Acuerdos rechazados como acuerdos negativos impugnables pero no contrarios al interés social. Conducta contraria a la buena fe de la administradora-socia que propone la adopción del acuerdo: “tuviste 15 años para reclamar esos saldos y sólo te urge hacerlo cuando te destituyen como administradora”

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de abril de 2020, ECLI:ES:APB:2020:2572 comienza remitiéndose a la SAP Barcelona 25 de julio de 2014 (JUR 2014,257166) que hizo las siguientes consideraciones sobre los acuerdos negativos:

El art. 204 LSC (RCL 2010, 1792 y 2400) literalmente establece que "son impugnables los acuerdos sociales" por lo que no se discute la impugnabilidad de los acuerdos contrarios (los que rechazan la propuesta), porque existe acuerdo, aun desfavorable para el proponente. En sentido contrario, no existe interés legítimo en impugnar un acuerdo inexistente por no haber sido propuesto y tampoco existe interés en impugnar un acuerdo no adoptado.

En nuestro caso se trata, como ya hemos dicho, de un acuerdo no adoptado, de un acuerdo negativo y en la demanda tan solo se contiene una pretensión de impugnación del acuerdo negativo pero no de que se tenga por existente el acuerdo frustrado, esto es, es la mera impugnación de un acuerdo inexistente, suplicándose una tutela vacía de contenido, por lo que la demanda no puede estimarse.

Ahora bien, por excepción, los tribunales pueden constituir el acuerdo frente a la sociedad. Tal sucede en los acuerdos negativos cuando la falta de adopción del acuerdo (por oposición mayoritaria) se deba, decisivamente, al voto contrario de un socio que hubo de abstenerse por notorio conflicto de intereses, ya que habría votado quien no debía. En nuestro caso resulta claro que quien votó por la no revocación de la retribución fue el socio liquidador interesado en su percibo. De ahí que, no obstante tratarse de un acuerdo social negativo, en nuestro caso el hecho de haberse votado en contra por parte del único socio favorecido por la retribución combatida obligue al tribunal a entrar en la acción de impugnación ejercitada".

En el caso, el acuerdo social propuesto y rechazado por la mayoría consistía en exigir a los socios – y a algún tercero – el pago de las deudas que tenían con la sociedad. Los socios explicaron, al rechazar la propuesta de la administradora – destituida en esa misma junta y objeto de una querella por apropiación indebida –, que las cuantías de esas deudas no eran correctas y que debía encargarse a los nuevos administradores que las corrigieran antes de reclamar su pago a los deudores. Y, de lo que trata el recurso es de determinar si ese acuerdo es contrario al interés social porque la sociedad no recibe unos fondos que le adeudan, precisamente, los socios que votaron en contra de tal exigencia.

Los hechos que hemos expuesto en el fundamento anterior evidencian que durante largo tiempo la actora ha administrado la sociedad (desde su constitución en 2003 al 2018), sociedad patrimonial y familiar en la que la mayoría de los socios han ocupado inmuebles de la sociedad en precario o abonando unas rentas por debajo de mercado, las cuales ni siquiera se han ido actualizando. Es a partir de 2017 cuando se inicia un claro conflicto familiar y social derivado de una conducta de la actora que el resto de socios consideran reprochable y es lo que da lugar a la querella por apropiación indebida. La querella se admite a trámite en junio de 2017, en enero de 2018 cesa la actora como administradora y en la siguiente junta del mismo mes propone dentro del orden del día reclamar los importes que los socios adeudan a la sociedad, partiendo de un informe que la propia actora había presentado en el procedimiento penal en su defensa. En el citado informe se reclaman, fundamentalmente, las rentas que no se han pagado o la actualización de las que no se habían actualizado a cada uno de los socios, entre otras partidas

Y la Audiencia llega a la conclusión de que el acuerdo no perjudica al interés social

En el caso que nos ocupa, en contra del criterio mantenido por el juez de instancia, consideramos que no concurren los requisitos que justificarían la existencia de infracción del interés social. En primer lugar debemos analizar el acuerdo adoptado en su totalidad, y no reducirlo al título como ha hecho la resolución recurrida. El acuerdo no niega la reclamación de deudas de socios o terceros a favor de la sociedad, sino que lo que la mayoría aprueba es no reclamar los importes indicados por la actora, puesto que se discrepa de los mismos, pero lo que sí se aprueba es hacer las oportunas reclamaciones cuando se conozca la situación real de la empresa por la nueva administradora social, puesto que, recordemos, en esa junta se cesaba a la actora que había desempeñado su cargo durante 15 años. Por ello, del acuerdo aprobado no resulta un perjuicio para la sociedad ni se impone de manera abusiva, puesto que responde a la necesidad razonable de que antes de proceder a aprobar y reclamar ciertas deudas -fijadas unilateralmente por una de las partes- la sociedad se cerciore de cuál es la situación financiera y el importe real de las deudas.

Pero es más, la conducta de la demandante es contraria a las exigencias de la buena fe:

a actora ha actuado con evidente mala fe y abuso de derecho, además de haber ido en contra de sus propios actos. Así habiendo sido administradora durante 15 años no ha reclamado las deudas -que supuestamente existen- a ninguno de los socios, no ha reclamado rentas ni ha actualizado las que se pagaban, y no será hasta la primera junta de la sociedad tras su cese cuando propone llevar a cabo esta reclamación sobre la base de unos cálculos obtenidos de un informe de parte incorporado a un procedimiento penal que le enfrentaba a los socios mayoritarios. La situación descrita nos lleva a concluir que no solo el acuerdo no es contrario al interés social sino que además en ningún caso podría estimarse la acción de impugnación por ir en contra de los actos propios y del principio general de buena fe

Ni infracción del derecho de información ni abuso de la mayoría al acordar el aumento de capital por compensación de créditos

Es la SAP Burgos 4 de mayo de 2020, ECLI:ES:APBU:2020:402

Respecto al derecho de información, como siempre, los jueces evalúan la conducta de la sociedad y del socio desde el punto de vista de la buena fe:

“mientras que la sociedad actuó en todo momento con buena fe y diligencia, dado que suspendió dos juntas, y respecto de la de 31 de mayo remitió la documentación solicitada tan pronto como recibió la solicitud… los socios minoritarios… no recibieron la documentación solicitada… debido… a que… retrasaron, presumiblemente… buscando… tener una causa de impugnación… la solicitud y no ejercitaron medios alternativos para obtener la información solicitada, pues no acudieron al domicilio social para examinar la documentación social… a.. lo cual cabe añadir que… conocían… los datos esenciales de la información recabada”

En relación con el aumento de capital por compensación de créditos y, a pesar de que este tipo de aumento puede entrañar una maniobra de los mayoritarios para apropiarse de recursos del patrimonio social a costa de la minoría, en el caso, el análisis de la Audiencia lleva a la conclusión de que no puede calificarse como abusivo:

… el acuerdo de ampliación de capital social… es razonable y está justificado por la necesidad de dotar a la sociedad de mayor solvencia y permitirla acceder a la financiación bancaria y en concreto el descuento de los pagarés para así permitir el pago de los proveedores. Y para llegar a tal conclusión basta considerar que tras haber retirado los demandantes su aval solidario de las pólizas de crédito concertadas por la sociedad demandada, los bancos se negaron a otorgar financiación y en concreto "Caja Rural de Burgos" denegó el descuento de pagarés, de don la necesidad de un mayor capital que dote de mayor solvencia a la sociedad y permita tal financiación.

… También debemos rechazar que la ampliación de capital social por medio de compensación de créditos origine un desequilibrio indeseable entre los socios, pues los socios sin créditos que compensar pueden suscribir nuevas acciones y con ello mantener su porcentaje de participación en la sociedad, y si bien es cierto que para ello tiene que realizar aportaciones dinerarias que no se ven obligados a realizar los socios que compensan sus créditos, ello ocurre siempre que se produce una ampliación de capital social mediante la compensación de créditos que ostentan socios contra la sociedad, y la ley no prohíbe que la compensación lo sea con créditos de los que son titulares los socios.

Tiene interés también que la sentencia interprete un pacto parasocial alcanzado por los socios respecto a la financiación de la compañía cuya vigencia era dudosa. La Audiencia lo considera vigente pero también que su contenido no impedía ampliar capital por compensación de créditos.

Un socio profesional de una sociedad profesional puede ser titular, por adquisición, de participaciones “no profesionales”

Foto: JJBOSE 

El título cuya calificación es objeto del recurso es una escritura mediante la cual se venden 360 participaciones sociales de «clase general» o correspondientes «a socio no profesional» de «Kubo Architecture and Engineering, S.L.P.» a quien ya era socio profesional de dicha de dicha sociedad y titular de las restantes 2.640 participaciones sociales.

A juicio del registrador, para inscribir dicha escritura de cambio de socios debe modificarse simultáneamente la redacción del artículo de los estatutos sociales que exige que las participaciones que se transmiten correspondan a socio no profesional.

El notario recurrente alega que no hay ningún precepto en la Ley de sociedades profesionales que impida que los socios profesionales, además de tener - necesariamente- participaciones de la clase profesional, puedan adquirir y mantener voluntaria e indefinidamente participaciones de la clase general; y tampoco en los estatutos sociales se prohíbe el mantenimiento por un socio profesional de participaciones de ambas clases.

La Resolución de 29 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, estima el recurso del notario. Y la razón es obvia. Las pretendidas “clases” de participaciones en una sociedad profesional no tiene por qué ser tales. La distinción sirve exclusivamente a asegurar el cumplimiento de la norma legal que exige que la mayoría del capital de una sociedad profesional esté en manos de profesionales.

En la sociedad a que se refiere este expediente todas las participaciones sociales son iguales, pues no existe modalización estatutaria alguna del conjunto de derechos que su titularidad atribuye. Por ello, la transmisión de participaciones sociales de un socio no profesional a uno profesional -o viceversa- no ha de provocar un cambio de clase de participación (vid. artículo 94.1, segundo párrafo, de la Ley de Sociedades de Capital en relación con su artículo 293), y tampoco pueden confundirse las consecuencias que pueda tener la transmisión de participaciones de un socio no profesional a quien lo es (o viceversa), con la existencia de participaciones que atribuyen distintos derechos a sus titulares. En el caso del presente recurso, la transmisión de una participación social no altera el conjunto de derechos que de su titularidad resultan por lo que no existe cambio de «clase» alguna. Cosa distinta es que la transmisión de una participación de un socio profesional a quien no lo es se sujete a requisitos específicos y pueda acarrear consecuencias jurídicas distintas a la transmisión de participaciones entre no profesionales (por ejemplo, incumplimiento de la exigencia antes referida de que como mínimo, la mayoría del capital y de los derechos de voto deban pertenecer a socios profesionales), pero sin que ello afecte al conjunto de derechos que atribuye su titularidad que permanece inalterado. Y, como afirma el recurrente, no existe obstáculo alguno en la Ley 2/2007 que impida a los socios profesionales que adquieran participaciones destinadas a socios no profesionales (así, ni siquiera existe una norma análoga a la del artículo 5.3 de la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas, según la cual en los supuestos de transmisión de participaciones que supongan un cambio de clase –«laboral» o «general»– por razón de su propietario, los administradores sin necesidad de acuerdo de la junta general procederán a formalizar la modificación del artículo o artículos de los estatutos a los que ello afecte, otorgando la pertinente escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil). Tampoco lo impiden los estatutos sociales de dicha sociedad; más bien lo presuponen –como también afirma el recurrente– si se tiene en cuenta que, según el artículo 9 de tales estatutos, en caso de transmisión de participaciones de socios no profesionales tienen preferencia para su adquisición los socios profesionales

Es inscribible la destitución de uno de los administradores solidarios sin modificación del modo de administración (que era de 2 administradores solidarios)

Resolución de 28 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública,

…de la certificación protocolizada en la escritura de los acuerdos adoptados por unanimidad en la junta general convocada, consta indubitadamente la voluntad social de cesar a uno de los dos administradores solidarios inscritos…

las Resoluciones de 20, 21 y 22 de septiembre de 2000 consideran inscribible la renuncia de los miembros del consejo de administración, presentada en una junta general universal, sin que se acordara el nombramiento de nuevos miembros, e incluso se admitió la inscripción de la disolución por la paralización de órganos sociales, sin que tampoco se nombraran liquidadores.

La consecuencia práctica de la doctrina anterior es que una sociedad puede quedar acéfala, o por lo menos sin que conste ningún administrador inscrito en el Registro Mercantil, por la renuncia de los integrantes de dicho órgano, o porque habiendo estos renunciado ante la junta general, o habiendo sido cesados por esta, los socios no quieran, o no se pongan de acuerdo en nombrar a quienes hayan de sustituirlos.

En la Resolución citada por el recurrente de 12 de diciembre de 2012, el acuerdo de cese de uno de los dos administradores solidarios se produjo por acuerdo adoptado por unanimidad en junta universal. En el presente caso, el acuerdo es adoptado por junta general convocada con asistencia del 55% del capital social, adoptándose el acuerdo por unanimidad. Ahora bien, de acuerdo con los estatutos sociales el cambio de estructura de administración no supone modificación estatutaria, por lo que el acuerdo podía ser adoptado sin necesidad de que concurran los requisitos precisos para dicha modificación de estatutos. Teniendo en cuenta que lo único solicitado al Registro Mercantil, en el supuesto de este expediente, es el cese de uno de los dos administradores solidarios, sin que haya acuerdo sobre el nombramiento de uno nuevo, dicho cese puede tener acceso al Registro, sin que pueda entrarse a valorar las consecuencias que sobre la vida social tendrá que la sociedad se quede con un solo administrador solidario, por no ser ésta la cuestión planteada en el recurso.

No explicar las operaciones con partes vinculadas en la Memoria anula el acuerdo de aprobación de cuentas

Véase, en sentido similar a esta, la SAP Murcia de 28 de mayo de 2020.

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 25 de mayo de 2020, ECLI:ES:APV:2020:3498

… alegado de adverso la escasa trascendencia de las operaciones vinculadas a los efectos de cobertura por la excepción, lo cierto es que se han omitido en las memorias de las cuentas de 2013 a 2015 las operaciones vinculadas entre sociedad y socio mayoritario por importes en 2013 de 42.288,94 euros, de 164.892,72 en 2014 y 360.218,94 en 2015 como se desprende del documento 22 de la demanda. Ocultar las operaciones vinculadas en la Memoria es graves e implica que las cuentas no reflejan la imagen fiel de la sociedad,

En la memoria correspondiente al ejercicio de 2016 (folio 164) se reconoce la existencia de operaciones vinculadas y en particular: 1) Una cesión para uso de vivienda a la socia Doña Cristina (con las indicaciones y previsiones que siguen a continuación), y 2) la documentación de un préstamo a la sociedad del Sr. Jesús , por el cual no se inscribe el devengo de los intereses, sin perjuicio de su previsión de liquidación para el ejercicio siguiente. Del segundo de los documentos citados resulta que con ocasión de la celebración de la Junta (folio 171) se hizo constar: " Examinadas dichas cuentas por el Administrador, se observa que en el año 2013, hay un saldo a favor del Sr. Jesús de 41.2889,04 euros, en 2014, de 164.892,72 euros, en 2015 de 380.018,94 euros, y en 2016 de 368.095,50, y se pregunta por qué esa operación vinculada no se recoge en las cuentas anuales de 2013 a 2015?. Contesta que en las cuentas de esos ejercicios aprobadas en Junta General y revisadas por el Auditor como antecedente de las cuentas de 2016, es posible que constando las operaciones no se reflejen que son vinculadas, sino como si fuesen aportaciones de tercero, sin que el auditor hiciese salvedad alguna al respecto."

En el presente caso, tal y como hemos apuntado anteriormente, directamente se indicó en la memoria de los ejercicios de 2013 y 2014 la inexistencia de operaciones con partes vinculadas cuando éstas existían, y en la de 2015 la ambigüedad no puede ser mayor. En ninguno de los casos se identificó - como resulta del apartado 9 del Contenido de la Memoria Pymes, relativo a las operaciones con partes vinculadas con miembros de los órganos de administración y personal clave de la dirección de la empresa - ni la identificación de las personas, ni la naturaleza de la relación con cada parte implicada, ni el detalle y cuantificación con determinación de los criterios o métodos seguidos para determinar su valor, ni el beneficio o pérdida para la sociedad, ni las funciones o los riesgos asumidos, ni el importe de los saldos, plazos y condiciones, entre los demás aspectos reseñados en la norma. No podemos obviar que en la Junta de 23 de febrero de 2018 es cuando se identifican las operaciones como vinculadas, se reconoce su deficiente contabilización como "aportaciones de terceros", la inexistencia de contrato escrito de préstamo (se afirma que se produjeron los préstamos a lo largo de varios ejercicios) y se indica como origen de las cantidades antes indicadas la "venta de una herencia y más conceptos".

En el contexto indicado, visto el importe de las cantidades anteriormente reseñadas en relación al patrimonio neto de la sociedad durante los ejercicios de 2013, 2014 y 2015 - a los que se refiere expresamente la sentencia apelda -, apreciamos la falta de transparencia de las respectivas memorias de tales ejercicios por omisión de información relevante y llegamos a las mismas conclusiones expresadas por el magistrado "a quo", con la consecuente desestimación del recurso de apelación.

Ser un administrador desleal no sale tan caro

En el caso resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 25 de mayo de 2020, ECLI:ES:APV:2020:3494 se explica que, a pesar de que la demanda no era cristalinamente clara, resultaba patente que la demandante estaba ejerciendo la acción social de responsabilidad porque estaba denunciando que el administrador estaba utilizando el patrimonio social para fines particulares y “autopagándose” una retribución a pesar de que los estatutos describían el puesto de administrador como no retribuido. La cuestión se plantea porque el demandado pretendía que la demanda lo era de impugnación de acuerdos sociales (obviamente para aprovecharse de los cortos plazos de caducidad frente a los cuatro años de prescripción de la acción social de responsabilidad). La otra línea de defensa del administrador – que le salvó de la cárcel, claro – es que su manejo personal del patrimonio social lo hacía abiertamente, reflejándolo en la contabilidad.

La Audiencia afirma la existencia de una infracción dolosa de sus deberes de lealtad por parte del administrador

la conducta desplegada por el demandado es contraria al deber de lealtad que le incumbe en su calidad de administrador de la sociedad en la medida en que gestiona el patrimonio de la entidad que administra en beneficio propio, obteniendo financiación de la sociedad cuando la necesita sin contraprestación alguna por las cantidades dispuestas, que restituye a su conveniencia, dejando que la sociedad soporte gastos e intereses derivados de la necesidad de aplazamientos como consecuencia de la imposibilidad de disponer de los fondos en poder del demandado. Añadimos, en lo que concierne a la segunda de las conductas descritas (y sin perjuicio, nuevamente, de las matizaciones que haremos más adelante), la infracción de los estatutos de la sociedad en cuyo artículo 15 se indica expresamente que el cargo de administrador "no es retribuido" (certificación registral aportada con la demanda, folio 57 del primero de los dos tomos que integran el expediente)

y cuantifica el daño sufrido por la sociedad

lo adeudado por el Sr. Isidoro aparece en el activo corriente del balance de situación (por ejemplo, al folio 101 correspondiente a las cuentas de 2015 por un importe de 129.259,35 y en el ejercicio de 2014 por importe de 68.621,30 euros, o en el folio 375 en el tomo primero 112.041,44 euros para 2016).

en relación con la retribución, sin embargo,

de la documental aportada por el demandado se aprecia que al menos en las cuentas correspondientes al ejercicio de 2010 - aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil - aparece en la cuenta de pérdidas y ganancias, punto 6 "gastos de personal: sueldos y salarios" la cantidad de 17.670,96 euros, y no puede desconocerse que tales cuentas fueron aprobadas por la actora, a quien se le remitían previamente para su estudio (como se desprende de los correos electrónicos aportados con la contestación a la demanda). A esa fecha no consta ningún empleado, por lo que la sala concluye que se venía tolerando una retribución de escasa cuantía, y no el abono de una mera relación de gastos justificados.

(esto es excesivo. Que la demandante hubiera aprobado las cuentas no significa que aceptase que el administrador cobrase por una tarea que los estatutos definían como “no retribuida”. La demandante podía perfectamente haber desconocido ese apunte contable y haber aprobado las cuentas. Como he explicado aquí, el acuerdo de aprobación de cuentas no es un acuerdo social como los demás.

En fin, la Audiencia incluye los gastos financieros soportados por la sociedad que lo habían sido de forma innecesaria si el administrador no hubiera destinado los ingresos de aquella a gastos particulares

Parte de la liquidez generada por la entidad en los últimos años ha salido de los bancos de la sociedad con destino a cuentas particulares del socio Isidoro , ya que los gastos de la sociedad son muy inferiores a los ingresos ". Y previo análisis de las cuentas afirma que en el ejercicio de 2013 el importe de los gastos financieros fue de 5.052,24 euros y en el 2014 de 2.129,48 euros

Queda por saber por qué no se pidió el enriquecimiento injusto.

Lo más triste es que el JM desestimó la demanda íntegramente.

Reflejo y explicación de las operaciones vinculadas en la Memoria

En la sentencia de la Audiencia provincial de Murcia de 28 de mayo de 2020, ECLI:ES:APMU:2020:1170 se analiza la validez del acuerdo de aprobación de cuentas. Se discute si, en la Memoria de TANA SA deberían haberse explicado las operaciones que realizaba la sociedad con CANOVAS ET CIE SA, una sociedad francesa porque ambas compartían accionariado y administradores. La Audiencia estima el recurso de los impugnantes y considera que las cuentas no ofrecen la imagen fiel del patrimonio porque no explican transparentemente las operaciones entre las dos sociedades que representan casi el 10 % de la facturación de la primera.

El concepto de "Partes vinculadas"

se encuentra en la Tercera Parte, en el apartado I, Norma 15, del Plan General de Contabilidad (RD 1514/2007) (« Una parte se considera vinculada a otra cuando una de ellas o un conjunto que actúa en concierto, ejerce o tiene la posibilidad de ejercer directa o indirectamente o en virtud de pactos o acuerdos entre accionistas o partícipes, el control sobre otra o una influencia significativa en la toma de decisiones financieras y de explotación de la otra

CANOVAS ET CIE y TANA S.A son partes vinculadas

comparten administrador en la persona de Valeriano (supuesto al que se refiere la SAP de Madrid de 5 de mayo de 2014) ,y, además, el grupo de socios compuesto por los hermanos Edurne Apolonio Bibiana Valeriano (que actúan , según reconocen en su contestación, de forma sindicada) pueden ejercer una influencia significativa en ambas sociedades, ostentando en la sociedad francesa con desahogo la mayoría y en la española el 45 % del capital social y con un pacto sindicado con otro grupo familiar, la mayoría 4. Resuelta en caso afirmativo la primera cuestión, procede dilucidar si las transacciones existentes entre ambas sociedades son significativas, recordando que las transacciones de Tana, SA con Cánovas et Cie. en el ejercicio 2015 supusieron una facturación de 4.278.111,28 euros, que representa, el 9,40% del total facturado en 2015, siendo un 9,59% en 2014 y un 8,64% en 2016

En tercer lugar, una facturación de 4.278.111,28 euros, que representa el 9,40% del total facturado en 2015, entendemos que tiene importancia cuantitativa y relevancia para mostrar la imagen fiel. Y ello por cuanto la propia Tana SA recoge en la Memoria otras operaciones vinculadas de menor cuantía y trascendencia, al informar de las operaciones comerciales realizadas con empresas del grupo por operaciones de compra que ascienden a 165.156 euros y las de venta a 50.602,26 euros, con un saldo pendiente de cobro a fecha de cierre de 31.097,52 euros. Si esas operaciones de venta de 50.602,26 euros se consideran significativas (y por ello se mencionan en la Memoria) cómo no lo van a ser unas ventas con la mercantil francesa de más de 4 millones de euros

Se infringe el art 260 regla séptima c) de la LSC (Transacciones significativas entre la sociedad y terceros vinculados con ella, indicando la naturaleza de la vinculación, el importe y cualquier otra información acerca de las transacciones, que sea necesaria para la determinación de la situación financiera de la sociedad).

ya que se omite indicación acerca de la naturaleza de la vinculación con Canovas et Cie , el importe y cualquier otra información acerca de las transacciones, necesaria para la determinación de la situación financiera de la sociedad; previsión que desarrolla el PGC, exigiendo la información suficiente para comprender las operaciones con partes vinculadas que haya efectuado y los efectos de las mismas sobre sus estados financieros,

Esta infracción no se corrige porque las transacciones con la vinculada estén en la cuenta de pérdidas y ganancias y en el balence

pues no tiene en cuenta que aquí lo denunciado es la infracción producida en la Memoria, que completa, amplía y comenta la información contenida en los otros documentos que integran las cuentas anuales ( art 35.5 CCo). Al omitir la información mínima legal exigible en orden a terceros vinculados, que no aparece identificada y desglosada como tal en el resto de documentos que conforman las cuentas anuales, no resulta hábil para permitir el conocimiento de la situación y actividad de la empresa en el ejercicio…

… la Memoria del ejercicio 2015 no permite obtener una representación exacta de la compañía y del curso de sus negocios, porque omite su vinculación con una empresa vinculada y no se explica en qué condiciones tienen lugar transacciones por importe de más de cuatro millones de euros, que suponen casi una décima parte de su facturación. Y ello supone que las cuentas anuales de Tana, SA del ejercicio 2015 del que aquella forma parte no refleje la imagen fiel de la empresa, y, por ende, deba declararse su nulidad…

¿Y no es relevante que las cuentas de TANA estén auditadas? No porque

.. en el caso concreto… se ignora si el auditor era conocedor de la composición social de Cánovas et Cie, pues ninguna explicación se le pide al efecto, por lo que se desconoce el juico técnico sobre esa cuestión. En consecuencia, ello minusvalora en este caso concreto sensiblemente su trascendencia probatoria en los términos interesados por la apelada En segundo lugar, respecto del conocimiento de la relación comercial con Cánovas et Cie por los socios

La legitimación del administrador destituido para impugnar el acuerdo de destitución y el carácter no abusivo (a mi juicio) de echar a tu hermano de la administración de la empresa familiar

El demandante es uno de los miembros de la familia titular de un grupo de sociedades. Él era administrador de una de las filiales. Hay conflicto familiar y la mayoría de los hermanos deciden destituirlo. Como el destituido no tenía participaciones (un 1 %) de la sociedad filial, cuya junta le había destituido no podía impugnar el acuerdo de destitución. La Audiencia cambia su postura previa y reconoce legitimación al administrador destituido.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 2 de junio de 2020, ECLI:ES:APA:2020:983 interpreta el

Art. 206. 1. Para la impugnación de los acuerdos sociales están legitimados cualquiera de los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital

para determinar la legitimación activa del administrador destituido (y socio con una participación inferior al 1 %) para impugnar el acuerdo que lo destituyó:

Lo cuestionable es si cabe considerar, teniendo como tiene interés legítimo en la impugnación de los acuerdos que le han expulsado del órgano de gobierno de la sociedad integrada en el grupo societario familiar, si este interés legítimo debe actuar como un factor de legitimación independiente de la condición del demandante cuando, como es el caso, no se puede valer de las otras dos condiciones.

Pues bien, desde nuestro punto de vista la respuesta debe ser positiva ya que, de lo contrario, se daría la paradójica situación de que un tercero con idéntico, análogo o incluso menos interés legítimo al del socio titular de menos del 1% del capital social, estaría en mejor posición que el socio al tal condición subjetiva le perjudicaría aun cuando pudiera probar el concreto y específico y amplio interés en la impugnación.

.. por lo que hace al socio, tal condición solo puede ser invocada como condición única de legitimación…

cuando por sí o de forma agrupada, (no) reúne la de titularidad del capital mínimo exigido por la ley… deberá acreditar un interés legítimo, sin perjuicio que ella resulta ex re ipsa de los propios hechos.

Como dice la STS 73/2018, de 14 de febrero…. (tiene interés legítimo) " cualquier persona que justifique que el acuerdo le afecta directa o indirectamente, pero de forma perjudicial",

… Somos conscientes que con esta interpretación sustituimos la que hicimos en nuestra Sentencia número 1229/19, de 31 de octubre, con ocasión de un litigio con otra mercantil del grupo por razón de la impugnación, también, de acuerdos sociales… En todo caso el Tribunal ha reconsiderado su posición en cuanto a la interpretación del art 206-1 LSC y no dudamos en que procede en modificarla razonadamente… Procede en consecuencia estimar el motivo ya que resulta manifiesto el interés del demandante en la impugnación de los acuerdos de exclusión del órgano de gobierno y de su modificación dada su participación no solo activa en la sociedad de forma directa hasta su cese y su condición de socio de la misma sino, en especial, dada su titularidad en la sociedad matriz, titular a su vez de casi el total del capital social de la sociedad demandada, compartiendo aquella en igualdad con los socios que han formado la mayoría para su desplazamiento de los órganos de gobierno de las sociedades del grupo, no pudiéndose apreciar en el ejercicio de las acciones impugnatorias abuso de derecho por cuanto que la reacción simultánea, no local o concreta y, por tanto, circunstanciada, de la mayoría formada por los otros dos socios para adoptar el acuerdo de modificación de forma del órgano de gobierno con la simultánea decisión de cese y exclusión del mismo del demandante, no puede considerarse que tal ejercicio, ni por la intención del demandante, ni por su objeto ni por las circunstancias en que se desarrollado, tal ejercicio esté sobrepasando manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho causando daño a un tercero que no deba soportarlo.

En cuanto al fondo del asunto, la Audiencia anula el acuerdo social por el que se modificaba el sistema de administración de las sociedades del grupo: se eliminaba el consejo de administración y, de esa forma, de los tres hermanos titulares del grupo de empresas que habían heredado de su padre, se conseguía excluir de la administración a uno de ellos. La Audiencia dice que el acuerdo correspondiente es abusivo porque aunque naturalmente la sociedad puede modificar el modo de administración,

… el cambio del sistema de administración adoptado mediante el voto de la mayoría ha de obedecer a una necesidad razonable de la sociedad y ha de corresponderse con las características una sociedad familiar cuyo patrimonio social se corresponde en gran parte con la herencia del padre distribuida por partes iguales entre sus hijos siendo así que el cambio del sistema de administración favorece el interés profesional, económico y personal de las dos socias nombradas como administradores mancomunados que detentan la mayoría del capital social porque pasan a ser ellas las únicas que forman parte del órgano de administración al excluir al socio minoritario, lo que les atribuye una ventaja no directamente económica sino de carácter político-social porque pasan a ser las dos socias mayoritarias las que se atribuyen en exclusiva la gestión directa de la sociedad. Y finalmente es evidente que el cambio del sistema de administración perjudica claramente el interés del socio excluido de la administración pues, como señalábamos, se produce un perjuicio injustificado al actor en su condición de socio minoritario al ser apartado de la gestión de la sociedad familiar en la que tiene una participación del tercio del capital que constituye la mayor parte de su patrimonio personal además de que no puede compararse la intensidad de la supervisión de la gestión social propia de un administrador ( apartados 2 y 3 del artículo 225 LSC) que es directa e inmediata con la de un socio excluido del órgano de administración a través del ejercicio de su derecho de información que es indirecta y a posteriori.

A mi juicio, la Audiencia se ha “pasado” de intervencionista. Nada hay de abusivo que dos de los tres hermanos decidan que están mejor sin el tercero en la administración. El tercero no tiene un derecho subjetivo a ser administrador. Naturalmente, lo que habría que reconocerle, en caso de ser destituido, es un derecho de separación por justos motivos ya que, dada la estructura y origen de la empresa familiar, era una presuposición común de los tres hermanos que la gestión de la empresa se llevaría a cabo con la participación de todos, de modo que si dos de los tres deciden acabar con el sistema de gestión en común, estamos ante un justo motivo de separación. La solución de la Audiencia no es buena porque perpetúa el conflicto entre los socios.

Nulidad del acuerdo de modificación (restricción) del objeto social cuando lo promueve el socio mayoritario para apoderarse del negocio de la sociedad

Sergio de Castr0

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 5 de junio de 2020, ECLI:ES:APZA:2020:299

En tercer lugar, también ha resultado acreditado que el actual administrador único de las sociedades constituyó, con carácter previo a la modificación del objeto social de las sociedades, otra sociedad que precisamente tenía por objeto social aquel que fue suprimido en los acuerdos para la modificación del artículo 2 de los Estatutos. En concreto XXX SL. se constituyó por D. Simón y sus dos hijos, que en el momento de la constitución eran menores de edad y también ha resultado acreditado que poco antes del cambio de objeto social de las sociedades y la modificación en relación con el órgano de administración, de hecho, XXX SL. sustituyó a las demandadas en la actividad de intermediación.

La documentación remitida por la Junta de Castilla y León así lo evidencia, poniéndose de manifiesto también la vinculación de las sociedades demandadas y la constituida por el administrador único, puesto que la actividad de intermediación se ha llevado a cabo por XXX SL, si bien la planta de procedencia que consta es la de XXX SL. que es la que tiene la autorización administrativa para dedicarse a dicha actividad y la sociedad demandada aparece como propietaria de las instalaciones.

Concluimos con la Sentencia recurrida que la modificación del objeto social de las sociedades no aparece debidamente justificada, porque lo único que implica es una restricción del objeto social que impediría que en el futuro las sociedades pudieran dedicarse a la intermediación y es evidente que ello beneficia a la sociedad XXX SL. que podría dedicarse en exclusiva a esta actividad y sin la posibilidad de competencia por parte de las demandadas

Por tanto, debamos ratificar la Sentencia de instancia en cuanto la concurrencia de los requisitos exigidos para la nulidad, puesto que, aunque se alegue que no ha existido daño patrimonial para las sociedades…

Del mismo modo, debe ratificarse la nulidad del acuerdo de nombramiento de administrador único de D. Simón , porque como consecuencia del mismo resultó que era administrador de las dos sociedades demandadas y de XXX SL, que hasta la modificación del objeto social de las primeras coincidían, justamente, en las actividades que después de dicha modificación resultaron excluidas para las primeras, hecho éste que no fue debidamente comunicado a los socios minoritarios, lo que implicó la imposibilidad de debate sobre la conveniencia de dicho nombramiento. Como consecuencia de dicho acuerdo, D. Simón se constituyó en administrador único de las tres sociedades y al modificarse el objeto social de las que el actor es socio no se podría oponer la prohibición de concurrencia. Ambos acuerdos, de modificación del objeto social y de nombramiento de administrador único están vinculados entre sí y procede la nulidad de ambos y las alegaciones que se contienen en el recurso de apelación en relación con que ese nombramiento era el único posible porque los Presidentes de los consejos de administración habían cesado y no había ningún socio dispuesto a asumir el cargo no puede ser estimada, porque como señala la apelada, siempre existiría la posibilidad de nombramiento de un tercero.

La sociedad se allana pero el juez le impone las costas. El choco de cocineros SL: “el Sr. Notario intentó entregar la carta, personándose en el domicilio social. Allí encontró a varias personas comiendo, pero refirieron ser invitados por lo que rehusaron hacerse cargo de la carta”

Karen Hollingsworth

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de junio de 2020, ECLI:ES:APM:2020:9919

El recurrente manifiesta que no se puede apreciar mala fe porque el párrafo segundo del artículo 395.1 LEC señala que "se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación".

Es cierto que en supuestos como el que nos ocupa, en que no se reclaman cantidades sino que se impugnan acuerdos sociales, está fuera de lugar el requerimiento fehaciente o justificado de pago a que alude el precepto transcrito. Tampoco consta en este caso que se hubiera intentado mediación o conciliación previa. Sin embargo, ello no impide apreciar mala fe ex art. 395.1 LEC porque el precepto en cuestión únicamente contempla supuestos en que de forma preceptiva debe apreciarse tal mala fe, pero deja abierta la posibilidad de que el tribunal también pueda también apreciar la mala fe por otros motivos o circunstancias.

Conforme a este planteamiento, esta Sala ha admitido la posibilidad de apreciar mala fe ex art. 395 LEC en procedimientos de impugnación de acuerdos sociales. En la SAP de Madrid, sec. 28ª (Mercantil), nº 336/2013, de 29 de noviembre, FJ 3º, dijimos lo siguiente " Analizando las circunstancias concretas del caso nos encontramos con que el demandante comunicó por escrito a la entidad demandada, por conducto fehaciente, con anterioridad a interponer contra ella la demanda (con más de tres meses de antelación a ello), que en la junta objeto de litigio se habían cometido infracciones legales, las cuales especificó, y le advirtió deque iba a proceder a impugnar los acuerdos sociales allí adoptados. Sin embargo, la sociedad se desentendió de tal advertencia, y en lugar de emprender actuaciones para tratar de subsanar lo mal realizado (por ejemplo, con un nueva convocatoria que pudiera dar la oportunidad de atender los derechos del demandante, pues el artículo 204.3 del RDL 1/2010 del TR de la Ley de Sociedades de Capital permite evitar la impugnación de un acuerdo social cuando es dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro), ha preferido, en un intento de huida hacia adelante, mantener lo incorrectamente efectuado. Ello ha obligado al socio disconforme, cuyos derechos habían sido vulnerados, a tener que acudir a juicio para imponer el respeto de la legalidad en la vida social. En consecuencia, la entidad demandada merece la condena a soportar las costas ocasionadas al demandante, ya que su comportamiento amerita la calificación de actuación de mala fe, pues pese a que hubiera estado en sus manos la posibilidad de adoptar una conducta activa para haberlo evitado, ha situado al actor en el brete de tener que promover el proceso en defensa de sus derechos, con los gastos que ello ha conllevado para éste".

Y, en el caso, vean cómo reaccionó la sociedad – sus administradores – ante la advertencia por parte del socio demandante de que impugnaría los acuerdos sociales:

es preciso valorar el acta notarial de 21 de mayo de 2016, referente a la entrega de carta a la sociedad demandada a instancias del aquí demandante. En esa carta, que consta protocolizada, don Eutimio afirma haber tenido conocimiento de la celebración de una Junta General de socios a la que no había sido convocado. Por ello, el socio requirente interesó la remisión de los acuerdos adoptados, con reserva del derecho a pedir su nulidad, significando que en caso de la sociedad no atendiera el requerimiento, se solicitaría la nulidad judicial de los acuerdos adoptados en la Junta.

El Sr. Notario intentó entregar la carta, personándose en el domicilio social. Allí encontró a varias personas comiendo, pero refirieron ser invitados por lo que rehusaron hacerse cargo de la carta. Seguidamente se intentó la diligencia en el domicilio que se conocía de don Lorenzo , Presidente de la sociedad, pero el destinatario no residía en el lugar desde hacía años. Por el motivo indicado, el Notario remitió la carta por correo con acuse de recibo a la sede social, resultando desconocido el destinatario, según consta en el acuse de recibo.

Finalmente, el demandante remitió nueva carta con acuse de recibo a un nuevo domicilio del Presidente de la sociedad, don Lorenzo , que consta entregada a una empleada en fecha 21 de julio de 2016.

Con estos antecedentes, el recurrente admite la recepción de la última carta, aunque dice que no es un requerimiento fehaciente y se defiende afirmando que ni siquiera fue recibida directamente por el destinatario, sino por una empleada.

El hecho de que no se trate de un requerimiento fehaciente no impide apreciar la mala fe, pues ya hemos dicho, en referencia al requerimiento fehaciente de pago, que es solo un supuesto expresamente contemplado en el artículo 395.1 LEC, pero que la norma admite otros diferentes.

Lo importante a los efectos que nos ocupan es que la sociedad reconoce que la carta fue recibida en el domicilio de su Presidente, aunque el acuse de recibo se firmara por una empleada del Sr. Lorenzo . En relación al contenido de la carta, la demandada guarda silencio, por lo que estimamos indiciariamente que contenía un requerimiento idéntico o similar al de la carta protocolizada a que hemos hecho referencia. Lo cierto es que esta comunicación no obtuvo ninguna respuesta, cuando un elemental principio de buena fe hubiera exigido una contestación.

¿Puede alegar infracción relevante de su derecho de información el socio que no asiste a la junta?

Dice el artículo 204.3 b) que no podrá impugnarse un acuerdo social sobre la base de

La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

Y dice la SAP Jaén, 10 de junio de 2020, - ECLI:ES:APJ:2020:663_

… en el presente caso, de acuerdo con la sentencia de instancia,… no ha quedado acreditado el incumplimiento del deber de información relativa a las cuentas anuales de los ejercicios indicados en cuanto se pusieron a disposición del socio las cuentas e incluso los informes de auditoría, correspondientes a cada uno de los ejercicios, debiendo de tenerse en cuenta que dichos auditores fueron designados por el Registro Mercantil de Jaén, precisamente a instancia y por petición del actor y por otra parte debe destacarse que en todo caso la insuficiencia de la información recibida, al no entregarle la documentación requerida, como el libro de socios, balances de sumas y saldos, todo ello fue analizado por los auditores y sobre todo que ello no tuvo relevancia en la valoración ya que dichas cuentas fueron aprobadas en la reseñada Junta con todos los votos a favor ya que el actor no compareció a la Junta, no constando su voto en contra y por tanto la insuficiencia de la información invocada por el recurrente en modo alguno fue esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto, y así, ciertamente se desprende tras la valoración racional de la prueba practicada, tanto documental como testifical.

Seguramente el fallo es correcto, pero el hecho de que el impugnante no participara en la votación no es suficiente para considerar producido el supuesto de hecho del art. 204.3 b) porque, precisamente, el precepto se refiere al patrón del “accionista o socio medio”, no al accionista concreto que impugna sobre la base de la infracción del derecho de información. Recuérdese que la impugnación de acuerdos sociales no es una acción en defensa sólo de derechos subjetivos del que impugna, sino también en el interés colectivo de todos los socios a que los órganos sociales cumplan el contrato de sociedad y la persecución del fin común se realice dentro de la legalidad. Por tanto, aunque no fuera esencial para él, si la información lo era para que un accionista “tipo” pudiera emitir racionalmente su voto, el defecto o la incorrección de la información sería relevante.

Digo, sin embargo, que el fallo es seguramente correcto porque todos los demás socios votaron a favor.

Los poderes del presidente de la junta para comprobar la regularidad de las representaciones para asistir

Hay algo en el caso que no se entiende bien. El pleito versa sobre la negativa de la sociedad a permitir el acceso a la junta al representante de un socio que ostentaba un poder especial. Pero se trataba de una sociedad limitada y los estatutos sociales reproducían la norma legal del art. 183 LSC que exige que el representante sea pariente del representado o que ostente un poder general para administrar todos sus bienes en territorio nacional. Sin embargo, lo que se discute a continuación no es si el tal Don Ernesto era un apoderado general del socio para administrar todos sus bienes, sino si la firma que constaba en la delegación era la del socio o no, porque lo que hizo el presidente de la junta fue denegar el acceso a la junta al representante aduciendo que la firma no era la del socio representado.

La sentencia del JM de Gijón de 15 de junio de 2020 ECLI:ES:JMO:2020:2355 explica los poderes del presidente de la junta – que incluyen la comprobación de la regularidad de las delegaciones de asistencia y voto – y reprocha al presidente no haberlos ejercitado de conformidad con la buena fe.

La pregunta clave en para alcanzar la solución a la presente cuestión litigiosa es la de si puede el Presidente de una Junta no reconocer como auténtica la rúbrica que obra como propia de un socio representado en un documento de representación otorgado en documento privado a favor de un tercero. Y la respuesta que este Juzgador considera conforme a la legislación vigente es que, en principio, sí es posible, residenciándose tal facultad en el Presidente de la Junta General, que es la persona legitimada para para admitir o no la representación alegada, como se desprende del artículo 101.3 del Reglamento del Registro Mercantil de 19 de Julio de 1996, según el cual constituida la Junta, el Notario preguntará a la asamblea si existen reservas o protestas sobre las manifestaciones del Presidente relativas al número de socios concurrentes y al capital presente ; del artículo 102.1 del mismo cuerpo legal , que establece que el Notario dará fe (...) de la declaración del Presidente de estar válidamente constituida la Junta y del número de socios con derecho a voto que concurren personalmente o representados y de su participación en el capital social, y del artículo 7 de los Estatutos Tipo aprobados por la Orden JUS/3185/2010, de 9 de Diciembre, que establece que corresponde al Presidente formar la lista de asistentes.

Reconocida la competencia, el magistrado valora cómo ejercitó esa facultad el presidente en el caso concreto:

En este caso, el Presidente consideraba que la rúbrica aportada no se correspondía con la que habitualmente utilizaba el demandante… considerando este Juzgador que la decisión del Presidente de impedir el acceso a la Junta a quien presentaba un documento privado de apoderamiento especial conferido en nombre del demandante a favor de un Letrado para comparecer en la Junta General basando su negativa en que la rúbrica que en él constaba no era similar ni parecida a la que habitualmente utilizaba el demandante es, cuando menos, extraordinariamente rigurosa y desproporcionada, si se tiene en cuenta que está en juego el derecho de asistencia y voto de un socio en una Junta General, añadiéndose a ello que no fue permitida (ni siquiera planteada) la posibilidad de subsanación del pretendido defecto observado antes de la celebración de la Junta, procediendo, sin solución de continuidad, a su celebración… En esta situación, lo aconsejable hubiera sido permitir la intervención del representante, aportando el documento representativo al acta, y no al revés, pues en el primer caso, de persistir las dudas, las mismas quedarían resueltas tras el análisis profesional de tal rúbrica o la confirmación personal por el representado de su otorgamiento, no afectando a los acuerdos adoptados en Junta puesto que existía quórum suficiente para su constitución y para la adopción de acuerdos, al margen de la posición que manifestase respecto de los mismos el demandante, mientras que en el segundo caso ya no cabe marcha atrás, no siendo posible la restitución del derecho potencialmente vulnerado de otro modo que no sea la nulidad de actuaciones, que es lo pretendido en este caso por el actor, esto es, la nulidad de la Junta por negar, indebidamente, el derecho de asistencia y voto del socio. Por tanto, sino caprichosa o arbitraria sí, al menos, ha de considerarse como extremadamente rigurosa, desproporcionada e insuficientemente justificada y acreditada la decisión adoptada por el Presidente de la Junta de inadmitir la representación conferida por el actor al Sr. D. Ernesto

“Levantamiento del velo”: notificaciones

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Es la SAP Jaén 18 de junio de 2020, ECLI:ES:APJ:2020:682

Al respecto, en relación a la convocatoria de la Junta General de Socios de fecha 8 de abril de 2016… resulta acreditada… la convocatoria al Sr. Gaspar así como a la mercantil Aceites Olivas de Jaén S.L., que fue socio fundador de Vega y Cuenca y cuyas participaciones fueron adquiridas por la entidad actora Dante Promociones,

… no pudiendo olvidar que el Sr. Gaspar , además de socio fundador de Vega y Cuenca, era también administrador de Aceites Olivas de Jaén y a su vez, también socio y administrador único de Dante Promociones, y por tanto, si bien es cierto que conforme reconoce y admite la propia entidad demandada, no consta citación personal a la entidad actora, también lo es que su administrador único tuvo conocimiento de la convocatoria de la Junta General, del orden del día de la misma y notificación de los acuerdos adoptados en dicha Junta, debiendo por tanto tenerse en cuenta que la convocatoria se realiza en forma, con los requisitos los plazos de antelación exigidos y por otra parte el defecto alegado no tuvo trascendencia ni repercutió sobre las reglas esenciales para la formación de la voluntad y ejercicio de su derecho de voto conforme concluye el juzgador de instancia, atendiendo en efecto a que no se puede desconocer la doctrina jurisprudencial que ha atenuado en cierta medida las consecuencias de los defectos de convocatoria de la junta de las sociedades mercantiles en los casos en que las partes pudieron acudir a ellos, ni la rigurosa doctrina del Tribunal Supremo en orden a la exigibilidad de los requisitos que determinase la convocatoria, y constitución de las Juntas Generales o asambleas en que se adoptan y por tanto las cuestiones referentes a la validez por motivos extrínsecos, ha de ser apreciado en cada caso, según la índole y gravedad de los defectos denunciados, y por ello no todas las irregularidades arrastran la invalidez del acuerdo adoptado y de la Junta o asamblea y por ello, debe rechazarse dicho motivo de impugnación.

La socia legitimada para el ejercicio de los derechos de socio lo está mientras no se dicte la sentencia que le niega la condición de socio: la diferencia entre legitimación y titularidad

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Es la SAP Madrid 22 de junio de 2020, ECLI:ES:APM:2020:11301 que recoge la doctrina de la propia sección 28 sobre las relaciones entre legitimación y titularidad (propiedad, condición de socio) de unas participaciones o acciones de una sociedad.

La tesis del recurso… consiste en afirmar que la declaración, en el año 2016, de nulidad del título civil de adquisición de las participaciones sociales de Alejandra, que data del año 2001, la inhabilita para ejercitar la acción de impugnación de los acuerdos sociales de la Junta de 26 de agosto de 2013, privándole de legitimación activa para ello, al negarle la condición de socio con carácter retroactivo, por así decirlo.

Frente a ello, debe recordarse, sobre el principio de legitimación societaria en el ejercicio de derechos frente a la sociedad, que la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil) nº 66/2016, de 19 de febrero , FJ (22), expone que " … La legitimación de la condición de socio, para que éste pueda ejercer sus derechos frente a la sociedad, y ésta quede vinculada con él, no es una cuestión formal, es puramente sustantiva y material. (ii).- Su sustantividad pertenece al Derecho de sociedades, y está regida por las normas que materialmente regulan, en todo caso, cómo la sociedad reconoce en determinado sujeto su condición de socio, a los efectos de habilitar su participación en dicha sociedad, lo que depende de la forma en que se hayan emitido los títulos de participación social, nominativos o al portador… Esa relación es pues tan material y sustantiva como la que, conforme al Derecho civil, va a terminar decidiendo entre varios sujetos quién es el verdadero propietario de las acciones o participaciones de que se trate. (v).- Pero ambas cuestiones se solventan en parcelas diferentes del Ordenamiento jurídico, la civil y la societaria."

… Por tanto, la cuestión fundamental aquí no es tanto el esclarecimiento de la validez de aquellos contratos o negocios de adquisición de acciones o participaciones sociales, lo que atañe a dos sujetos particulares, transmitente y adquirente, como la afectación de tales vicisitudes en la relación con la sociedad, en la que están implicados además los intereses del resto de socios.

… Tanto la sociedad misma como los demás socios son por completo ajenos a los negocios jurídicos que sirven de título de adquisición al sujeto adquirente de las acciones o participaciones sociales. Y además, ostentan un legítimo interés sobre el normal desenvolvimiento de la vida interna de la sociedad, la que no puede quedar bloqueada a la espera de la resolución de las controversias sobre la validez y eficacia del título de adquisición de aquel sujeto.

… cuando lo que se trata es de la validez jurídica de la actuación de la sociedad en el trámite de adopción de los acuerdos sociales, lo relevante es que el procedimiento de adopción de los mismos se haya ajustado a las normas que configuran el régimen legal de adopción de los acuerdos, con independencia de cuales puedan ser las controversias judiciales pendientes sobre la titularidad formal de las acciones o participaciones sociales.

No es pues exigible a la sociedad que, ante la existencia de tales controversias, adopte bien una posición material sobre el fondo de la misma, para validar una actuación de los socios en el procedimiento de adopción de acuerdos sociales, en contra de las normas que rigen dicho procedimiento, bien que quede paralizada e inerte hasta que se resuelvan dichas controversias.

Tanto opera dicho principio de legitimación societaria, que, con toda lógica, GRANJA GONZÁLEZ ARINTERO SL ha admitido el válido ejercicio de esos derechos societarios todo el tiempo que Alejandra ha ostentado frente a ella las condiciones para su recognoscibilidad como socia de esa sociedad. Lo contrario, es decir, aceptar la tesis del recurso de GRANJA GONZÁLEZ ARINTERO SL, llevaría al absurdo de entender anulables todos y cada uno de los acuerdos sociales donde el voto de Alejandra hubiera sido decisivo, de todos los años donde está fue tenida como socia en las Juntas de socios, lo que supondría una revisión de todo el desarrollo de la vida societaria que colocaría en una eventualidad permanente la seguridad jurídica en su seno. No es que la falta de legitimación, activa o pasiva, pueda ser apreciada de oficio por los tribunales, como sostiene GRANJA GONZÁLEZ ARINTERO SL, admitido presamente en resolución como la STS de 28 de diciembre de 2007 , o SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), de 24 de septiembre de 2012 , sino que lo aquí fijado es que Alejandra sí gozaba de esa legitimación para el ejercicio del derecho societario de impugnación de acuerdos sociales.

La separación matrimonial seguida por otros medios: la impugnación de juntas falsamente universales

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Los cónyuges y socios se separan. Él se encarga en exclusiva de la gestión de la sociedad y celebra dos juntas a las que sólo asiste él. Cuando la cónyuge demanda, él alega que la convocó por carta certificada. La Audiencia Provincial de Córdoba, en sentencia de 29 de junio de 2020, ECLI:ES:APCO:2020:703, estima el recurso de apelación de ella explicando que el marido había ocultado dolosamente la celebración de la junta:

D. Valeriano no tenía una voluntad real de que la convocatoria fuera conocida por Dª Camila , máxime si se tiene en cuenta el contenido de los wassap aportados por la actora. El demandado impugnó su autenticidad de forma genérica, admitiendo con carácter general ciertos pasajes de los mismos (pagina 8) y la utilización para asuntos personales, no profesionales o empresariales. Pues bien, existen mensajes anteriores y posteriores al 3 de mayo de 2016. Entre ellos, llama la atención algunos de noviembre y diciembre de 2015 y mayo de 2016, cuando ya estaban separados y poco antes de la convocatoria de la junta o justo después de la misma.

Así, en noviembre de 2015 D. Valeriano habría comunicado a Dª Camila la recepción de cartas de la empresa del agua y de Repsol, en diciembre de la empresa suministradora de energía eléctrica, el 16 de mayo una "caja de Italian independent". Sin embargo, D. Valeriano no comunica nada de la recepción de la carta de convocatoria, ni de la existencia de la misma. Aun cuando los mensajes no fuera ciertos, D. Valeriano ha reconocido una comunicación fluida por esa vía con Dª Camila , sin que aquél haya justificado que utilizara esa vía para comunicar, al menos, que había remitido la carta a su domicilio de Peñarroya-Pueblonuevo.

De hecho, D. Valeriano reconoció en su interrogatorio (minuto 27:05) que a la sociedad llegó el acuse de recibo devuelto, donde constaba que no había sido recibido, si bien no recordaba si la devolución se produjo antes o después de la celebración de la junta (minuto 29:50). Todo ello revela que la junta de 3 de mayo de 2016 se celebró absolutamente "a espaldas" de Dª Camila , creando una mera apariencia de comunicación de la convocatoria, lo que no solamente determina la nulidad del acuerdo, sino su calificación como contrario al orden público, al socavar los cimientos de la sociedad: la participación de los socios en las decisiones de la misma, debiendo de poner énfasis esta resolución en las especiales características de la sociedad, que estaba formada únicamente por dos socios que eran matrimonio con separación de hecho en ese momento.

En consecuencia, se declara la nulidad del acuerdo de la junta general de 3 de mayo de 2016, que conlleva también la nulidad del acuerdo de 18 de noviembre de 2016, pues esta junta fue convocada por quien carecía de competencia para ello (D. Valeriano ), al ser nulo el acuerdo su nombramiento como administrador. En cualquier caso, los acuerdos adoptados en la junta de 18 de noviembre de 2016 también sería nulos por sí mismo, ya que no constan los acuses de recibo de las cartas certificadas mediante las que se comunicó a Dª Camila la convocatoria de la citada junta.