ex art. 367 LSC si el contrato se celebró estando la sociedad en causa de disolución; que lo esté cuando se resuelve o se exige el cumplimiento del contrato es irrelevante

 

 

Vanitas, Pietro Negri

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2021, - ECLI:ES:TS:2021:1634

El art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital prevé que los administradores sociales responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución cuando incumplan las obligaciones relativas a la disolución de la sociedad cuando está esté incursa en una causa legal de disolución.

El art. 1124 del Código Civil prevé los remedios que el contratante cumplidor tiene frente al incumplimiento de su obligación por el otro contratante en los contratos sinalagmáticos: "El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible".

Si el acreedor social opta por exigir a la sociedad deudora el cumplimiento de la obligación social derivada de un contrato, cuando esta obligación ha sido incumplida, no cabe duda de que la fecha de perfeccionamiento del contrato determina la fecha de la obligación social a efectos de decidir, en aplicación del art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital, si es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución y, por tanto, para decidir si el administrador social responde solidariamente de la obligación social.

La fecha de nacimiento de la obligación del contratante incumplidor no puede depender de que el contratante cumplidor opte por uno u otro remedio de los previstos en el art. 1124 del Código Civil. En ambos casos, a efectos del art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital, hemos de entender que la obligación ha nacido cuando se suscribió el contrato.

No puede ser de peor condición el contratante que opta por exigir el cumplimiento de la obligación que el que opta por exigir la resolución y la consiguiente restitución de prestaciones.

Tanto más cuando el contratante cumplidor puede optar por exigir al incumplidor el cumplimiento de la obligación y, si este resultare imposible, ejercitar el ius variandi y optar por la resolución. Resulta absurdo que esta última opción supusiera una mejora de su situación en la aplicación del art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital respecto del que se ha limitado a ejercitar la acción para exigir el cumplimiento de la obligación contractual.

Además de lo anterior, la naturaleza de la resolución resultante del ejercicio de la facultad prevista en el art. 1124 del Código Civil es diferente de la que resulta del cumplimiento de una condición resolutoria. En el régimen del art. 1124 del Código Civil no existe propiamente un "hecho resolutorio" que determina automáticamente el cumplimiento de una condición y la consiguiente resolución de la obligación condicional.

El supuesto de este recurso es, por tanto, diferente del que fue objeto de la sentencia 151/2016, de 10 de marzo, y la solución ha de ser también diferente. En el caso objeto de esa anterior sentencia, se trataba de una condición resolutoria contenida en el contrato, dependiente de un hecho futuro e incierto, y solo cuando este acontece se produce la resolución del contrato y nace la obligación de restituir, derivada directamente del hecho resolutorio y no del incumplimiento de la obligación que hubiera nacido con la perfección del contrato en que tal condición resolutoria se contenía, como ocurre en el supuesto de ejercicio de la facultad resolutoria del art. 1124 del Código Civil, que es el objeto de la presente sentencia.

… Que en el caso objeto del recurso el incumplimiento resolutorio haya venido determinado por la imposibilidad sobrevenida de la prestación no es relevante, pues se trata de un subtipo dentro del extenso género del incumplimiento definitivo.

La consecuencia de lo anterior es que la obligación social de restitución debe entenderse originada, a efectos de la aplicación del art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital, cuando se suscribió el contrato entre la sociedad Llorias Collar S.L. y la parte demandante. Dado que en ese momento esta sociedad no se hallaba incursa en causa de disolución, el administrador social no responde solidariamente de la obligación social.

El recurso de casación debe ser estimado y la sentencia de la Audiencia Provincial, revocada, por lo que el recurso de apelación interpuesto por D. Paulino debe ser estimado y su condena en primera instancia, revocada. CUARTO.- Costas y depósito 1.- No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación que ha sido estimado, ni de las del recurso de apelación, que resulta estimado como consecuencia de lo anterior, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Respecto de las costas de primera instancia, por las mismas razones expuestas por la Audiencia Provincial, no procede hacer expresa imposición de las causadas a D. Paulino en la primera instancia. 2.- Procédase a la devolución del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial. F A L L O Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por D. Paulino contra la sentencia 234/2018 de 5 de junio, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca, en el recurso de apelación núm. 796/2017. 2.º- Casar la expresada sentencia, y en su lugar, estimar el recurso de casación interpuesto por D. Paulino contra la sentencia 204/2

Desde el punto de vista de la ratio de la responsabilidad del administrador por las deudas sociales ex art. 367 LSC – evitar que sociedades en causa de disolución sigan contrayendo obligaciones – la sentencia tiene todo el sentido.

En defensa de la meritocracia

 

 

foto: obra de Miriam Sweeney

En tiempos en que el gran fracasado académico que es Iceta propone acabar con las oposiciones tradicionales, conviene leer el artículo que ha publicado Adrian Wooldridge en Bloomberg en el que adelanta su libro sobre la meritocracia y a la que describe sometida a ataques desde todos los grupos que defienden la “posmodernidad” pero también desde ámbitos académicos (Sandel, Markovits) y desde las autoridades públicas que han prohibido, por ejemplo, usar tests de admisión en escuelas “concertadas” que atienden a niños de extracción pobre o que han desmantelado programas para niños superdotados. Los exámenes tradicionales están en retirada y la apelación a la diversidad (o a los derechos lingüísticos) justifica la discriminación en el acceso a las plantillas empresariales.

¿Por qué la meritocracia es imprescindible para mejorar el bienestar de la Sociedad? Es muy sencillo: la meritocracia implica asignar los recursos al que puede hacer mejor uso de ellos en beneficio de todos. Poner el quirófano al servicio del mejor cirujano, la tarima del aula en manos del mejor maestro y el coche más rápido en manos del mejor conductor. Wooldridge dice que es uno de los cuatro componentes fundamentales de la modernidad con la democracia, el capitalismo y el liberalismo. Scott Alexander tiene una buena defensa de la meritocracia.

Si tu vida depende de una operación difícil, ¿prefieres que el hospital contrate a un cirujano que haya aprobado con matrículas de honor la carrera de medicina o a uno que haya tenido que haya sacado las asignaturas en sexta convocatoria? Si prefieres lo primero, eres meritocrático con respecto a los cirujanos. Si generalizas un poco, ahí está el argumento para ser meritocrático en todas partes

Wooldridge dice que no querríamos asignar el puesto de piloto de un avión por sorteo, pero no creo que ese sea el argumento de los antimeritocráticos. El sorteo está muy bien para asignar los puestos una vez que estamos seguros de que todos los que participan en el sorteo están cualificados para realizar bien las tareas asignadas.

En relación con la política y el Estado, dice Scott Alexander

"El Estado está para resolver problemas; buenos funcionarios son los que imaginan soluciones y las ejecutan eficazmente; por tanto, queremos gente inteligente y competente; meritocracia significa promover a los más inteligentes y competentes, ergo, es una tautología. El único problema concebible es que nos equivoquemos al juzgar la inteligencia y la competencia”

El argumento de Wooldridge es conservador: la atribución meritocrática de los recursos sociales es preferible a cualquiera de las alternativas-realmente-disponibles. Este punto es extremadamente importante y explica por qué tanta gente inteligente es conservadora. Cuando se comparan alternativas, es muy importante que el que rechaza el status quo argumente no sólo que la alternativa es mejor sino que la alternativa realmente disponible es mejor. Si la alternativa a que Kunkel explique Derecho Romano es que un piernas indocumentado explique Derecho Constitucional, los estudiantes estarán sin duda mejor estudiando Derecho Romano aunque sea mucho más razonable que estudien Derecho Constitucional en una facultad de Derecho del siglo XXI. Pues bien, con la meritocracia ocurre algo parecido: la alternativa-realmente-disponible frente a la meritocracia no es una distribución de los recursos y de los puestos basada en la igualdad y la “diversidad”, sino el nepotismo y el clientelismo.

Wooldridge lo ve en términos de oposición entre “capacidades” o cualificaciones individuales vs “identidades grupales” o tribales. Se te asignarían recursos por el grupo al que perteneces, no por tus méritos individuales: “la idea de mérito es uno de los inventos más exitosos de la humanidad para acabar con los privilegios”. Pero, en todo caso, “la meritocracia promueve la prosperidad y renunciar a ella supondría reducir el bienestar”

La señal más segura de que un país tendrá éxito económico no es la salud de su democracia… o lo limitado de su gobierno.. sino su compromiso con la meritocracia. Singapur es una potencia autoritaria blanda. Pero se ha transformado en pocas décadas de un pantano asolado por la pobreza a uno de los países más prósperos del mundo, con un nivel de vida más alto y una esperanza de vida más larga que la de su antiguo amo colonial, porque es quizás el principal practicante de la meritocracia en el mundo.

Los países escandinavos tienen algunos de los gobiernos más grandes del mundo y los estados de bienestar más generosos. Pero mantienen sus posiciones en la cima de las tablas de clasificación internacional de prosperidad y productividad en gran parte porque están comprometidos con la educación de alta calidad, el buen gobierno y, debajo de su barniz comunitario, la competencia; en otras palabras, la meritocracia.

Por el contrario, los países que se han resistido a la meritocracia se han estancado o han alcanzado sus límites de crecimiento. Grecia, sinónimo de nepotismo y "clientelismo" (utilización de los puestos de trabajo del sector público para recompensar a sus allegados), ha tenido problemas durante décadas. Italia, patria del nepotismo, disfrutó de un auge de posguerra como Francia y Alemania, pero se ha estancado desde mediados de los años noventa.

La meritocracia favorece la movilidad social y la movilidad social promueve el crecimiento en sentido simétrico a la corrupción. Las pruebas de que las empresas y las organizaciones públicas que seleccionan a sus gestores meritocráticamente crean más riqueza son abrumadoras. Wooldridge cita dos estudios recientes según los cuales “un 20 % del crecimiento económico de los EE.UU entre 1960 y 2020 puede explicarse por la mejor asignación del talento, en particular, por abrir las profesiones altamente cualificadas a nuevos depósitos de talento”, esto es, abrir, por ejemplo, el ejercicio de la medicina a los judíos o a las mujeres o el ejército a los negros… Basta comprobar, en el caso español la extraordinaria feminización del ejercicio de la medicina. Hoy, casi el 70 % de los que acceden a la más prestigiosa facultad de medicina de España – la de la UAM – son mujeres. Tratándose de profesiones altamente cualificadas, hay que suponer que un acceso meritocrático a las mismas (es decir, sólo dependiente de los resultados académicos y no de las características personales o identidad) beneficia a la sociedad mejorando la calidad de los servicios que prestan esos profesionales si la oferta de puestos en las facultades es inferior a la demanda. La historia se repite con la independencia de los bancos centrales – más éxito en la lucha contra la inflación – o en la selección meritocrática de los jueces – más independientes y mejores sentencias –.

Cita también el trabajo de Pellegrino y Zingales sobre “la enfermedad italiana” (no aprovechar las tecnologías de la información para mejorar la productividad de las empresas) que estos autores explican como falta de meritocracia – predominio del nepotismo – en la selección de los gestores empresariales por parte de las empresas italianas. Y, de nuevo, en ese ranking, los países escandinavos están a la cabeza en respeto por la asignación meritocrática de las posiciones de gestión. Señal, sin duda, de su individualismo y su capacidad para tratar por igual (imparcialmente) a parientes y a extraños. La meritocracia proporciona un criterio mucho más aceptable para asignar recursos o puestos imparcialmente que la pertenencia a un grupo dentro de la Sociedad.

Cuando una organización política – un Estado – o educativa – una universidad – abandonan la meritocracia y la sustituyen por el nepotismo, el declive económico está asegurado. Wooldridge recurre al caso histórico de Venecia y a su peculiar sistema de gobierno electivo en lugar de hereditario que he contado aquí resumiendo un trabajo de Puga y Trefler. Pero esto no es más que una “historia”. Como concluyen estos autores, en el caso de Venecia

El comercio internacional condujo a una mayor demanda de instituciones inclusivas para aumentar el crecimiento, pero también condujo a un cambio en la distribución del ingreso que finalmente permitió a un grupo de comerciantes cada vez más ricos y poderosos capturar una gran fracción de las rentas del comercio internacional.

La clave, pues, es que la meritocracia puede maximizar el crecimiento pero si los ingresos producidos se acumulan en pocas manos, los beneficiados estarán en condiciones de restringir la competencia y gobernar la ciudad. La misma historia de Venecia se repitió en las otras ciudades-estado italianas y, si hay que atender a Van Bavel, se repite siempre que las ganancias del comercio (mercado de productos) se trasladan a mercados de los factores de producción (tierras y capital) que no funcionan – no pueden funcionar – competitivamente: el mercado competitivo se transforma en uno dominado por muy pocos – “empresas dominantes” diríamos hoy – que utilizan su poder financiero – financian la ciudad – para apoderarse del poder político lo que, a su vez, les permite acaparar una mayor parte de las rentas etc.

En realidad, meritocracia es a conocimientos técnicos lo que competencia es a reducción de costes. Recurrimos a la competencia cuando queremos averiguar quién puede satisfacer las necesidades de los consumidores al menor coste. Y recurrimos al mérito y la capacidad (art. 23 CE) cuando queremos averiguar quién es el que tiene los conocimientos técnicos superiores para ejecutar las tareas asignadas al puesto. Y, del mismo modo que los mercados pueden funcionar muy mal – no ser competitivos –, también la meritocracia puede degenerar y seleccionar a los candidatos que, simplemente, hacen mejor los exámenes o pruebas correspondientes. Pero, hay que repetirlo, no caigamos en la falacia del Nirvana. Hay que examinar cuál es la alternativa-realmente-disponible y qué posibilidades hay de que su implantación tenga éxito.

La segunda parte del artículo de Wooldridge está dedicada a China. China está aplicando criterios meritocráticos en ámbitos como la educación (desde la guardería hasta la universidad) hasta la política (en el acceso y ascenso en el seno del Partido Comunista): “gobernadores provinciales y rectores universitarios son elegidos y evaluados en función de su éxito en lograr determinados objetivos”. Que un sistema meritocrático pueda enraizar en China es muy discutible, dadas las características de su capitalismo. El análisis de la evolución de la democracia y la economía de China y Rusia que sigue no tiene tanto interés. Afirma Wooldridge que

“la idea de que hay una relación necesaria entre democracia y crecimiento se basa en un falso positivo. La relación realmente robusta es la que existe entre meritocracia y crecimiento”

No creo que nadie con reputación sostenga hoy que hay una relación necesaria entre democracia y crecimiento. Si acaso, la que se extendió hace algunas décadas era la contraria: que la democracia y el crecimiento económico sólo podían coexistir en sociedades desarrolladas. Y tampoco creo que sea correcto decir que “occidente ha prosperado materialmente en el último siglo en buena medida porque consiguió fusionar democracia y meritocracia”. No. La democracia fue arrancada por una población individualista y cada vez más levantisca a la oligarquía que gobernaba todos los países occidentales cuando el crecimiento económico sacó de los niveles de subsistencia a enormes masas de población cuya voz y participación en los asuntos públicos no podía dejar de escucharse salvo que esas oligarquías decidieran imponer un régimen totalitario como el fascismo o el nazismo. Por el contrario, las ideas liberales que se habían extendido por Europa desde la Ilustración facilitaron la transición desde un régimen censitario pero participativo a un régimen democrático. No hay más misterio. Esta falta de vinculación entre democracia y meritocracia explica – en contra de los que dice Wooldridge – que Singapur sea un ejemplo de lo segundo. Y que países más o menos autoritarios puedan – si desarrollan suficiente capacidad estatal como sería, por ejemplo, Vietnam – implantar una administración pública meritocrática sin poner en peligro el poder del partido comunista. Como digo, es más discutible que China lo logre.

Es cierto que aplicar criterios democráticos – que deben reservarse para elegir a los legisladores y a los gobiernos – a la toma de decisiones “técnicas” es una mala idea. Por eso, en todos los países occidentales se produjo una revolución entre 1850 y 1950 que llevó a separar la Administración Pública del Gobierno político y a seleccionar meritocráticamente a los funcionarios públicos aislándolos de la influencia política – haciéndolos inamovibles e independientes –. Eso ocurrió en Alemania – en Prusia –, ocurrió en Inglaterra y, más tarde y de forma incompleta, en EE.UU, en Francia y en el resto de Europa. Incluso en España donde la Constitución de 1978 reforzó las tendencias “meritocráticas” que existían bajo Franco. Lástima que el desarrollo de las Comunidades Autónomas y la “antiselección” que hemos sufrido en el liderazgo político (al frente de los partidos están situados individuos que carecen de cualquier mérito) haya reducido el papel de la meritocracia en la cobertura de puestos que requieren conocimientos técnicos para su buen desempeño. Como avanzaba más arriba, lo que ha sustituido a la meritocracia no ha sido la igualdad y la diversidad o la mejor “adaptación” del individuo al puesto, sino pura y simplemente el clientelismo político y el nepotismo. Lo que cabía esperar.

lunes, 17 de mayo de 2021

Obligarse a financiar no significa que pueda exigirse el otorgamiento de un préstamo participativo



Es la sentencia de la Audiencia provincial de Madrid de 18 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APM:2020:15923

Insiste la apelante en que el socio mayoritario, HONTANAR TECHNOLOGY S.L. (en adelante, HONTANAR), se había comprometido a conceder a la sociedad préstamos participativos hasta un montante total de 3.400.000 € y que en la fecha de celebración de la junta objeto de litigio solamente había aportado 1.560.000,00 € mediante ocho contratos de préstamo de dicha naturaleza, por lo que aún le faltaría por aportar la suma de 1.840.000,00 €, cantidad que, en su sentir, debería haber figurado en calidad de crédito contra tercero en el balance a aprobar, de manera que la ausencia de dicha partida dentro del mismo abocaría a la consideración de que las cuentas aprobadas no reflejaban fielmente la realidad patrimonial de la sociedad.

No participamos de dicho punto de vista porque no se ha celebrado el contrato de préstamo participativo capaz de erigir a dicha suma en derecho de crédito exigible frente a HONTANAR. Lo contraído por esta fue el compromiso de financiar a la demandada hasta una determinada cantidad mediante préstamos participativos, es decir, un compromiso de naturaleza precontractual …  Es el propio documento que recoge dicho compromiso… el que señala en su cláusula 3ª, apartado 3, que los préstamos participativos comprometidos hasta el indicado límite cuantitativo se celebrarían "...en las condiciones expresamente pactadas por las partes en su caso...", de donde se colige fácilmente que el propio documento precisaba ser complementado mediante nuevos acuerdos de voluntad para alcanzar exigibilidad.

Además, en la junta general de la demandada de 2 de Febrero de 2015 se acordó, entre otras cosas, que se solicitaría la disposición del préstamo comprometido por HONTANAR "...en la medida en que se vayan necesitando los fondos con el fin de no devengar gastos financieros innecesarios..." (énfasis añadido).

Por lo tanto, para que pudiera afirmarse que la LUG ostentaba un derecho de crédito contra HONTANAR por importe de 1.840.000,00 € habría sido necesario que, activando el compromiso contraído por esta última, se hubiese celebrado el contrato de préstamo comprometido y la prestamista no hubiera entregado la suma prestada. Si, con acierto o sin él, la decisión adoptada por LUG ha sido la de no activar dicho compromiso y, consiguientemente, no celebrar el contrato de préstamo comprometido, no puede afirmarse en modo alguno que LUG ostente tal derecho de crédito frente a HONTANAR por la sencilla razón de que, respecto de la referida cantidad, esta sociedad no ha llegado a ostentar nunca la condición de prestamista. No cabe, por tal motivo, entender que las cuentas aprobadas infringen el principio de imagen fiel por no incluir en el activo ese ilusorio derecho

Además, se impugnaba una operación acordeón realizada mediante compensación de créditos. El socio minoritario decía que había que haber saneado la compañía – evitado la disolución por pérdidas – mediante préstamos participativos que, como se sabe, forman parte de los fondos propios a estos efectos. La Audiencia dice que nada obliga a los socios a sanear la compañía por esta vía en lugar de recurrir a la reducción y aumento de capital, es decir, que el hecho de que el RDL 7/1996 permita a las sociedades recurrir a préstamos participativos para evitar la disolución o la reducción de capital obligatorias no significa que los socios vengan obligados a ello.

La prenda de acciones "autoejecutable" funciona


Esta larguísima sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de diciembre de 2020 ECLI:ES:APM:2020:15924 tiene interés porque deja paladinamente claro que la práctica habitual bancaria de pignoración de acciones en garantía de un préstamo “funciona” incluso con la oposición por parte de la sociedad cuyas acciones son objeto de pignoración y a pesar de que el banco acreedor estaba en liquidación.

Si había confusión de patrimonios entre dos sociedades, las dos responden solidariamente de las deudas y, por tanto, los socios de una de ellas, también con lo recibido como devolución de aportaciones en una reducción de capital


Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de diciembre de 2020 ECLI:ES:APM:2020:15921

1º GRANITOS se constituyó en 1983 con objeto social la fabricación y distribución, comercialización de productos fabricados en piedra y granito, con domicilio social en calle Siena 30 Local 3. Los socios fueron los 4 demandados, y administrador Urbano .

2º La Sociedad COMPACTOS se constituyó en 2000, con objeto social compraventa de solares, y en general la construcción, incluyendo colocación de piedra. El domicilio social es el mismo que el de GRANITOS y sus socios también son los cuatro demandados y la sociedad GRANITOS.

3º Los trabajadores de GRANITOS pasaron (formalmente) a COMPACTOS en 2013.

4º El crédito del actor proviene de una deuda con origen el 16-3-2012, fecha de extinción del citado contrato, y posteriormente declarado procedente en fecha 23-10-12 por el juzgado de lo Social 12 de Madrid.

5º La declaración de sucesión de empresa se ha producido en dicho Juzgado de lo Social en auto de 4-6-15, ampliando la ejecución judicial frente COMPACTOS

6º El acuerdo de reducción de capital social, es de fecha 27-6-2013, elevado a escritura pública el 27-6-13, por devolución de aportaciones. En pago de sus aportaciones se acordó adjudicación y transmisión por cuartas e iguales partes de la plena propiedad de local comercial 3 de la calle Siena y el local destinado a plaza de garaje en calle Siena nº 28.

7º La demanda se interpuso en fecha 2-6-2016.

El juzgador de la anterior instancia afirmó que no concurre el requisito de que exista una deuda de COMPACTOS anterior a la adopción del acuerdo de reducción de capital porque la sucesión de empresa fue declarada en un momento posterior, es decir, en fecha 4 de junio de 2015, mientras que el acuerdo de reducción es de 27 de junio de 2013. Se afirma, además, que tal declaración únicamente lo fue a efectos laborales, sin que resulte procedente declarar en el ámbito civil que existió una sucesión de actividad desde febrero de 2013.

El sustrato personal de GRANITOS y de COMPACTOS era el mismo. Esta última sociedad continuó la actividad que la primera venía desarrollando sin solución de continuidad, con los mismos trabajadores, con la misma maquinaria y en el mismo lugar. El embargo practicado por el Juzgado de lo Social a GRANITOS para hacer frente a la deuda reclamada por el actor quedó frustrado porque la maquinaria trabada había pasado a ser propiedad de COMPACTOS a través de una sociedad intermedia. Ante la sucesión de hechos a que se ha hecho mención, hemos de concluir que el vaciamiento patrimonial de GRANITOS en favor de COMPACTOS resultó fraudulento porque se pretendió con ello eludir el cumplimiento de la obligación aquí reclamada. Resulta operativa por tanto la doctrina del levantamiento del velo en su modalidad de sucesión empresarial fraudulenta. La consecuencia es que ambas sociedades han de responder solidariamente de la deuda ante la confusión patrimonial creada.

Este carácter fraudulento se corrobora por los actos posteriores del administrador y socios implicados, que dispusieron la reducción de capital y reparto de aportaciones de COMPACTOS mientras se tramitaba la tercería de dominio, en cuyo incidente, esta última sociedad había reconocido paladinamente la sucesión procesal a que nos venimos refiriendo.

De esta manera, se colocaban en poder de los socios bienes de COMPACTOS que podrían quedar hipotéticamente afectados por una previsible declaración judicial de sucesión empresarial.

En vista de que la sucesión procesal se produjo sin solución de continuidad, hemos de ubicar temporalmente la maniobra denunciada en febrero de 2013 y en todo caso en un momento anterior al acuerdo de reducción de capital, que tuvo lugar en junio de 2013. Es irrelevante que el auto recaído en la jurisdicción social sobre la sucesión sea de junio de 2015. En primer lugar porque no se trata de un auto constitutivo sino declarativo de una situación pasada; y en segundo lugar, porque ya hemos dicho que la indicada resolución no es el fundamento de la pretensión aquí entablada, aunque sí debamos tenerlo en cuenta en el aspecto fáctico, por el valor probatorio que representa

… Resulta obvio que, siendo la sucesión empresarial anterior al acuerdo de reducción de capital, concurre el requisito relativo a que la deuda social sea anterior al mencionado acuerdo, de modo que los socios responderán solidariamente entre sí y con la sociedad del pago de la deuda aquí reclamada hasta el importe de lo percibido en concepto de restitución de la aportación social ( artículo 331.1 y 2 LSC).

La responsabilidad solidaria se produce cualquiera que sea el origen y procedencia de los bienes adjudicados a los socios como consecuencia de la reducción y también con independencia de su buena o mala fe. Este último aspecto sí se ha tenido en cuenta a la hora de valorar el levantamiento del velo, pero en este momento carece de transcendencia.

También es indiferente que alguno de los bienes adjudicados estuvieran hipotecados, aunque lógicamente ello influirá en el valor de lo percibido y en consecuencia, en el límite de la responsabilidad de lo socios.

En definitiva, procede estimar la demanda, de modo que los demandados responderán solidariamente del pago de la deuda objeto de la Litis, hasta el límite de lo percibido en concepto de restitución de la aportación social. Esta deuda finalmente ha quedado fijada en 20.005,06 €, más intereses y costas de la ejecución laboral hasta 4.068 €

A efectos de la responsabilidad por deudas de los administradores, no basta con alegar que las cuentas depositadas no reflejan la imagen fiel del patrimonio. Hay que probarlo

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de noviembre de 2020 ECLI:ES:APM:2020:15920

Lo cierto es que lo único que se cuenta para desvirtuar la información contable contenida en dichas cuentas anuales es la afirmación de la dirección letrada de la parte, vertida en sus escritos de demanda y de apelación. Debido al carácter agregado que presentan las distintas partidas de la contabilidad en su reflejo en las cuentas anuales, es imposible saber si está o no contabilizada aquella deuda social. Es más, en cada uno de esos ejercicios aparecen recogidas cantidades por acreedores a corto y largo plazo, 43.495€ y 7.740€. Ante ello, esa alegación formulada por Marta de que esas cuentas anuales no reflejaban la verdadera imagen patrimonial de DOP ARQUITECTOS MADRID SL requeriría un análisis más profundo y detallado, hasta demostrar y concluir que no se incluyó la deuda y, adicionalmente, que, de ser así, se llegaría a la situación de causa de disolución por pérdidas prevista en el art. 363.1.e) TRLSC, al dejar reducido el patrimonio social por debajo de la mitad de la cifra de capital social. Lo único que se cuenta para ello es con la mera opinión del abogado de la parte actora, vertida en los escritos procesales de alegación

y la demandante y recurrente no había aportado los dictámenes periciales contables que probaran su alegación. La Audiencia estima, sin embargo, la acción individual de responsabilidad porque el administrador había hecho desaparecer la empresa sin proceder a la disolución de la sociedad y a su ordenada liquidación. Pero, a continuación, niega que el daño sufrido por la demandante – la reclamación de la cuota del IRPF por parte de Hacienda – sea imputable al demandado – que no retuvo las cantidades correspondientes a lo que venía obligado – puesto que el sujeto pasivo del impuesto es la demandante. Pero, en lo que se refiere a los intereses de demora que la demandante tuvo que pagar a Hacienda, la Audiencia da la razón a la demandante. Se explaya la Audiencia en explicar por qué la obligación de practicar la retención e ingresar las cantidades en Hacienda puede considerarse una obligación personal del administrador y, en consecuencia, por qué le es imputable a él personalmente el incumplimiento y el daño (de esta cuestión me he ocupado ampliamente en este trabajo)

En esta caso, son relevantes las circunstancias siguientes: (i).- se trata de una obligación tributaria clara y sencilla, sin duda interpretativa ni pluralidad de opciones posibles sobre su cumplimiento;(ii).- es una actuación fiscal absolutamente general y común en el tráfico que se da por toda sociedad que retribuye a terceros o empleados mediante rentas del trabajo personal; (iii).- las circunstancias anteriores erigen su cumplimiento en un deber básico tributario, no técnicamente complejo; (iv).- se trata de un incumplimiento reiterado, en los dos facturas realizadas a Marta ; y (v).- DOP ARQUITECTOS MADRID SL es una entidad de muy reducido tamaño, con un administrador único, precisamente socio único, donde la gestión de la sociedad parece recaer exclusivamente en dicho administrador, sin que conste gestor o asesor externo para esa clase de tareas. Por ello, aquella falta de retención e ingreso de cuota se presenta como un incumplimiento fiscal susceptible en este concreto caso, dadas sus precisas circunstancias, de integrar una negligencia del administrador social demandado, que ha generado daño directo a Marta por los intereses de demora tuvo que liquidar a la AEAT, antes de ser éste requerido ya directamente para el pago.

La cuantía de la condena no se entiende. Debe de haber un error de transcripción.

Oposición a la terminación del concurso por insuficiencia de la masa por un acreedor que alega la posibilidad de que se declare culpable


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Es la Sentencia de la Audiencia provincial de Madrid de 27 de noviembre de 2020, ECLI:ES:APM:2020:15876

La continuidad del procedimiento concursal sustentada exclusivamente en la previsibilidad de que el concurso se declare culpable ha de partir de la viabilidad de la acción que pueda entablarse, viabilidad que no solo ha de ser jurídica sino también económica.

Al respecto, el artículo 176 bis. 1. 2º párrafo LC considera injustificada la prosecución del concurso cuando se está tramitando la sección de calificación, si es manifiesto que lo que se pudiera obtener de ella no sería suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa.

A fortiori, por tanto, se aplicará el mismo criterio cuando ni siquiera se ha puesto en marcha dicha sección de calificación.

Este juicio de viabilidad económica puede ceder cuando el acreedor interesado justifica el depósito o consignación ante el juzgado de una cantidad suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa previsibles, en los términos que prevé el artículo 176 bis. 5 LC.

Por eso, el artículo 176 bis 1 LC también introduce la salvedad de continuar el concurso cuando los créditos contra la masa estén garantizados por un tercero de manera suficiente, lo que no acontece en el caso de autos.

En el supuesto que nos ocupa, el juez "a quo" analizó la viabilidad de la pretensión de calificación del concurso desde un punto de vista económico, significando que "se ha acreditado que FORTAROLA RESTAURACION, S.L. y Dª. Emilia carecen de bienes y derechos y no van a aportarlos en el caso de que resulten afectados por la declaración de culpabilidad del concurso" . A partir de esta consideración, carecía de sentido efectuar el estudio de viabilidad de la pretensión de calificación culpable desde el punto de vista jurídico.

La Sala considera que el razonamiento judicial anteriormente indicado no ha sido desvirtuado en el recurso, por lo que procede su confirmación. El apelante afirma que la AC no ha explicado porqué llega a la conclusión de que la Sra. Emilia es insolvente, pero lo cierto es que ese escenario no se descarta por el recurrente, sino que expresamente lo contempla al referirse a la "presumible falta de solvencia de la administradora de derecho"

En todo caso, la viabilidad económica de la acción de calificación culpable era uno de los pilares en que debió sustentarse la pretensión de VIDAL, a falta de garantías de pago de créditos contra la masa. Por consiguiente, en relación a la solvencia de la Sra. Emilia , incumbía al acreedor accionante desplegar un esfuerzo que no ha realizado al respecto, ni en el terreno alegatorio ni en el probatorio, ni siquiera a un nivel puramente indiciario.

No hay techo de cristal. Es la maternidad

 


En este estudio se analiza cómo se reparten las tareas domésticas las parejas de médicos “exitosos” en los EE.UU., es decir, médicos que, además de trabajo clínico, realizan investigación y cuyo trabajo ha sido reconocido institucionalmente.

Los resultados confirman que es la maternidad la causa del “techo de cristal” de las mujeres profesionales. El aumento del trabajo doméstico que supone tener hijos para un matrimonio lo asume, más que proporcionalmente, la mujer. Y sacrifica, para ello, tiempo dedicado – en el caso de estos médicos – a la investigación, lo que se traduce, en el largo plazo, en que la carrera académica de los maridos avanza más deprisa que la de las mujeres.

Sin embargo, no se aprecian diferencias en parejas de médicos sin hijos.

Otro resultado interesante es que – confirmando la idea de que son ellas las que eligen – las mujeres médicos se casan con hombres que tienen un empleo a tiempo completo en mayor medida que los hombres médicos, lo que explica que, en conjunto, los hombres médicos dediquen menos tiempo a las tareas domésticas que las mujeres médicos (sus cónyuges respectivos trabajan menos/más fuera del hogar).

Además, se dice que los resultados no cambian cuando se analizan cohortes más jóvenes. Lo que podría indicar, a mi juicio, que estas diferencias en la dedicación de tiempo a los niños son difíciles de modificar porque responden, quizá, a preferencias muy internalizadas evolutivamente.

Por lo demás, estos datos sugieren que podría ser muy injusto socialmente dedicar recursos públicos a eliminar esta diferencia. Más bien, debe ser un asunto privado de los cónyuges cuánto tiempo dedica cada uno de ellos al cuidado de los niños. Sería muy difícil explicar a las madres pobres que se dediquen recursos públicos a forzar a los maridos de las mujeres más exitosas de nuestra Sociedad a dedicar el mismo tiempo al cuidado de los niños que ellas deciden dedicar. En otras palabras, lo que estos datos sugieren es que se trata de un asunto particular de los matrimonios en los que el Estado no debería interferir.


En esta muestra selecta de médicos-investigadores de la Generación X altamente motivados, observamos una diferencia sustancial de sexo en el tiempo dedicado al trabajo y a las actividades relacionadas con el hogar entre los encuestados con hijos. Los hombres y las mujeres casados o en pareja de hecho sin hijos tenían patrones más similares de asignación de tiempo tanto en el trabajo como en el hogar, lo que sugiere que las diferencias se relacionan específicamente con… el… cuidado de los niños más que con otras tareas domésticas.

Cabe destacar que las mujeres declararon dedicar menos tiempo a las actividades de investigación. Las diferencias en el tiempo dedicado a la clínica o a la docencia eran menos claras. Una vez controladas varias características, como las horas de trabajo profesional y la situación laboral del cónyuge, las mujeres médicas-investigadoras casadas o con pareja con hijos declararon dedicar 8,5 horas más a la semana a actividades de crianza o domésticas que sus homólogos masculinos.

Estos resultados son sorprendentemente similares a los comunicados recientemente por la Oficina de Estadísticas Laborales de Estados Unidos. Ésta evaluó la distribución del trabajo remunerado y del trabajo doméstico entre una población más heterogénea de hombres y mujeres con hijos pequeños y descubrió que las madres que trabajaban a tiempo completo dedicaban 15 horas más al cuidado de los niños y a las tareas domésticas que los padres con esposas que trabajaban a tiempo completo.

Nuestros resultados también sugieren que ha habido pocos cambios con respecto a los estudios que examinaron a los médicos que ejercían más de dos décadas antes…

el tiempo dedicado a las labores domésticas compite con el tiempo de trabajo y que la actividad específica con la que compite es la investigación. De hecho, el tiempo dedicado a la investigación puede ser el aspecto más flexible de la carrera académica médica y, por tanto, el más susceptible de compromiso cuando existen demandas contrapuestas. Por desgracia, también es la actividad más crítica para el éxito académico. Por lo tanto, si el tiempo dedicado a las tareas domésticas desplaza al tiempo de investigación, puede ser un mecanismo por el que persisten las diferencias de éxito entre hombres y mujeres en personas que, por lo demás, son igualmente aptas y motivadas.

Las médicas eran significativamente más propensas a tener cónyuges o parejas de hecho que trabajaban a tiempo completo (86% frente al 45%) que sus colegas masculinos. Esto ayuda a explicar la división más equitativa de las actividades domésticas declarada por las mujeres que por los hombres. Sin embargo, incluso dentro del subgrupo de nuestra muestra con cónyuges o parejas de hecho empleados, las mujeres eran más propensas a soportar la mayoría de las interrupciones en el cuidado de los hijos.


Shruti Jolly, Kent A. Griffith, Rochelle DeCastro, et al. Gender Differences in Time Spent on Parenting and Domestic Responsibilities by High-Achieving Young Physician-Researchers. Ann Intern Med.2014;160:344-353. [Epub ahead of print 4 March 2014]. doi:10.7326/M13-0974


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Cómo funcionan las predicciones basadas en datos: machine learning o qué bien explican cualquier cosa los buenos profesores de Derecho


 

… en la forma tradicional de tomar decisiones, los criterios son, o bien racionales (es decir, criterios basados en algún razonamiento, algún principio) o bien irracionales, subjetivos (el ojo crítico, la sana crítica etc), a los que se recurre cuando se considera que hay factores imposibles de racionalizar y que normalmente tienen como consecuencia que la decisión se encomienda a personas muy concretas que tienen la formación y/o la experiencia que supuestamente las convierte en idóneas para tomar esa clase de decisiones.

En el mundo de los algoritmos predictivos y las predicciones basadas en datos, esto cambia por completo. Desaparecen las decisiones subjetivas o irracionales, que se sustituyen por predicciones basadas en correlaciones descubiertas analizando gran cantidad de datos referidos a operaciones anteriores. Pero también son desplazados los criterios “racionales”, derivados de principios o argumentos, porque las predicciones algorítmicas sustituyen la causalidad por la correlación.

Este es un punto fundamental al que es imprescindible prestar más atención. Estamos acostumbrados a que las decisiones se tomen en función de criterios razonados, explicables, lo que nos remite a juicios de causalidad o de tipo normativo. Se opta por un determinado camino porque nos llevará al objetivo, al ser el más coherente con los principios que se aplican en esa actividad, el recomendado por la ‘doctrina’, el que resulta de la ‘teoría’, etc. En cambio los algoritmos predictivos suponen (que)… simplemente se analiza el pasado (gran cantidad de datos referidos a experiencias anteriores, de las que sabemos qué resultado produjeron) y se extraen correlaciones, es decir, se identifica (automáticamente) qué características o grupos de características han llevado a los mejores resultados, y se toman esos criterios como base de las decisiones. Un ejemplo… es la creación de tests ‘baratos’ o ‘sucios’ para detectar enfermedades… que, en lugar de identificar el patógeno… lo que pude ser caro… buscan otros datos que ‘normalmente’ coinciden con aquel… el algoritmo ‘AlphaGo’… vendió al… mejor jugador de go del mundo… a este programa no se le ‘enseñó’ a jugar al go… se le suministraron millones de partidas (de las que se sabe, obviamente, quién ganó) para que, ‘resolviendo’ esos datos con algoritmos, detectase cuáles eran o podían ser las opciones que llevan al triunfo con mayor probabilidad… (la máquina aprendía sin supervisión)… porque… es el ‘ordenador’ el que, aplicando el algoritmo, consigue, a partir del análisis de milones de partidas, identificar las mejores jugadas, es decir, aquellas que ofrecen más probabilidades de llevar a la victoria. De aquí la expresión machine learning (aprendizaje ‘mecánico’ es decir, ‘no humano’), porque, una vez puesto en marcha el mecanismo, el sistema ‘aprende solo’ sin necesidad de guía…

En la mayoría de actividades se opera ya de forma empírica o experimental… la aplicación de algoritmos predictivos introduce cambios importantes incluso en estos casos, porque se tiene en cuenta una cantidad de datos superior a la que puede procesar un analista humano y, además, el análisis de estos datos se realiza por un procedimiento ‘automático’, es decir, por un ordenador, lo que elimina los sesgos o prejuicios que podría tener un humano…

… La expresión deep learning se utiliza con el mismo sentido… hace referencia… a que el sistema aprende autónomamente a partir del análisis de gran cantidad de datos con un modelo matemático de gran complejidad (es decir ‘profundo’)…Es importante... ver la similitud y la diferencia con un baremo, el baremo contiene una serie de magnitudes fácilmente constatadas (antigüedad del funcionario, títulos académicos, cursos de formación que se utilizan como indicadores o proxies de un concepto indeterminado (cuál es el funcionario que tiene más meérito y capacidad para ocupar el puesto de trabajo). De esa forma se evita, en principio, la arbitrariedad [sin perjuicio de que existen otros problemas como (1) que se utilice el baremo para enmascarar una decisión tomada de antemano en favor de un determinado sujeto, (2) que el baremo sea discriminatorio al fijarse en determinadas magnitudes que sólo están al alcance de determinados grupos o, al menos, les favorecen y (3) que el baremo, una vez es conocido por los destinatarios y se mantiene a lo largo del tiempo, pierda su utilidad y produzca distorsiones porque los interesados adaptan su conducta a él por razones tácticas, a veces de forma simulada o fraudulenta]. El algoritmo acaba creando una especie de baremo (en el sentido de que la predicción o la decisión se formulan en función de una serie de factores) pero la diferencia con el baremo que estamos acostumbrados a manejar es que, en el caso del algoritmo, su contenido no lo establece una norma (o un órgano administrativo...) de forma expresa, sino que puede decirse que lo crea el propio modelo informático al analizar los datos y encontrar correlaciones"... Otra advertencia importante... (es)... relativizar la importancia del Derecho de protección de datos... (que) establece normas dirigidas a la utlización de datos personales, es decir, 'información sobre una persona física identificada o identificable' (Art. 4 LO 3/2018), mientras que las predicciones algorítmicas se realizan, sobre todo, a partir de datos no personales... la solvencia de potenciales solicitantes de préstamos... (se determina a partir de)... información sobre la ejecución de préstamos anteriores, pero se trata de información no personal porque no es necesario conocer el nombre y apellidos del prestatarios, sino únicamente... los datos relativos a si ha cumplido o no el contrato de préstamo... a partir de eos datos no personales - anonimizados - se hallarán correlaciones... el peticionario de crédito sí aporta sus datos personales.

En cierto modo triunfa la tesis de Hume, que consideraba que la causalidad no existe, sino que es una ilusión creada a partir de las correlaciones, que son lo único realmente observable… (cita a J. Marías, Historia de la Filosofía, pp 250-251: “Cuando un fenómeno coincide repetidas veces con otro o lo sucede en el tiempo, llamamos, en virtud de una asociación de ideas, al primero, causa, y al segundo, efecto y decimos que este acontece porque se da el primero. La sucesión, por muchas veces que se repita, no nos da la seguridad de su indefinida reiteración, y no nos permite afirmar un vínculo de causalidad en el sentido de una conexión necesaria”)

 

Alejandro Huergo, Una aproximación a los algoritmos desde el Derecho Administrativo, en Huergo/Díaz-González, La regulación de los algoritmos, Cizur Menor, 2020, pp 35-53

domingo, 16 de mayo de 2021

El SARS2 y la conspiración de los virólogos


foto: @thefromthetree

Las profesiones que no saben regularse a sí mismas acaban siendo reguladas por otros, y este parece ser el futuro que los virólogos están eligiendo para sí mismos


Gracias a John Müller por la pista a la publicación del artículo en Medium y en esta revista donde se publicó originalmente. El artículo es fascinante. Estos son algunos párrafos del final del mismo que tienen un interés especial para los juristas que trabajan en temas de compliance y, en general, en la lucha contra la corrupción en la Ciencia y en la Administración Pública.

Nadie ha encontrado la población de murciélagos que fue la fuente del SARS2, si es que alguna vez infectó a los murciélagos. No se ha presentado ningún huésped intermedio, a pesar de una búsqueda intensiva por parte de las autoridades chinas que incluyó la prueba de 80.000 animales. No hay evidencia de que el virus realice múltiples saltos independientes desde su huésped intermedio a las personas, como lo hicieron los virus SARS1 y MERS. No hay evidencia de los registros de vigilancia hospitalaria de que la epidemia estuviera cobrando fuerza en la población a medida que evolucionó el virus. No hay explicación de por qué debería estallar una epidemia natural en Wuhan y solo en Wuhan. No hay una buena explicación de cómo el virus adquirió su sitio de división de furina, que no posee ningún otro coronavirus beta relacionado con el SARS, ni por qué el sitio está compuesto por los codones preferidos por las células humanas. La teoría de la emergencia natural lucha contra una serie erizada de inverosimilitudes.

… En ausencia de algún informante chino valiente, es posible que ya tengamos a mano casi toda la información relevante que probablemente obtengamos por un tiempo.

Hay dos niveles obvios de responsabilidad: el primero, permitir que los virólogos realicen experimentos de mejora funcional, que presentan una ganancia mínima y un gran riesgo; el segundo, si es que el SARS2 se generó en un laboratorio, por permitir que el virus escapara y desencadenara una pandemia mundial.

Los virólogos de todo el mundo son una comunidad profesional unida… Los virólogos conocían mejor que nadie los peligros de las investigaciones de mejora funcional. Pero el poder de crear nuevos virus y la financiación de la investigación que se podía obtener al hacerlo eran demasiado tentadores. Siguieron adelante con experimentos de mejora funcional. Presionaron contra la moratoria impuesta a aquellos que habían obtenido fondos públicos del gobierno de los EE.UU para realizar experimentos de ganancia funcional en 2014 y… en 2017…

Muchos virólogos se burlan del escape de laboratorio como una teoría de la conspiración y otros no dicen nada. Se han atrincherado detrás de un muro de silencio chino que hasta ahora está funcionando bien para calmar, o al menos posponer, la curiosidad de los periodistas y la ira del público. Las profesiones que no pueden regularse a sí mismas merecen ser reguladas por otros, y este parece ser el futuro que los virólogos están eligiendo para sí mismos.

--- los virólogos de Estados Unidos y Europa no tienen mucho interés en iniciar un debate público sobre los experimentos de ganancia de función que su comunidad ha estado realizando durante años.

Tampoco otros científicos han dado un paso adelante para plantear el problema. Los fondos de investigación del gobierno se distribuyen con el asesoramiento de comités de expertos científicos procedentes de universidades. Cualquiera que mueva el barco al plantear cuestiones políticas incómodas corre el riesgo de que su subvención no sea renovada y su carrera investigadora termine. Quizás el buen comportamiento sea recompensado con las muchas ventajas que se derraman en el sistema de distribución. Y si pensaba que el Dr. Andersen y el Dr. Daszak podrían haber borrado su reputación de objetividad científica después de sus ataques partidistas en el escenario de escape del laboratorio, mire el segundo y tercer nombre en esta lista de destinatarios de una subvención de $ 82 millones anunciada por el Instituto Nacional de Alergias y Enfermedades Infecciosas en agosto de 2020.

El gobierno de los EE. UU. Comparte un extraño interés común con las autoridades chinas: ninguno está interesado en llamar la atención sobre el hecho de que el trabajo del Dr. Shi sobre el coronavirus fue financiado por los Institutos Nacionales de Salud de EE. UU. Uno puede imaginar la conversación entre bastidores en la que el gobierno chino dice: "Si esta investigación fue tan peligrosa, ¿por qué la financió, y también en nuestro territorio?" A lo que la parte estadounidense podría responder: “Parece que fuiste tú quien lo dejó escapar. ¿Pero realmente necesitamos tener esta discusión en público? "

Otra razón, quizás, es la migración de gran parte de los medios hacia la izquierda del espectro político. Debido a que el presidente Trump dijo que el virus se había escapado de un laboratorio de Wuhan, los editores le dieron poca credibilidad a la idea. Se unieron a los virólogos para considerar la fuga del laboratorio como una teoría de la conspiración descartable. Durante la Administración Trump, no tuvieron ningún problema en rechazar la posición de los servicios de inteligencia de que no se podía descartar la fuga del laboratorio. Pero cuando Avril Haines, directora de Inteligencia Nacional del presidente Biden, dijo lo mismo, ella también fue ignorada en gran medida. Esto no quiere decir que los editores deberían haber respaldado el escenario de escape del laboratorio, simplemente que deberían haber explorado la posibilidad de manera completa y justa.

Iceta, la ley y la equidistancia 3.0


foto: @thefromthetree

Equidistantes 1.0 eran los que colocaban a la misma distancia del centro a Stalin y a Casado (bueno, o algo peor, los que se colocaban a igual distancia de las víctimas y de los asesinos del terrorismo nacionalista). Equidistantes 2.0 son los que reparten igualitariamente las culpas respecto de la falta de acuerdos políticos en el parlamento y fuera de él entre la oposición y el gobierno. Y equidistantes 3.0 son los Iceta. Iceta es un nacionalista catalán de origen vasco y que tiene lo mejor de ambos nacionalismos.

No hace mucho, Iceta dijo que la discriminación de los policías y guardias civiles catalanes respecto de los Mossos en lo que a su vacunación se refería no era tal sino que había sido un problema técnico y que los que vieran algo más era solo porque querían crear otro conflicto con Cataluña. Días después, salió el TSJ a desmentirlo y a ordenar a la Generalitat que vacunara a todos los policías perentoriamente bajo amenaza de la pena para el delito de desobediencia.

Ahora la vuelve a armar. Al margen de las lindezas y bobadas que dice sobre la autodeterminación, preguntado por posibles indultos a los golpistas catalanes,

sostiene que se tomará una decisión cuando se cuente con todos los informes preceptivos, aunque defiende que "hay que hacer un esfuerzo por empatizar con todas las sensibilidades, con los que se sintieron heridos por la sentencia y con los que se sintieron heridos por el intento de romper la legalidad".

Obsérvese que Iceta pone en un plano de igualdad frente al Estado (porque es el Estado el que ha de conceder o no un indulto) la “sensibilidad” de aquellos que se sienten dañados porque se viole la Constitución y se proclame la independencia del territorio en el que viven y se les condene a ser extranjeros a pesar de las repetidas advertencias del Tribunal Constitucional y aquellos que se sienten heridos en su sensibilidad por el hecho de que la ley se cumpla, porque el que la hace deba pagarla.

El gobierno, que debe hacer cumplir la constitución y las leyes – como supongo juró este nacionalista cuando tomó posesión del cargo de ministro de España –, dice que el gobierno debe ser equidistante entre los que exigen que el Estado cumpla con su obligación y los que quebrantan la ley y son castigados por ello.

El novelista se defiende


Foto: Pedro Fraile

Esta mañana he leído en voz alta a Rosa este artículo publicado por un afamado escritor español. Rosa es mi asistenta. Su marido se quedó en paro cuando no le renovaron el contrato de celador en una residencia de ancianos en la que se contagió del covid en el mes de marzo del año pasado. Luego, su marido se lo contagió a ella y tuvo que pasar casi un mes en el hospital allá por abril de 2020. Luego tuvo trombos en una pierna y su origen resultó un misterio para los médicos. Al final, tras muchas pruebas (lleva seis meses de baja), es un síndrome de no-sé-quién, pero, afortunadamente, no es cáncer. Rosa no es, naturalmente, una intelectual, así que no puede nutrirse de reserva alguna, ni intelectual, ni de dinero. Vive al día. Si no trabaja, aún cuando reciba la miserable prestación de nuestra seguridad social, no puede permitirse más que comer. El intelectual, sin embargo, reprocha a los madrileños su “delirio consumista”.

El intelectual no entiende que el desprecio por buena parte de nosotros a este ecologismo e identitarismo en el que se ha refugiado una izquierda a la que se le ha privado de cualquiera de las “buenas causas” socialdemócratas – porque, digamos, han sido asumidas por todo el arco político y forman parte de la Constitución – no se basa en que sea “buenista”, sino en que son una gilipollez, es decir, que carecen de racionalidad y provocarán un desastre sobre el bienestar de la gente. En lugar de ocuparse de erradicar la pobreza, la izquierda española está obsesionada por resolverle problemas – muchos inexistentes – a grupúsculos identitarios cada vez más reducidos. Si tanto valoran el aire limpio, ¿por qué no se van a vivir al campo y reducen la demanda de vivienda en las ciudades donde los pobres pueden ganar mejores sueldos?

Lo que no cabía esperar es que alguien como este famoso novelista mintiera de forma tan descarada al defender al peor gobernante que ha tenido España, al menos desde el inicio de la democracia. Cualquiera que lea – incluso el propio periódico de este intelectual – sabe que “la derecha” propuso a sanchez que sustituyera la declaración del estado de alarma – por quinta vez y, luego, por seis meses – por una legislación sobre pandemias. sanchez, en su línea, dijo que no, luego dijo que sí y finalmente, no lo hizo.

Pero sólo es posible atribuir a la senilidad precoz que este afamado escritor diga que su repugnante manifiesto, en el que decía que los madrileños habíamos vivido 26 años “infernales” en los que los derechos de la mayoría habían sido laminados, en realidad sólo pedía el voto para la izquierda y defendía la igualdad y la justicia social. Claro, el escritor no se atreve a citar el texto de tal manifiesto. Y, en esa actitud victimista del que debería saberse un privilegiado, concluye que los que criticaron el manifiesto y luego se alegraron de la derrota del PSOE – una bendición para España si provoca un cambio radical en ese partido o inicia su desaparición – son malas personas porque se ríen de los que han perdido. Como si reírse de la derrota del que lo hace mal en la vida pública y hace el mal no sea algo saludable (¿para qué queremos la democracia, dice Popper, si no es para tener malos gobiernos el menor tiempo posible?).

El final del artículo es todavía más penoso. Comienza este final con una queja de la falta de equidistancia en las críticas y burlas del contrario. Se extraña de que la derecha se ría de Iglesias pero que los mismos que se ríen de Iglesias no lo hagan de Abascal o Casado. Sugiere que es más fácil reírse de la izquierda que de la derecha (¿por qué?). A continuación, se embala y en una falacia de manual contrapone la libertad “del privilegio del dinero y de la posición social” (¿no se le ha ocurrido que libertad y privilegio o posición social no casan bien?) a derechos de prestación (salud, educación, aire limpio, suministro de agua potable) y derechos típicamente liberales (seguridad física, igualdad ante la ley). Cualquiera diría que nuestro novelista no lee nada de Derecho. La diferencia entre ambos tipos de derechos es abismal: los primeros generan derechos subjetivos en los individuos: derecho a que existan hospitales y a que me atienda un médico; derecho a que salga agua potable por el grifo. Los segundos son “bienes públicos”, es decir, que se obtienen en mayor o menor grado. Un país es más seguro que otro y en un país hay más igualdad que en otro. Nadie en la derecha española discute nada al respecto.

De lo que este ilustre jienense quiere hablar para terminar es, como decía al principio, de lo suyo. Y lo suyo, lo único en lo que esta izquierda particularista y amiga de los nacionalismos – por lo que tienen de particularismos – puede arrojar a la derecha es que en Madrid hay un nivel de segregación escolar (los niños más pudientes van a escuelas donde hay niños pudientes y los menos pudientes van a escuelas donde hay otros niños menos pudientes) superior al de otras zonas de España (aunque en el País Vasco, el nivel de segregación es parecido). ¡Ay! ¡Qué sentido de la justicia y la proporción!

A nuestro escritor no le parece más importante que en España tengamos el nivel de abandono escolar temprano más elevado de Europa y, peor aún, que este se concentre en los varones y, peor todavía, que se deba, en alguna medida, a que sus compañeros nacionalistas del PSC imponen a los niños de lengua materna española aprender en catalán en buena parte de España. ¿Qué le ha pasado a alguien que hace poco más de una década decía que “Primero se hizo compatible ser de izquierdas y ser nacionalista. Después se hizo obligatorio”? ¿Cómo ha llegado a creerse simplezas como la de decir que la derecha en Madrid se ha empeñado – sin mucho éxito por lo que se ve – en cargarse la sanidad y la educación pública? ¿Por qué no explica con datos tamañas afirmaciones? ¿Cómo puede un escritor tan sofisticado (en el uso inglés de la palabra) realizar afirmaciones tan simplonas cuando habla de Economía? ¿Ser culto no exige saber rudimentos de Economía? ¿Por qué no se puede aprovechar la superior eficiencia de la competencia y el mercado para mejorar la prestación de los servicios públicos en sanidad y educación garantizando, al tiempo la igualdad mediante la correspondiente aportación de fondos públicos?

Lo más triste es que este intelectual cree que tuvo razón al firmar ese execrable manifiesto. No lo cita literalmente porque es incitable. Ni siquiera es un “mantenerla y no enmendarla”. Lo que hace para seguir en sus trece es decir ahora que dijo lo que no decía. El manifiesto sólo defendía – dice ahora – los servicios públicos de sanidad y educación y las políticas clásicas de la socialdemocracia europea. Si. Justo las que defiende el de las coletas y los moños o los ábalos y los sanchez.

Alfonso Guerra, la Constitución y la deslealtad de los nacionalistas


Foto: Pedro Fraile

En la entrevista que le hace hoy Jorge Bustos en EL MUNDO, Alfonso Guerra dice, sobre los nacionalistas vascos y catalanes, algo que coincide con la elaboración de la cuestión que hice en esta entrada. Teniendo la autoridad que tiene como uno de los padres de la Constitución, convendría no echarlo en saco roto

La pregunta: “Hay quien dice que la Constitución del 78 ya llevaba en su articulado la espoleta retardada del problema. Porque al reconocer la nacionalidad, que es un eufemismo de nación, estás alentando la demanda futura de Estado propio

Si lo que usted quiere decir es que hubo una cierta ingenuidad de los constituyentes al pensar que la lealtad declarada durante el debate constitucional se iba a mantener, yo le digo que evidentemente fuimos ingenuos. Pero claro, viene un diputado vasco que presenta una moción sobre autodeterminación y se debate. Y en el debate los nacionalistas dicen con toda solemnidad que no pueden aceptar algo que implica la independencia. Nos dicen que estemos tranquilos, que para esas aventuras no cuenten con ellos. Dicho rotundamente por el portavoz de entonces de Convergència i Unió, Trías Fargas. Y lo mismo los vascos. Parecía que podíamos confiar en su lealtad, pero luego no la habido. Teníamos tantos deseos de que en la construcción del Estado, por una vez en la historia, estuvieran todos, también las zonas nacionalistas, que hicimos cosas que hoy día no haríamos. Claro, si nosotros hubiéramos sabido que en Cataluña el nacionalismo iba a plantear la escisión, la separación, el título octavo sería diferente. Y tampoco estaría la disposición adicional para el País Vasco.

Como expliqué en esa entrada, los nacionalistas tenían que elegir entre derecho a la secesión o autonomía. Es probable que no hubieran conseguido lo primero, pero consiguieron lo segundo. Y la han usado de forma desleal contra la constitución. Tanto el nacionalismo vasco como el catalán. De manera que, habiendo incumplido su parte del pacto constitucional, los españoles deberían sentirse libres para reformar la Constitución y hacer a los nacionalistas definitivamente irrelevantes para la gobernación de España cambiando el régimen electoral y derogando la disposición adicional segunda y el régimen fiscal privilegiado del País Vasco y Navarra. Ya sabemos, además, que hay que impedir que los nacionalistas puedan discriminar a los hispanohablantes de su región en el acceso a la función pública y en la educación. En fin, haría falta reforzar las obligaciones - no las facultades - del Estado de garantizar la igualdad de todos los españoles y las libertades económicas en todo el territorio nacional y prever, por ejemplo, un recurso acelerado de inconstitucionalidad para las normas autonómicas que limiten la libertad o afecten a la igualdad de los españoles con responsabilidad personal de los miembros del gobierno o del parlamento que promulguen leyes abiertamente inconstitucionales. La falta de accountability en esta materia es desastrosa para el bienestar general. Una reforma así evitaría que los aprendices de brujo en Valencia y Baleares se dedicaran a otra cosa.

miércoles, 12 de mayo de 2021

Bolsas automatizadas

 


Publica el Financial Times que algunos inversores billonarios van a invertir en una bolsa – un mercado en el que se intercambiarán activos – que funcionará a base de blockchain, es decir, que las transacciones se ejecutarán en ese mercado automáticamente, como smart contracts.

Este sistema puede disrumpir los mercados tradicionales – dice el FT – construyendo uno que prescinde de los agentes de valores y las cámaras de compensación que custodian, registran las transacciones y ejecutan éstas por cuenta de los titulares, es decir, que se automatiza toda la celebración y ejecución de los contratos de compraventa que tienen lugar en una bolsa. Como siempre, para los juristas, nihil novum sub sole cuando se habla de tecnología.

La automatización y descentralización de la celebración y ejecución de los intercambios alcanza también a los “creadores de mercado” (market makers). Las bolsas están organizadas de dos formas. Unas, como la bolsa de Madrid, ponen en contacto directo a vendedores y compradores. Otras, como el NASDAQ tienen creadores de mercados, es decir, intermediarios entre los que quieren vender y los que quieren comprar a los que se llama así porque garantizan la liquidez de ese mercado, esto es, que cuando alguien quiera vender encontrará a alguien que le compre (el market maker) y cuando quiera comprar encontrará alguien que le venda (el market maker).

En lugar de recurrir a un creador de mercado tradicional para persuadir a los compradores y vendedores a intercambiar en bolsa, los inversores podrán depositar sus activos en un contrato inteligente (en lugar de abrir una cuenta en un banco-agencia de valores y éste una cuenta en iberclear) y dejar que un código informático automatizado se encargue de la compra y la venta con terceros. El contrato inteligente mantendrá los fondos y tomará los datos, además de realizar la liquidación y la compensación.

Y, naturalmente, suprimido el intermediario, los inversores – los que compran y venden – se suprimen las comisiones o márgenes que cobra y, suprimidos los market makers, se elimina el “spread”, esto es, como cualquier cambista de moneda, la diferencia entre el precio al que el market maker está dispuesto a comprar y el precio al que está dispuesto a vender un determinado activo (las acciones de Telefonica, por ejemplo).

Si se observa con atención, no hay revolución alguna desde el punto de vista contractual y de diseño de la organización que es una bolsa. Más bien lo que hay es un perfeccionamiento del modelo más tradicional de bolsas: las bolsas han tenido históricamente el carácter de mutuas, es decir, los “propietarios” de la bolsa han sido tradicionalmente los “miembros del mercado”, esto es, los intermediarios a través de los cuales los particulares compran y venden el bien o derecho que se intercambia en esa bolsa. Las bolsas sufrieron en los últimos cincuenta años un proceso de “desmutualización” y hoy son propiedad de sociedades anónimas.

Lo que la tecnología puede provocar es una mutualización extrema porque los miembros del mercado no serán ya exclusivamente los intermediarios sino los propios inversores. Las bolsas del siglo XXI se parecerán así más a las ferias medievales. Como los que escriben de estas cosas no son juristas, el periodista del FT dice que

El proceso se ha comparado con YouTube porque los inversores pueden generar y subir sus propios contenidos, evitando los intermediarios establecidos. Dado que toda la información, incluidos los datos del mercado y el historial de transacciones, está disponible públicamente pero es anónima, algunos expertos describen las criptomonedas como el mercado más difícil del mundo para operar.

Pero los “mutualistas” pueden acabar peor que bajo el sistema actual ya que, aunque no tendrán que pagar a los intermediarios (o a los “miembros del mercado” o a la sociedad anónima titular de la bolsa), tendrán que hacerlo a la compañía – Bullish Global en este caso – que les presta los servicios que hacen posibles los intercambios y esos pagos habrán de ser objeto de un contrato – suponemos que un contrato inteligente, también – que “redactará” unilateralmente Bullish Global que, naturalmente también, fijará unos precios que hagan preferible para los inversores usar esta bolsa en comparación con las tradicionales. Por último, no sabemos en qué medida podrán escapar estos nuevos mercados a la regulación, lo que dependerá, en última instancia qué tipo de inversores puede realizar transacciones en él.

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