Qué queremos decir cuando decimos que los accionistas son propietarios de la compañía - sociedad anónima

 

La visión nórdica tradicional de los accionistas se puede resumir en la frase: "la compañía es suya, es su dinero", y los accionistas son generalmente considerados "propietarios" de la compañía. Por supuesto, es una postura demasiado simplista, porque si los accionistas realmente se comportaran como propietarios y cogieran el dinero de la caja social, por ejemplo, terminarían en la cárcel. Pero está lo suficientemente cerca de la verdad como para ser aceptable. Esta visión de los accionistas como "propietarios" de la compañía no es un capricho de la fantasía, sino que se basa en varios hechos consagrados en la legislación societaria... (Para empezar)... basta con mencionar que la empresa se formó por los inversores, que al suscribir acciones proporcionan la financiación inicial necesaria y se convierten en accionistas. Y así como estos accionistas dieron vida a la compañía, pueden arrebatársela de nuevo liquidándola y dividiendo los activos restantes entre ellos. 

Los administradores son los únicos investidos de poder para actuar en nombre de la compañía, pero deben utilizar estos poderes para satisfacer los deseos de los accionistas o, de lo contrario, serán sustituidos por otros más obedientes. La subordinación de los administradores a los accionistas se garantiza permitiendo que estos últimos nombren y, en particular, destituyan a los primeros a su entera discreción. Mientras la compañía exista, los accionistas son los responsables finales de la toma de decisiones en la empresa y pueden determinar libremente su gobierno y el negocio que constituirá el objeto social. En el derecho de sociedades de los países nórdicos, se considera que la Junta General de accionistas es el órgano decisorio último de la compañía y los accionistas pueden dictar instrucciones imperativas para los administradores, 

... los administradores pueden describirse a sí mismos como independientes de los accionistas dominantes, pero lo que en realidad se quiere decir... es que... tienen la integridad suficiente para enfrentarse a un accionista dominante en caso de cualquier desacuerdo. La diferencia entre "independencia" e "integridad" en este contexto es que el administrador nórdico no discutiría ni por un momento que son los accionistas los que deciden sobre el curso de la empresa, pero en caso de desacuerdo serio, el administrador daría un paso atrás y dejaría que otro administrador dirigiera la compañía de la manera que los accionistas consideraran adecuada. Esto no se debe a una norma social entre los administradores nórdicos, sino que se deriva del derecho consagrado en la legislación de manera explícita que asigna a los accionistas la facultad para nombrar y destituir a los administradores, lo que significa una decisión por parte del legislador sobre quién debe ser el responsable final de la toma de decisiones dentro de la compañía. 

Todo esto hace que sea adecuado ver a los accionistas como propietarios en el derecho de sociedades de los países nórdicos.

Hasta aquí, hay que estar de acuerdo con el autor. El Derecho español - o casi cualquier derecho de sociedades occidental - permite calificar a los accionistas como los "propietarios" sin muchas dudas aunque, si queremos ser precisos, no son propietarios en el sentido de los Derechos reales, como cuando decimos que Juan es propietario del inmueble sito en la calle Jaén nº 5 o que Manuela es propietaria de una mesa de estilo imperio, sino cotitulares del patrimonio de la corporación llamada 'Juan y Manuela Sociedad Anónima' de la que son los dos únicos accionistas al cincuenta por ciento. Esta matización es importante porque el régimen jurídico de los derechos reales - del derecho de propiedad - no se aplica a la titularidad de patrimonios como el autor reconoce cuando observa que si a Juan o a Manuela se les ocurriera apoderarse de la caja de la sociedad anónima, podrían acabar en la cárcel. Insistir en esto es importante porque el Derecho de Sociedades forma parte del Derecho de Obligaciones y del Derecho de Cosas y, dentro de éste, el Derecho de la Persona Jurídica constituye la pieza fundamental de lo que podríamos llamar Derecho de los Patrimonios por oposición a los Derechos Reales o derechos absolutos respecto de bienes singulares (propiedad, prenda, hipoteca, servidumbre, usufructo).

Continúa Hansen con una observación interesante pero, de nuevo, imprecisa sobre la responsabilidad limitada:

El hecho de que no lo sean, o al menos no lo sean en su totalidad, se deriva del concepto de responsabilidad limitada. Cuando los accionistas optan por llevar a cabo sus negocios en una compañía con responsabilidad limitada, deben aceptar ciertas limitaciones a sus derechos como propietarios. No pueden, como se acaba de señalar, tomar fondos de la compañía libremente, sino solo de acuerdo con ciertos procedimientos que garantizan que los fondos distribuidos no sean necesarios para cubrir las obligaciones de la compañía, y su capacidad para tomar decisiones en nombre de la compañía es limitada con respecto a su acceso a estos fondos invertidos. Para garantizar que los accionistas no abusen de su responsabilidad limitada, los poderes sobre dichos fondos corresponden exclusivamente a los administradores, y éstos responden personalmente de cualquier abuso de la responsabilidad limitada que pueda perjudicar a los acreedores de la compañía. Además, cualquier decisión que implique devolver el capital a los accionistas, ya sea en forma de dividendos o mediante la reducción del capital, requiere no sólo una decisión de los accionistas de GM, sino también el consentimiento de los administradores, que, como se ha señalado anteriormente, son personalmente responsables en caso de que la compañía ponga en peligro su viabilidad financiera.

La frase final es muy interesante: ¿debemos considerar responsables frente a los acreedores sociales a los administradores cuando la sociedad reparte indebidamente dividendos o devuelve sus aportaciones a los accionistas sin cumplir los requisitos de la reducción de capital? Si aplicáramos la doctrina Montalbán del Tribunal Constitucional, la respuesta habría de ser necesariamente negativa. Pero en Derecho español, la afirmación de Hansen es correcta. Los administradores sociales tienen un deber de garante - son gatekeepers - de las decisiones adoptadas por los socios en la medida en que intervienen en su preparación - elaborando las propuestas que serán aprobadas por la Junta - y en su ejecución - una vez aprobadas por la Junta. Es evidente que los administradores sociales deben "negar su colaboración" a la preparación o ejecución de acuerdos de la junta que sean ilegales o que perjudiquen a terceros ante los cuales, naturalmente, habrán de responder. La responsabilidad concursal de los administradores por causar o agravar la insolvencia de la compañía es coherente con esta afirmación.

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Pero que los accionistas no sean propietarios de la compañía en sentido estricto no tiene que ver con la responsabilidad limitada (para lo que sigue, v., ampliamente, Jesús Alfaro, La persona jurídica, 2023). Los accionistas no son propietarios del patrimonio corporativo - de la sociedad anónima - porque nadie puede ser propietario de un patrimonio como se ha dicho más arriba. Los derechos reales se ostentan sobre bienes singulares, no sobre patrimonios. 

Que los accionistas no responden con su patrimonio de las deudas del patrimonio de la corporación de la que son accionistas es una obviedad en términos históricos. Nunca nadie tuvo la ocurrencia de afirmar que los vecinos de Bolonia respondían, con su patrimonio, de las deudas de la ciudad o que los monjes de una abadía cluniacense respondían con su patrimonio de las deudas del monasterio. Del mismo modo, cuando se comienza a utilizar la corporación para actividades comerciales - a partir del siglo XVII - a ningún holandés ni a ningún inglés se le ocurre que los accionistas de la VOC o de la EIC respondieran de las deudas de estas dos grandísimas y longevas corporaciones. De limited liability se empieza a hablar sólo en el siglo XIX. 

Si la sociedad anónima es un patrimonio personificado y organizado corporativamente (con órganos que le permiten la sucesión perpetua y, por tanto, la vida eterna), a ese patrimonio se le debe aplicar el derecho de los patrimonios personificados que incluye la capacidad de adquirir bienes y de contraer deudas. Es obvio, pues, que, de las deudas de una corporación responden los bienes de esa corporación (art. 1911 CC). Lo que se discutió históricamente - también respecto de la VOC - respecto de cualesquiera compañías mercantiles era la responsabilidad de los administradores o, en general, de los actuantes. Como todos los socios eran, a la vez, administradores, era fácil concluir - como hacen los Códigos de Comercio de todos los países - que los socios de una sociedad mercantil responden de las deudas de la sociedad. 

Cuando se reconoce personalidad jurídica a las sociedades mercantiles - y a las civiles - tras la Codificación, la discusión se generaliza para todas las personas jurídicas y se extiende, de modo particular, a las sociedades anónimas, respecto de las cuales, repito, como corporaciones que eran, la discusión carecía de sentido. 

El caso de la sociedad de responsabilidad limitada (SL) es una buena prueba de lo que se acaba de decir. Como es sabido, la SL es un invento alemán. Su creación se debió a que los comerciantes alemanes pidieron al legislador que se aliviara la responsabilidad personal por las deudas empresariales a la que acabo de hacer referencia (como se pidió en España cuando se empezó a discutir el Código de Comercio de 1885). Y lo que responde el legislador alemán en 1892 a semejante demanda es, simplemente, un tipo societario que no es más que una sociedad colectiva en la que se deroga el precepto legal que, como nuestro artículo 127 del Código de Comercio, impone a todos los socios ('sean o no administradores') la responsabilidad ilimitada por las deudas sociales. Al legislador alemán no se le ocurrió ni por un instante tomar como modelo para construir su "sociedad de responsabilidad limitada" la Aktiengesellschaft. En España, primero tuvimos ley de sociedades anónima - 1951 - y luego ley de sociedades limitadas - 1953 - pero aún así, ésta última era, con buen criterio, una sociedad colectiva con responsabilidad limitada. En las reformas subsiguientes - la malhadada ley de limitadas de 1995 - en lugar de tomar el modelo de la colectiva, el legislador convirtió a la limitada en una anónima sin valoración de las aportaciones no dinerarias por un experto independiente.

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Hansen aclara correctamente que la exclusividad y la discrecionalidad de la que disfrutan los administradores de una sociedad anónima en lo que se refiere a la gestión empresarial no exige afirmar que los administradores son los domini. Lo son los accionistas. Pero, dado que se trata de una corporación, los accionistas no pueden tomar las decisiones que corresponden a otro órgano corporativo. Han de hacerlo los individuos que ocupen, en cada momento, el órgano competente. 

Y añade algo que, a la vista de la deferencia que los jueces españoles tienen con el empleo por parte de los administradores sociales de los fondos de la compañía en actividades filantrópicas, merece ser destacado. En los países nórdicos, la ley sólo permite a los administradores 

disponer de fondos "insignificantes" para el patrimonio de la compañía en forma de regalos, donaciones u otras disposiciones a título gratuito que no estén relacionados con el negocio de la compañía. Cualquier gasto no insignificante de este tipo debe ser aprobado por los accionistas.

Una nueva prueba, dice Hansen, de que "es su dinero" (de los accionistas). 

Junto con la primacía de los accionistas, el derecho nórdico suprime las normas imperativas de su Derecho de Sociedades. Para los nórdicos "no hay razón para que el legislador establezca normas imperativas a menos que sea necesario para proteger a terceros" (no a los accionistas).

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El autor explica, a continuación, que, en el modelo nórdico, la división del trabajo entre el consejo de administración (órgano de administración) en pleno - las de supervisión - y los consejeros ejecutivos - la gestión cotidiana u ordinaria de la compañía -  se refleja orgánicamente (órgano de gestón), esto es, hay, a semejanza de Alemania, un 'órgano de gestión' que está subordinado al órgano de administración. Y el autor considera esto preferible a la simple categorización de los miembros del consejo de administración como ejecutivos y no ejecutivos (dominicales e independientes). Pero no me parece que la diferencia sea tal, al menos en derecho español. El consejero-delegado (que pueden ser varios) es un órgano, de manera que la distinción entre gestión ordinaria y supervisión también se refleja orgánicamente en nuestro derecho como ocurre en los derechos de los países nórdicos. En lo que es distinto es en que, al igual que en Alemania, los administradores - los que pertenecen al consejo de administración - son elegidos por los accionistas en junta pero los miembros del 'órgano de gestión', esto es, los ejecutivos, "son contratados por el consejo de administración" aunque "tienen derecho a asistir a las reuniones del consejo" de las que pueden ser excluidos en casos particulares. 

La diferencia, pues, si lo he entendido bien, es que en el derecho nórdico los ejecutivos no son miembros del consejo de administración mientras que en España han de serlo porque los poderes ejecutivos de un consejero proceden del acto de delegación de facultades por parte del Consejo en uno de sus miembros. Pero, según dice el autor, no hay prohibición de "doble mandato", esto es, que alguien sea contratado por el consejo de administración para formar parte del 'órgano de gestión' y sea, a la vez, consejero. Esto aleja el modelo nórdico del alemán y lo aproxima mucho al español. 

Los accionistas nombran y destituyen a los administradores, quienes contratan y despiden a los gestores. No hay forma más segura y comprobada de que te escuche alguien que si puedes despedirlo ad nutum

No sé si es preferible el modelo español. Porque al exigir que el primer ejecutivo, al menos, sea consejero, los accionistas pueden forzar su sustitución directamente destituyéndolo como administrador, cosa que, por lo que parece, no pueden hacer los accionistas daneses. Pero, en la medida en que el consejo de administración esté formado por consejeros 'dominicales', la cuestión es irrelevante.

Correctamente, el derecho danés considera a los ejecutivos como trabajadores ("are hired") y a los administradores no ejecutivos como mandatarios ("agents"). De nuevo, el Derecho español coincide. 

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2/3 de las empresas nórdicas que cotizan en bolsa tienen accionistas de control. Estos accionistas son "propietarios activos" y colaboran estrechamente con el consejo de administración... de forma continuada. La principal fuente de su poder es su capacidad para destituir y nombrar nuevos administradores si sienten que sus indicaciones no son atendidas. 

lo que ha llevado al legislador a reforzar los derechos de las minorías. 

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En cuanto a la participación de los trabajadores en el gobierno de las sociedades anónimas, lo que más me llama la atención es que el modelo danés consiste en que los trabajadores pueden elegir, entre ellos, a uno o varios miembros del consejo de administración (1/3) pero estos consejeros lo son como los demás, esto es, deben actuar con independencia de juicio, de buena fe y en el mejor interés de la compañía aunque, como ocurre con los llamados 'dominicales' hayan sido designados a iniciativa de un grupo de interés determinado. Son, pues, un caso de nominee directors. Pero lo más interesante es que los trabajadores daneses han hecho muy poco uso de esta facultad. Según la ley, basta con que la empresa tenga 35 trabajadores y que lo decidan los trabajadores mediante una votación para que puedan nombrar, entre ellos, uno o varios consejeros. Pero sólo 1 de cada 5 empresas tiene consejeros nombrados por los trabajadores. El autor dice que los trabajadores comprenden que no son idóneos (conocimientos, formación y experiencia) para ese trabajo (ya pueden imaginar que si los consejeros fueran designados por los sindicatos, éstos sí que encontrarían en sus cuadros a personas - que consideran - perfectamente preparadas) y prefieren la vía de los comités de empresa. No obstante, "la cogestión es común entre las grandes empresas".

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Asi pues, el derecho español, en el que la primacía de los accionistas sobre los administradores es indiscutible y en el que el interés social es exclusivamente el interés de los accionistas, está "en buena compañía": la del derecho de los países nórdicos que tiene una "visión benévola" de los accionistas (o más bien, que comprende el papel de los incentivos)

A partir de esta visión benévola de los accionistas, los observadores nórdicos tradicionales del reciente discurso internacional sobre cómo "reformar el capitalismo" o hacer que las empresas sean más "sostenibles" no entienden por qué los administradores son vistos como los 'angelitos' en la estructura corporativa. A diferencia de los accionistas, los administradores tienen acceso directo a los fondos de la compañía y pueden utilizar sus poderes ejecutivos para enriquecerse en detrimento de los accionistas si no están controlados...

por los accionistas, quienes tienen los incentivos adecuados para hacerlo

porque sus perspectivas de retorno de su inversión se reducen cuando los administradores se llenan los bolsillos con fondos de la compañían o los malgastan en proyectos de autoengrandecimiento.

 y tienen la perspectiva temporal correcta

A diferencia de los directores, que pueden apreciar que su tiempo al frente de la empresa es corto, especialmente si no son muy buenos en su trabajo, y por lo tanto se inclinan a enriquecerse lo más rápido posible, los accionistas están obligados a tener siempre una visión a largo plazo.

El autor dice que un accionista, aunque fuera "lo suficientemente estúpido" no podría ser cortoplacista. Simplemente, porque otros accionistas le comprarían sus acciones o le venderían las propias aprovechándose de su estupidez. Lo que debería llevarnos a dejar que sean los accionistas los que decidan sobre cómo hacer 'sostenibles' sus negocios. Tienen los incentivos adecuados, no los administradores: los accionistas impulsan 

la transición ecológica porque se preocupan por las perspectivas a largo plazo de su inversión, que determina su valor actual... Especialmente los accionistas de control son largoplacistas porque los recursos gastados en obtener la información sobre la empresa necesaria para ocuparse de la gestión es un costo hundido que es difícil de recuperar si las acciones se venden al público en general. Solo es posible si otro comprador está dispuesto a asumir el papel de accionista de control y pagar el precio que refleja el aumento de la influencia

También estamos "in good company" respecto a que lo que se llama ESG, Responsabilidad Social Corporativa etc no forma parte del Derecho de Sociedades sino del "cumplimiento normativo", es decir, del vasto acervo de leyes y reglamentos que las compañías han de cumplir. Sólo la cuestión de la igualdad de sexos en los consejos de administración y en la alta dirección de las grandes compañías ha hecho su entrada en el Derecho de Sociedades.  

Hansen, Jesper Lau, The Nordic Approach to Corporate Governance and ESG, 2023

"La literatura se ocupa mucho de tener sexo y muy poco de tener hijos. La vida es al revés"

En una entrada anterior resumía un estudio que decía que una señal química en las lágrimas de las hembras humanas reduce la agresión en los machos: 

"una quimoseñal unida a las lágrimas humanas reduce la agresividad masculina, un mecanismo que probablemente se basa en el solapamiento estructural y funcional de los sustratos cerebrales del olfato y la agresividad. Sugerimos que las lágrimas son un mecanismo de los mamíferos que proporciona una manta química protectora contra la agresión" 

Sara Blaffer Hrdy en su libro Father Time (2024) p 126-127 dice, respecto de este estudio que, probablemente, no son las lágrimas de las hembras las que tienen ese efecto sobre los machos (una forma de declinar el coito por parte de la hembra, porque al aspirar las lágrimas femeninas se reducía la excitación de los varones jóvenes objeto del experimento). Son las lágrimas de los bebés. Y argumenta que 

"Los niveles de testosterona salival bajaron en los jóvenes que acababan de oler lágrimas frescas. Pero, ¿bajo qué otras circunstancias es probable que disminuya la testosterona de un hombre? ¿Y cuándo es más probable que los hombres se enfrenten a lágrimas? La respuesta a ambas preguntas es la misma: cuando están expuestos a un bebé, un bebé que a las dos semanas de edad empieza a soltar lágrimas. Si la testosterona cae naturalmente en los hombres íntimamente expuestos a los bebés, y si los hombres expuestos a los bebés hacen la transición del apareamiento a roles más cariñosos... Entonces, tal vez la caída en la excitación sexual se explique mejor por otra faceta de la historia evolutiva de los hombres. Mi conjetura sería que esta explicación es que la evolución ha seleccionado en los hombres un incremento de su tolerancia a los bebés y de su disposición a no causarles daños... En el transcurso del Pleistoceno, cuando el homo sapiens estaba evolucionando, los machos reunidos en un lugar central habrían estado mucho más expuestos a las lágrimas de un bebé que a las lágrimas de una mujer que rechaza un apareamiento forzado. Como suele suceder cuando se considera la investigación en psicología evolutiva y campos afines a la historia, me acuerdo de una de mis frases favoritas del novelista David Lodge: "La literatura se ocupa mucho de tener sexo y muy poco de tener hijos. La vida es al revés"

 Y en esta otra entrada decía que "El síndrome de Estocolmo puede tener una explicación evolutiva (David Friedman) Un patrón común en las guerras en el mundo prehistórico es que los vencedores maten a los hombres enemigos y se apoderen de las mujeres. Una mujer cuya respuesta es odiar a los ganadores es menos probable que transmita sus genes a la siguiente generación que una cuya respuesta es amarlos. 

Sara Blaffer Hrdy (p 141) cuenta que entre los primates es frecuente el infanticidio por parte de machos distintos del padre que, de esa forma, se aseguran que las madres están disponibles rápidamente para copular y con ello, incrementan las posibilidades de engendrar a la nueva generación. Y, por esta razón, cuando un macho consigue desalojar a otro de la posición de macho alfa, será frecuente que proceda a matar a todas las crías del "harén". 

Pero, dice Hrdy, eso no significa que las hembras sean sujetos pasivos de las estrategias para maximizar la reproducción de sus genes por parte de los machos. Las hembras tienen sus propios intereses reproductivos y reaccionan. "Instituciones" como la poliandría (las hembras copulan con todos los machos disponibles durante el período fértil, incluso cuando ya están preñadas; lo hacen para generar en los machos del grupo la duda sobre si las crías que nazcan tras ese período son propias o de otro macho, ambigüedad que es suficiente para evitar que el macho que logra convertirse en dominante en el grupo incurra en el coste de matar a las crías que, sospecha, fueron engendradas por el anterior macho alfa) o el que, en algunas especies de monos las hembras menstruen inmediatamente después de dar a luz (lo que induce a los machos a quedarse al lado de la hembra recién parida - y ocuparse de la cría - pues eso le da una oportunidad de ser el progenitor de la próxima cría) y la formación de coaliciones de hembras, sobre todo, son algunas de las estrategias de las hembras para preservar sus intereses reproductivos e inducir a los machos a cuidar de las crías. Cuenta Hrdy que, entre los gorilas, los grupos están formados por un macho 'silverback' y un harén de hembras. Los machos cuidan y protegen a las crías y se ha comprobado que las posibilidades de supervivencia de una cría huérfana de madre y de otra cría cuya madre sobreviviera hasta que la cría de gorila podía valerse por sí misma eran semejantes. Pero, ¿qué pasa cuando un macho ataca al grupo y derrota al gorila-en-residencia y mata a las crías engendradas por el derrotado? Pues que las hembras abandonan al derrotado y se van con el asesino de su bebé lo que reduce las posibilidades del derrotado de volverse a aparear. La conducta de la hembra se explica porque es la que maximiza las posibilidades de proteger a su próxima cría. De hecho - cuenta Sara Hrdy - algunas de estas hembras estaban preñadas cuando se fueron con el macho más fuerte y, aunque no eran hijos suyos, el macho toleró las crías nacidas de hembras que ya estaban preñadas cuando se unieron al macho: "cuanto más tiempo pasaba la hembra preñada con el nuevo macho antes del parto, más seguro era que el macho no mataría a la cría". 

Acciones de voto múltiple: resistir frente a la armonización por la armonización

foto: JJBOSE

Empieza diciendo el autor, 

Los países nórdicos disfrutan de un alto nivel de riqueza y bienestar. El desempleo es bajo, la satisfacción de los trabajadores es alta y las huelgas son pocas e infrecuentes. Nuestras empresas son rentables, incluso en un entorno de alta fiscalidad y un número desproporcionado de ellas son líderes mundiales en su campo. Algo debemos estar haciendo bien. 

En mi opinión, la clave de nuestro éxito es que... nuestras economías se basan en la economía de mercado competitiva. Esta es la forma más eficiente y, por lo tanto, sostenible, de sociedad y tiene como fundamentos la autonomía individual y la meritocracia. Una organización social superior tanto económica como moralmente a las demás existentes...

Para que el modelo nórdico siga funcionando, dice el autor, es obligación de las autoridades danesas - en su caso - que "representan los intereses nacionales en la UE... evitar la armonización legislativa cuando no tiene otra justificación que la armonización por sí misma" y que pueda resultar disfuncional o perjudicial.

¿Debe haber armonización europea en torno al principio "una acción, un voto"? La respuesta es que no. El autor explica por qué pueden ser eficientes las acciones de voto plural que permiten a los "accionistas activos" gobernar la compañía y controlar la gestión con una participación en el capital muy inferior a la mayoría de éste. Básicamente sostiene que las acciones de voto múltiple permiten al fundador de la empresa y a sus sucesores conservar el control y diversificar sus inversiones que no han de estar concentradas en la compañía de la "familia". Si los fundadores - y sus sucesores - son buenos gestores de las compañías que han fundado, atribuirles el control a través de acciones sin voto puede ser eficiente. Y lo que lleva ocurriendo más de medio siglo en los países nórdicos está pasando ahora en los EE.UU., donde las compañías tecnológicas atribuyen el control - los votos - a las acciones en manos del fundador y se emiten y distribuyen entre el público sólo acciones con voto reducido o, ahora más frecuentemente, acciones sin voto.

El autor añade que hay dos tipos de accionistas significativos: los fundadores de la compañía y sus herederos y los inversores institucionales (gestoras de fondos de inversión). Los primeros conocen la compañía y han demostrado que saben gestionarla, porque de otro modo, la compañía habría quebrado si tiene cierta antigüedad. Quieren gestionarla pero quieren, también, reducir la concentración de sus inversiones. Los segundos no están interesados en el control sino en diversificar en beneficio de sus clientes que les han encargado gestionar sus inversiones. 

Un Derecho eficiente sería aquel que facilite a los primeros conservar el control permitiéndoles diversificar y que no imponga a los segundos el deber de participar en el gobierno de las compañías en las que invierten. El Derecho europeo, dice el autor, va en la línea correcta en relación con las acciónes de voto múltiple (ha abandonado la idea de prohibirlas) aunque el derecho español solo permite las acciones de voto doble y las acciones sin voto y los dos únicos casos en los que se han emitido acciones de voto múltiple (Abengoa y Grifols) no parece que hayan sido casos de éxito. 

Pero en 2022, la Comisión Europea ha anunciado una propuesta de Directiva por la que se obligará a los Estados a permitir las acciones de voto múltiple "al menos para las medianas empresas que pretendan cotizar en bolsa" en los "nuevos mercados" o mercados alternativos a la Bolsa como es el caso en España del BME Growth. El razonamiento "es que, dado que las acciones de voto múltiple pueden permitir a los dueños de una compañía conservar el control" con una participación en el capital inferior al 50 %, disponer de acciones de voto múltiple incentivará las salidas a bolsa de las pequeñas y medianas empresas porque sus dueños podrán obtener financiación para crecer y conservar el control de la compañía

Pero, dice el autor, que sea bueno que las leyes de sociedades anónimas permitan las acciones de voto múltiple no significa que esté justificada la armonización desde el punto de vista del principio de subsidiariedad. 

El principio de subsidiariedad pretendía servir de freno a la legislación excesiva por parte de la UE que invadiría innecesariamente la soberanía de los Estados miembros y provocaría animosidad popular hacia la Unión. Ya hemos perdido un Estado miembro importante, no podemos permitirnos perder otros, por lo que tenemos que respetar el Principio incluso cuando, como en este caso, nos parezca irrelevante porque ya tenemos ese tipo de legislación. Al fin y al cabo, los Estados miembros que no acepten las acciones de voto múltiple para sus sociedades anónimas están obligados a permitir participar en sus mercados bursátiles a las compañías de otros Estados miembros de manera que la negativa a permitirlas sólo perjudica a sus propias compañías al privarlas de la flexibilidad de que gozan sus competidores extranjeros.

La cosa es peor, porque la propuesta europea no se limita a permitir las acciones de voto múltiple, sino que, como las considera "peligrosas" para los accionistas dispersos, añade otra capa de regulación para prevenir tales riesgos sobre el gobierno corporativo, materia que, como demuestra el abandono de la 5ª Directiva, no debería ser regulada desde Bruselas.

En consecuencia, deberíamos dejar esa decisión a las compañías para que decidan cuando contratan con sus inversores (cuando estos suscriben las acciones). Esto es lo que hemos hecho en los países nórdicos, donde existe una gran flexibilidad en la emisión de acciones que se adaptan a las necesidades individuales de cada compañía y de sus inversores; el resto de la UE haría bien en aprender de ello.

Y también en relación con los inversores institucionales, dice el autor, vamos por el mal camino: 

Cuando les obligamos a ejercer sus derechos de accionista y votar en la junta general, les obligamos a basarse en criterios genéricos

es decir, a votar sin la información adecuada porque los inversores institucionales no tienen suficiente interés en una compañía determinada de su portfolio (tienen miles) como para invertir en información y análisis de su marcha, lo que les lleva a

 recurrir a asesores de voto, quienes, a su vez, son igualmente incapaces de relacionarse con los muchos miles de empresas que cubren en todo tipo de jurisdicciones de todo el mundo y, en consecuencia, no se basan más que en criterios abstractos proclives a ser erróneos como, por ejemplo, que las acciones de voto plural son 'malas' para los accionistas dispersos. En lugar de resolver el problema de agencia inherente a los inversores institucionales que manejan el dinero de otras personas, el legislador de la UE ha conseguido añadir otra capa de agentes haciendo necesarios los asesores de voto.

Los asesores de voto, además, advierte el autor, son un duopolio. 

Hansen, Jesper Lau, Multiple Voting Rights in Shares - Old Misconceptions and New Challenges, 2023

¿Es la OPA obligatoria ineficiente?

foto: JJBOSE

El autor niega que (i) el principio de igualdad de trato de los accionistas exija imponer al que quiere adquirir el control de una compañía la obligación de comprar todas las acciones de la sociedad objetivo al mismo precio (OPA). Y es obvio que este principio sólo juega en las relaciones de los socios con los órganos sociales, no entre sí o con terceros.

Niega también (ii) que haya coacción alguna - presiones para vender - sobre los accionistas dispersos. Pero ahí es menos convincente. Al final, lo que propone es que la OPA obligatoria podría incluirse en los estatutos, como es el caso del Derecho de algunos países: una cláusula estatutaria que prevea una suerte de tag along a favor de todos los accionistas cuando alguien adquiere más de una proporción determinada del capital social. 

La cuestión es que el riesgo de coacción existe como se ha explicado por los economistas hace mucho tiempo: aquellos accionistas que crean que la oferta es baja pueden, no obstante, vender porque teman quedarse encerrados con el nuevo accionista de control que, no obstante, consideran, reducirá el valor de sus acciones de las que estén en manos de los accionistas dispersos tras la toma de control y que sacará la sociedad de bolsa. 

Además, la inexistencia de obligación de formular una OPA incentivaría a los accionistas de control para vender el paquete de control a compradores 'predatorios', es decir, compradores dispuestos a pagar una prima elevada por el paquete de control porque piensan recuperar el exceso pagado 'desvalijando' la compañía (haciendo tunnelling o extrayendo "beneficios particulares del control"). 

No es extraño que el autor sea danés y no es extraño que sean los países en los que los costes de agencia en las compañías cotizadas son más bajos (EE.UU., Reino Unido, donde son más frecuentes las sociedades cotizadas de capital disperso sin accionistas de control, y países nórdicos) donde más oposición ha habido siempre a hacer obligatoria la OPA. Porque, en efecto, si los beneficios particulares del control que puede extraer el comprador son pequeños porque el mercado de producto y de capitales y la legislación societaria y del mercado de valores protegen suficientemente a los accionistas dispersos, no es necesario imponer una OPA obligatoria. El autor adopta el punto de vista de los que ven en los accionistas significativos o de control "una fuerza para el bien" en la medida en que como tienen mucho en juego, son buenos controladores de los administradores ejecutivos. Y esa labor de control ha de ser compensada, como ha de serlo la mayor concentración de riesgos que sufre el accionista significativo. La prima de control - o el descuento por ser minoritario - compensa ambos. 

La cuestión es que los accionistas significativos (los que tienen entre un 5 y un 15 % del capital) no pueden transmitir el control porque no lo tienen salvo que se coaliguen entre sí. Y si hay un accionista mayoritario, los administradores, incluidos los ejecutivos, son designados por él. El accionista mayoritario recibe, pues, una retribución - la de los administradores por él designados - por la labor de gestión (administradores ejecutivos) y la de supervisión (que corresponde al consejo de administración en pleno). Por tanto, el argumento no es tan persuasivo. 

Además, en algunos derechos europeos - como el alemán singularmente - el reconocimiento de la libertad estatutaria es muy limitado. Si las leyes que rigen las sociedades anónimas cotizadas son imperativas e impiden incluir esa obligación para el adquirente de comprar el resto de las acciones, es necesaria la OPA obligatoria impuesta legislativamente. 

Por otra parte, si el nuevo controlador introduce cambios sustanciales en el objeto social, por ejemplo, la OPA obligatoria es una alternativa al derecho de separación que se reconoce, para las sociedades no cotizadas en nuestro ordenamiento. Pero, como el autor explica, no es la modificación sustancial del objeto social lo que obliga a lanzar una OPA. 

A lo anterior, habría que añadir que, según un estudio reciente, 

aunque ese régimen jurídico (OPA obligatoria) disuada a potenciales adquirentes de realizar algunas ofertas de compra, estas ofertas (marginales) que "no se producirán" carecen de valor desde el punto de vista del bientestar social mientras que, la seguridad de que los accionistas de las potenciales compañías objetivo recibirán el excedente que genere su inversión, incluido el que resulta de la aparición de una OPA, promueve la inversión, esto es, habrá compañías que, en el margen, recibirán financiación y no la habrían recibido bajo un régimen jurídico que no garantizara a los accionistas todo el excedente de la transacción de M & A. 

Lo que explicaría que, como dice el autor, la OPA obligatoria le 'guste' a los inversores institucionales.

Quizá, si la OPA obligatoria es ineficiente, debería establecerse como regla supletoria, es decir, como una cláusula estatutaria establecida por la ley pero que los accionistas pueden derogar. Si la OPA obligatoria no crea valor para los accionistas, éstos la derogarán. Pero podemos imputar a la voluntad hipotética de todos los accionistas ex ante - cuando todos los accionistas son iguales en el sentido de que no hay ninguno que tenga una posición de control o una influencia significativa - una regla como la que resulta de la existencia de la obligación de adquirir todas las acciones cuando se adquiere una parte de ellas que proporciona al adquirente el control de la compañía. 

Hansen, Jesper Lau, The Mandatory Bid Rule: Unnecessary, Unjustifiable and Inefficient (January 26, 2018)

Citas: los números del concierto vasco; Glenn Loury; James C. Scott, Tortellá, Pablo de Lora, la sustitución de mano de obra y capitalismo, ciencia y tecnología

Teresa soñando

... Tomemos Teresa soñando, por ejemplo. Le pregunto a mi hija qué ve. Me dice que ve a una niña que, después de un largo día de colegio, se tiende en su cuarto a descansar un rato. Es posible que, si viera varios cuadros de Balthus me preguntara por qué sólo pintaba niñas en posturas similares, pero, como fenómeno aislado, no percibe a la joven vecina del pintor como un objeto de deseo de un hombre mucho mayor que ella. Su mirada no es la masculina, presuntamente pedófila. Y a mí, entonces me viene a la cabeza la palabra girlspreading y veo un potencial icono antisexista: una niña despatarrada con la misma despreocupación que mostraría un varón de su edad.

Titulares de la segunda entrada sobre el concierto catalán de JFV y Francisco de la Torre: el concierto vasco: una máquina de extraer ingresos al resto de los españoles

• El 90% de la financiación de las CCAA de régimen común viene de la parte cedida de IRPF.
• el sistema tributario y financiero vasco es “único en el mundo” (Pedro Uriarte)
• Lo que surgió del Concierto Económico de 1981 en el País Vasco y del Convenio de 1990 en Navarra tiene algo de histórico, pero en su mayoría es más joven que los autores de esta entrada y por tanto la Disposición adicional primera de la Constitución no determina su existencia en la forma actual. Es la voluntad del legislador la que ha creado el sistema que conocemos.
• las tres diputaciones vascas tuvieron un gasto no financiero en administración tributaria de 155 millones de euros, o 71 euros por vasco. En comparación, la Agencia Tributaria ejecutó en 2019 un presupuesto de 1.429 millones de euros, o 32 euros por español del régimen común
• Más importante es el fraude creado por la fragmentación hacendística. La Asociación de Inspectores de Hacienda ha calificado a los regímenes forales como agujeros negros en la lucha contra el fraude.
• Los ciudadanos del País Vasco y Navarra eligen a sus 23 representantes en el Congreso de los Diputados que votan los impuestos que se aplican en el territorio común. Pero los 327 diputados que representan al territorio común no pueden alterar ni una coma de (a) los impuestos forales
• Si en el momento de la negociación del nuevo cupo (cada cinco años), hay un gobierno en la Moncloa con mayoría parlamentaria, el Gobierno Vasco paraliza las conversaciones y el cupo anterior se prorroga, como ocurrió en 2012... (sólo cuando) ... Moncloa necesite de los diputados nacionalistas vascos (se acuerda)... un nuevo cupo más favorable que el anterior.
• En estos momentos, el... cupo efectivo” (una vez que consideramos el ajuste del IVA y el déficit de las pensiones) es negativo. No solo el País Vasco se queda con el equivalente al 100% de todos sus impuestos, sino que recibe transferencias netas de las comunidades autónomas que tienen todas unas rentas per cápita más baja que la suya. 
• es imposible determinar cómo se han calculado los 1.468 millones. El gran ajuste viene del “déficit presupuestario”: 9.362 millones. La motivación es que el déficit de la Administración General del Estado corresponde al resto de los españoles... el déficit por los servicios comunes prestados por el Estado es de 35.165 millones. ¿Cómo puede ser posible que de estos 35.165 millones haya que compensar al País Vasco con 9.362 millones?
• de extender el cupo vasco a todas las CCAA, el Estado recibiría 24.000 millones
• Imagínese que usted vive en Salamanca, donde ha nacido, residido y trabajado toda su vida, y está subscrito a El Confidencial, una empresa con domicilio fiscal y actividad económica en Madrid. Un porcentaje del IVA que paga usted por su subscripción a El Confidencial va a las cuatro haciendas forales... el País Vasco recibió un ajuste de 2.692 millones de euros por IVA en 2022. La diferencia entre estos 2.692 millones y los 784 millones que saldrían de emplear los índices de consumo regionales son 1.908 millones de euros Como el cupo del País Vasco en 2022 fue de 1.467 millones y el ajuste excesivo de IVA fue de 1.908 millones, el País Vasco no sólo no contribuye ni un euro a la caja común, sino que recibe una transferencia tributaria total de 440 millones de euros (1.468 menos 1.908). ambas comunidades están sobrefinanciadas porque reciben una parte de la recaudación del IVA de los habitantes del resto de España... que no les corresponde. Estos pagos suponen un 15% de los ingresos fiscales del País Vasco y algo más del 25% de Navarra. ... Si el Estado pierde el 20% de la recaudación del IVA (la parte correspondiente a Cataluña por el concierto catalán)... el País Vasco perdería 538 millones de euros y Navarra 251 millones.
• en 2022 la Seguridad Social tuvo un déficit por pensiones contributivas de 33.438 millones de euros. Esta diferencia fue cubierta por un préstamo de 7.992 millones de euros y dos transferencias, una de 18.396 millones por gastos impropios y otra de 7.050 millones por complementos de mínimos. De estos 33.438 millones de desfase, 4.270 millones vienen del País Vasco, el segundo déficit por pensiones más elevado en términos per cápita después de Asturias. Cualquier ajuste razonable debe de estar entre un mínimo de 1.500 millones y un máximo de 4.270 millones,

Y Pablo de Lora al respecto

¿Qué justifica semejante asimetría, injusticia al cabo, entre unos y otros ciudadanos españoles que bien puede asemejarse al mal del colonialismo que describía Ypi? Uno quiere suponer que no se tratará de que los españoles que carecemos de «singularidad» seamos «bárbaros medio idiotas» como señalaron Francisco de Vitoria o el mismísimo John Stuart Mill, u «hombres a medio hacer» como señalaba el ahora rehabilitado Jordi Pujol a propósito de los emigrantes en Cataluña. Mientras la ministra de Hacienda María Jesús Montero termina de dar con una justificación convincente, uno no puede por menos que empezar a hacerse rebelde bostoniano.

La crítica a James C. Scott de Paul Seabright de 1999 (vía Interesting Times)

"Equiparar los problemas de la agricultura científica con los de la colectivización soviética es como decir que Stalin y Delia Smith han tenido problemas con los platos a base de huevos"  

Glenn Loury

Al leer sobre la prodigiosa vida de Glenn Loury, me he acordado de Lamin Yamal (en la entrevista que le hicieron en El Hormiguero) o de Roland Fryer. Si eres un varón joven extraordinariamente capaz (y especialmente si eres negro), el riesgo de que todo se vaya al garete se incrementa tanto que más te vale tener alguien al lado (una madre, una abuela, un mentor, una pareja romántica) que te mantenga en la sensatez. Porque casi nadie tiene una capacidad de autocontrol proporcional al éxito

Un LLM no es el empleado que quiero (Arnold Kling) 

No quiero ninguno de tus conocimientos previos en mi dominio. Quiero que todo el conocimiento del dominio provenga de mí. Quiero que conviertas mis conocimientos en código informático.

Las sanciones a Rusia e Irán

Supongamos que las sanciones a la energía rusa solo pudieron reducir la producción en una pequeña cantidad, digamos menos del 10%. En ese caso, la técnica más eficaz para privar a Rusia de dinero para financiar su guerra sería un precio mundial del petróleo significativamente más bajo. Pero las sanciones a Irán y Venezuela tienden a elevar los precios mundiales del petróleo, lo que proporciona un impulso a la economía rusa.

La división del metaverso de Facebook perdió 16.000 millones de dólares el año pasado

Los salarios mínimos y el efecto sustitución

A medida que la mano de obra se vuelve más cara, los empleadores tenderán a encontrar sustitutos para esa mano de obra. Una forma de hacerlo es sustituyendo a los trabajadores por máquinas. Esto tiende a suceder con el tiempo por sí solo: a medida que la tecnología avanza y se vuelve menos costosa, el precio relativo de usar la automatización en lugar de contratar trabajadores disminuye, lo que lleva a aumentos en la automatización. Pero el aumento artificial del precio de la mano de obra también reduce el precio relativo de la automatización, lo que hace que más trabajadores sean sustituidos por la automatización.

Tortellá sobre la degeneración de la democracia española  

Un posible remedio es, sin duda, despertar a muchos de nuestros ciudadanos que no perciben el avance del cáncer degenerativo y que es de temer que, cuando se den cuenta, sea ya demasiado tarde para oponerse a él. Otro remedio, complementario, es estudiar los defectos de nuestra estructura institucional, política y jurídica, construida sin duda con excesivo optimismo y buena fe en tiempos de la Transición, pero que ha dejado demasiadas grietas y puntos débiles por donde se ha infiltrado el virus. 

Todo lo que necesitas es capitalismo, ciencia y tecnología

• Financial Times: La 'fábrica' de tratamientos contra el cáncer a base de manipular genéticamente las células T: "El primer paso de la cadena de producción, que se realiza en una clínica, es extraer parte de la sangre del paciente y enriquecerla, un proceso conocido como aféresis. Este producto se purifica en el Cell Shuttle. El segundo paso consiste en aislar una población diana de células T utilizando perlas magnéticas cubiertas de anticuerpos, que se adhieren a su superficie... El tercer paso es la etapa de activación, cuando se añade un reactivo a la mezcla que indica a las células T que están siendo atacadas. Eso obliga a las células T, a las que Gerlinghaus describe como los "soldados de nuestro sistema inmunológico", a dividirse y multiplicarse y prepararse para la "guerra". El cuarto y quinto paso, conocidos como transfección y transducción, implican la manipulación genética de las células. Un cóctel químico Crispr-Cas9 modificado genéticamente y preparado previamente se difunde en las células y hace su magia (prepararlas para capturar y destruir las células cancerosas). Una vez activadas y manipuladas genéticamente, las células T se colocan en un biorreactor diseñado para optimizar el crecimiento celular. El biorreactor mantiene el líquido a 37 °C (temperatura corporal) y agrega oxígeno y nutrientes para crear un "caldo". La etapa final filtra las impurezas restantes y reemplaza el líquido en el que se capturan las células. Luego, esta solución se congela, se envía de regreso al hospital, se descongela y se infunde en el paciente a través de un goteo o una jeringa"
• Un nuevo fármaco contra la esquizofrenia (vía Marg. Rev.): "Este fármaco supone un avance significativo en el tratamiento de la esquizofrenia, ya que es el primer fármaco que no actúa directamente sobre los receptores de dopamina, sino sobre los receptores muscarínicos. En este sentido, aunque la acetilcolina y la dopamina están interconectadas, constituye una innovación muy relevante porque representa un mecanismo de acción diferente a los fármacos existentes y con un perfil de efectos adversos diferente. Podría ser una buena alternativa para los pacientes que no toleran los fármacos que se utilizan actualmente"

Maquinación fraudulenta consistente en la ocultación maliciosa del domicilio o lugar de residencia del demandado

 

Los Sres. Juan , ciudadanos británicos residentes en España, interpusieron una demanda contra NM Rothschild & Sons Limited y facilitaron como domicilio para su emplazamiento (una dirección postal de Madrid). NM Rothschild & Sons Limited es una Sociedad del grupo Rothschild & Co y tiene su domicilio en Londres. En el negocio jurídico que NM Rothschild & Sons Limited celebró con los Sres. Juan y Pedro  se designaba como agente de NM Rothschild & Sons Limited a la sociedad del mismo grupo societario Rothschild & Co Bank International Limited, domiciliada en Guernsey. En la escritura pública en que se documentó el contrato celebrado entre los Sres. Juan y Pedro y NM Rothschild & Sons Limited, relativa a la citada relación contractual, se señalaba como domicilio de NM Rothschild & Sons Limited, a efectos de notificaciones, una dirección postal en Guernsey. El emplazamiento de NM Rothschild & Sons Limited en el domicilio indicado en la demanda, de Madrid, resultó negativo pues la sociedad que estaba domiciliada en esa dirección era Rothschild & Co España S.A. 

En el trámite de audiencia dado a la parte demandante para que pudiera facilitar otro domicilio, esa no facilitó ninguno de los domicilios de NM Rothschild & Sons Limited en Gran Bretaña, ni el de Londres ni el de Guernsey señalado en el contrato, por lo que, tras ser infructuosos los intentos del juzgado de localizar otro domicilio, el emplazamiento se hizo por edictos, con el resultado de que NM Rothschild & Sons Limited fue declarada en rebeldía y no tuvo intervención en el litigio. 

los demandantes. [...] intentaron justificar ante el juzgado la validez de la citación de IPFS en Madrid partiendo de que NM Rothschild & Sons Limited pertenece al conglomerado empresarial de Rothschild & Co, o que Rothschild España tiene su domicilio en Paseo de la Castellana nº 35, sin interesar en ninguno de los sucesivos traslados el emplazamiento de la demandada en Inglaterra. 

En este sentido, aunque en la demanda rectora del procedimiento de origen se identificaba como intervinientes en la venta del producto financiero impugnado tanto a IPFS, en cuanto sociedad vehículo destinada a la captación de fondos, como a NM Rothschild & Sons Limited, como entidad bancaria, afirmando que ambas sociedades pertenecen al conglomerado empresarial de la banca Rothschild, sin embargo, lo cierto es que la acción de nulidad se ejercitó exclusivamente frente a IPFS. 

A la vista de los emplazamientos infructuosos en Madrid y del resultado negativo de la consulta domiciliaria, una mínima diligencia exigía haber solicitado el emplazamiento en el domicilio social o en el domicilio señalado a efectos de notificaciones en la documentación contractual. 

En lugar de eso, los demandantes... se limitaron a solicitar la citación edictal, eludiendo la carga procesal de que se intente dicho acto en cuantos lugares exista base racional suficiente para estimar que pueda hallarse la demandada, tal como exige la jurisprudencia reseñada... 

El conocimiento por parte de los demandantes de que la demandada tenía su domicilio social en Inglaterra y la omisión de tal información al juzgado cuando este hizo saber a los demandantes que la demandada no había podido ser hallada en el domicilio facilitado, constituye una actuación que objetivamente ha impedido agotar las actuaciones razonables para conseguir el emplazamiento personal de la demandada y su conocimiento del litigio"... 

 Habida cuenta de lo anterior, el hecho de que los demandantes de aquel proceso, una vez que se les dio trámite de audiencia para que pudieran aportar un domicilio en el que la demandada pudiera ser emplazada al resultar negativo el intentado en la dirección facilitada en la demanda, no facilitaran el domicilio social de la demandada, el domicilio de su agente o el domicilio señalado para notificaciones en la escritura pública en que se documentó la relación contractual establecida entre los litigantes y que constituía el objeto del litigio, constituye una maquinación fraudulenta apta para permitir que la sentencia fuera ganada injustamente por los demandantes. 

Que casi diez años antes, en otro proceso, hubiera podido realizarse el emplazamiento en ese domicilio, no releva a los demandantes de la carga de facilitar al juzgado alguno de los domicilios a que se ha hecho referencia una vez que resultó infructuoso el intento de emplazamiento realizado en el domicilio de otra sociedad del grupo. 

En atención a lo expuesto, debe considerarse que concurren los requisitos previstos en el art. 510.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que la demanda de revisión ha de ser estimada, con las consecuencias legales a ello inherentes, previstas en el art. 516.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es decir, se rescinde la sentencia impugnada y se ordena expedir certificación del fallo, y devolver los autos al tribunal del que proceden para que las partes usen de su derecho, según les convenga, en el juicio correspondiente.

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2024 

1129 CC y 61.3 LC; 1852 CC

foto: Pedro Fraile

El fiador del concursado es condenado a pagar por la Audiencia. El Supremo, en sentencia de 16 de septiembre de 2024, confirma la sentencia de la Audiencia. 

 Si bien el art. 61.3 de la Ley Concursal (LC), vigente en la fecha de declaración de concurso (actual art. 156 TRLC), establecía que la declaración de concurso no suponía la resolución de los contratos en que fuera parte el concursado, ello no implica que en este caso no pueda aplicarse el art. 1129 CC. Tanto si consideramos que el préstamo litigioso era un contrato unilateral, como si considerásemos que contenía obligaciones recíprocas, no cabría predicar una imposibilidad de resolución o vencimiento anticipado. En el primer caso, por no ser aplicable el art. 61 LC ( sentencia 313/2014, de 18 de junio); y en el segundo, porque al haberse abierto la fase de liquidación, los créditos concursales aplazados quedaron vencidos ( art. 146 LC, actual art. 414 TRLC). 

 El art. 1852 CC... como declara la sentencia 600/2020, de 12 de noviembre ... impone al acreedor la carga de preservar el derecho de subrogación del fiador con plenitud de sus efectos, es decir, con extensión a todas las garantías y privilegios del crédito (manteniendo la relación entre débito y responsabilidad como existía en el momento de constituir la fianza)... 

... el obstáculo o la imposibilidad de la subrogación debe responder a un hecho propio, una conducta positiva o una mera omisión del acreedor, que le resulte imputable. 

... el efecto liberatorio derivado de la pérdida de la posibilidad de subrogación queda enervado en caso de que respecto del hecho causante de esa pérdida haya mediado el consentimiento o intervención del fiador; éste debe ser ajeno al hecho causante; y (iv) tampoco cabe estimar la extinción de la f ianza si la pérdida de la garantía es consecuencia de una disposición legal. 

... En este caso, ... no consta que la insolvencia fuera provocada por el acreedor... ni mucho menos que la prestamista conociera o consintiera una situación previa de insolvencia, pese a lo cual accedió a la concesión del préstamo... 

Que el vendedor falleciese antes de haber entregado la finca y ésta pasara a sus herederos y se cambiara a favor de un tercero la titularidad registral, no da derecho al comprador a resolver

foto: Pedro Fraile

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2024 

Tal y como está formulado el motivo, ha de advertirse que en el caso no ha existido una cesión del contrato, sino una transmisión del bien objeto del contrato a una sociedad vinculada con los causahabientes del vendedor, que se ha mostrado dispuesta en todo momento a cumplirlo. Por lo que, al no existir cesión del contrato, no era necesario el consentimiento del otro contratante, el comprador. La recurrente parece vincular el cambio de titularidad de la finca a un incumplimiento contractual que debería dar lugar a la resolución del contrato de compraventa. A tal efecto, el comprador tiene derecho a la entrega de la cosa en posesión pacífica ( arts. 1461 y 1462 CC) o a que se le transfiera la propiedad si así resulta del pacto, y de no suceder así, el ordenamiento le proporciona medios de defensa de sus intereses, en forma de acciones de anulación por consentimiento viciado, de cumplimiento de la prestación prometida, de resolución del vínculo por incumplimiento, o de indemnización de los daños producidos por la contravención contractual ( sentencias 340/2004, de 11 de mayo; y 97/2019, de 14 de febrero). Pero en el caso enjuiciado el contrato de compraventa había quedado perfeccionado y la consumación (transmisión de la propiedad) no resultaba imposible por el mero hecho del cambio de titularidad registral tras el fallecimiento del vendedor, máxime cuando los nuevos titulares registrales se habían subrogado expresamente en las obligaciones del titular anterior. Por lo que, como correctamente apreció la Audiencia Provincial, no cabría hablar de incumplimiento del contrato, con efectos resolutorios, por ese mero dato del cambio de titularidad.  

Tampoco cabe compartir que el cumplimiento del contrato haya quedado al arbitrio de uno de los contratantes, con infracción del art. 1256 CC...  no puede darse al artículo 1256 CC un significado normativo distinto del que naturalmente se desprende del artículo 1091 del mismo Código: si "las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, y deben cumplirse a tenor de los mismos", no puede uno de los contratantes desvincularse o desligarse del contrato por su sola voluntad; pero, claro es, salvo que otra cosa se haya pactado válidamente ( arts. 1255 CC y 25.1 LCSP) en el contrato mismo de que se trate".  

Además, conforme a la base fáctica establecida en la instancia, el cumplimiento del contrato no queda a expensas de la voluntad de los herederos del vendedor, a quien han sucedido en sus obligaciones, puesto que incluso la titular registral que no trae causa directa de la herencia del Sr. Ezequiel , la sociedad Agropecuaria El Casis, ha expresado en varios documentos públicos su voluntad de subrogarse en tales obligaciones y cumplirlas. Por el contrario, lo que consta como probado en la sentencia recurrida es que el contrato no ha podido consumarse por una cuestión ajena a la voluntad de las partes, cual es la falta de aprobación de un trámite urbanístico, que como tal hecho obstativo ya estaba previsto en el propio contrato... 

  no ha quedado acreditado en la instancia (sin que en casación pueda alterarse esa base fáctica) que el contrato haya sido incumplido por la parte vendedora, una vez constatada la voluntad de la sociedad copropietaria de la mitad de la finca de subrogarse en las obligaciones del primitivo vendedor. Sino que, por el contrario, ha quedado acreditado que ha existido un notable retraso en la ejecución de lo pactado por la falta de acaecimiento de un hecho dependiente de un tercero ya previsto en el contrato, que era la aprobación urbanística del plan de reparcelación. Supuesto al que no resulta de aplicación al art. 1124 CC, en cuanto que no constituye un incumplimiento sustancial imputable a una de las partes

Si la norma administrativa fija la cuantía de la indemnización, el particular está liberado de probar daños por esa cuantía

foto: Pedro Fraile

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2024

La cuestión estriba... en... si hubo incumplimiento contractual por parte de la recurrente... Para lo cual, debe aclararse que, en contra de lo afirmado por Vodafone, no se trata de un caso de terminación de la relación contractual por mutuo disenso, puesto que (el cliente) tuvo que recurrir en vía administrativa a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones, que estimó su reclamación y reconoció su derecho a ser indemnizada, sin que conste ningún cumplimiento voluntario por parte de Vodafone. Que hubo incumplimiento contractual por parte de Vodafone es incontrovertible desde el momento en que la autoridad administrativa competente en materia de telecomunicaciones constató que se había producido una interrupción injustificada del servicio y compelió a la empresa de telefonía a restaurarlo y a indemnizar a la usuaria por los daños causados.  

Para la determinación de los daños causados a los usuarios, el art. 18 de la Carta de Derechos se remite a la legislación civil y mercantil y, en su caso, al TRLCU, cuando el usuario tenga la condición legal de consumidor-lo que no sucede en el presente caso- y aclara en su párrafo segundo que dicha responsabilidad por daños es "distinta e independiente de la prevista en los artículos precedentes" (entre los que se incluye el art. 15, que regula el derecho a la indemnización por la interrupción temporal del servicio telefónico). Ahora bien, que puedan concurrir e incluso acumularse dos indemnizaciones diferentes, una por la interrupción temporal del servicio y otra por otros daños al usuario de telefonía, no significa que en algún caso no puedan ser coincidentes. 

Y eso es lo que sucede en este caso: la demandante no ha probado (ni siquiera lo ha pretendido) la existencia de unos perjuicios superiores a los que le corresponden legalmente por la interrupción temporal del suministro y ciñe su reclamación a ese concepto y a su cuantía, por lo que no se aprecia ningún inconveniente en atender su reclamación en esos términos. 

Al fin y a la postre, el sentido de la indemnización de daños y perjuicios es resarcir al perjudicado por el menoscabo económico que le ha producido el incumplimiento contractual de la contraparte ( arts. 1101, 1106 y 1107, en relación el art. 1124, CC), por lo que, si ese menoscabo se contrae a los daños por la interrupción del servicio, en eso mismo debe consistir la indemnización, sin que ello suponga contravención de los arts. 15 y 18 de la Carta de Derechos ni de los preceptos que rigen la indemnización de daños y perjuicios en el Código Civil. Se trata de una indemnización predeterminada por el ordenamiento jurídico, como ocurre en otros campos, sin que se exija prueba de que el daño se haya concretado en esa cuantía.

Transparencia material de la cláusula predispuesta en el marco de un pleito individual

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La sentencia es perfectamente correcta, con independencia de que, como ha señalado repetidamente Pantaleón, no hay manera de distinguir entre vicio del consentimiento y falta de transparencia material en las acciones individuales por lo que el Derecho Europeo tal como lo interpreta el TJUE produce una contradicción de valoración en el Derecho español, ya que no tiene sentido jurídico que la falta de transparencia provoque una nulidad apreciable de oficio y el vicio del consentimiento una mera anulabilidad solo declarable a instancia de parte. 

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2024

El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda, en atención a que la cláusula multidivisa supera el control de transparencia, a tenor de la información suministrada... tomando en cuenta el conocimiento experto en la materia del actor, y resultar acreditado el conocimiento "de este instrumento financiero a través del estudio que realizó; conocimiento que comprendía la evaluación de los riesgos inherentes a esta modalidad contractual", concluyendo en definitiva que el demandante "suscribió el contrato siendo consciente de los riesgos inherentes a esta modalidad de préstamo".

El Supremo dice lo siguiente:

 no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia. Por tanto, resulta irrelevante que no se proporcionara a los consumidores información por escrito, cuando la conclusión obtenida por la sentencia es que por otros medios los consumidores llegaron a ser conscientes de la carga jurídica y económica del clausulado controvertido  

El motivo confunde el examen del cumplimiento del control de transparencia, en el ejercicio de acciones colectivas, con este caso donde estamos ante el examen de una acción individual. Como hemos declarado en las sentencias 367/2017, de 8 de junio, 593/2017, de 7 de noviembre, 53/2018, de 1 de febrero y 355/2018, de 13 de junio, y 641/2021, debido a la especial naturaleza de la abusividad de las cláusulas basada en la falta de transparencia, "el juez podrá resolver en un sentido diferente al de la sentencia que estima la acción colectiva y negar el carácter abusivo de la cláusula cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio". 

En la primera de las sentencias citadas, 367/2017 de 8 de junio, ya dijimos que en el examen de una acción individual sobre abusividad de una condición general de la contratación basada en su falta de transparencia, pese al carácter más objetivo del enjuiciamiento que el propio de la acción por error vicio, debe tomarse en consideración las circunstancias referidas al conocimiento experto del cliente, o a la información suministrada por el banco predisponente en el caso concreto, que no puede soslayarse tal y como pretenden los recurrentes. 

Como destacamos en las sentencias 856/2022 de 30 de noviembre, y 658/20241 de 13 de mayo "el perfil del consumidor es uno de los elementos tomados en consideración por esta sala para efectuar el control de transparencia", en tanto que es relevante para calibrar el nivel de información necesario para considerar que la cláusula es transparente. 

Por tanto, aplicando esta doctrina, debemos desestimar el recurso de casación, que para rebatir la conclusión sobre suscripción del contrato por la parte actora siendo consciente de los riesgos inherentes a esta modalidad de préstamo, pretende prescindir indebidamente de las circunstancias excepcionales del caso, atendiendo fundamentalmente al perfil del consumidor

If we want a better, freer, richer Europe, the time has come for 'less' Europe: let's repeal all the Directives

 

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I have been reading what the press has published about the Draghi Report. The analyses are rather critical and hopeless. The less critical believe that it includes good ideas to pull 'sleeping beauty Europe' out of a lethargy that has lasted at least twenty years, but they are sceptical and pessimistic about the possibility of its implementation. And the most critical believe that the general orientation of the report is wrong. These are the old bad ideas: more public spending, mutualisation of debt and more regulation. In view of the failure of the NextGeneration funds, one tends to agree with the critics: we should try to stop doing again and again what has failed in the past. And we should keep in mind

• the loss of state capacity that Europe has suffered in the last twenty-five years (reflected in the lack of knowledge, training and experience of those who hold public positions of political election or appointment;
• the growing inability of its politicians to convince citizens of anything;
• the appalling ageing of the European population that progressively limits the discretion of public spending (half of Spanish public spending is caught by pensions for the elderly)
• the growing 'fondness' of the population for populist and redistributive policies (the greater political influence of women has something to do with it);
• the contempt for meritocracy in the assignment of public offices and
• the disregard for competition in the allocation of public resources that leads to their inefficient allocation

What could Europe do to improve the long-term well-being of Europeans and reduce the costs of running businesses while increasing the freedom of individuals to run their lives as they prefer?

I believe that the European Commission should 'deharmonise'. Limit the 'production' of new Directives or Regulations to those areas in which it is intended to build a European market that, at the time of enactment of the Directive, does not exist. And repeal all the Directives whose fundamental function was for all European countries to have a similar law but which do not contribute substantially to reducing transaction costs between Europeans.

I believe that the most promising area to start "deharmonization" is Private Law. All the Company Directives, the Consumer Directives and the unfair competition Directives should be repealed. In fact, they were enacted, not because anyone believed that having such a regulation on unfair terms throughout Europe would create a European market for mortgage loans or insurance, but because they wanted to ensure that, throughout Europe, consumers enjoyed a high and similar degree of protection. The same in the case of company law (it was about protecting shareholders and creditors) and the same in the case of Unfair Competition Law or misleading advertising.

It is time to leave it to the States to decide whether they want to protect their consumers or the shareholders in their companies too much or too little. States have incentives to do what is best for their shareholders and for their consumers. And competition between legal systems can - as it always has - improve the general welfare of European society.

In addition, repealing all the Directives would significantly reduce the transaction costs of companies. Harmonisation does not prevent a Danish company from asking a Madrid lawyer about the Spanish regulation on misleading advertising when it has to launch an advertising campaign that extends to Spain. So their costs do not increase if there is no European regulation of Spanish advertising, because the Directives are not normally complete.

But we would also greatly reduce the costs of administering the law. I do not have to remember the thousands of millions that the Directive on unfair terms has cost the Spanish economy. That's millions in net losses (i.e., discounting the 'fair' redistribution of funds from banks to customers). Hundreds of thousands of lawsuits would have been avoided if the national legislator and the national Supreme Court would have had the final say in matters affecting their citizens. In this sense, the value of having European jurisprudence - the value of the CJEU's jurisprudence - has diminished a lot once a certain homogeneity has been achieved between the laws of the member countries. It is an inevitable consequence of the law of diminishing marginal returns.

All Directives relating to Labour and Social Security Law should also be abolished (the EU should only regulate 'intra-community' matters, i.e. those with an 'element of internationality' as professors of Private International Law say). Again, states have adequate incentives to protect their workers and we can expect great benefits in terms of their mobility to the jobs that most value their skills, training and experience if not only companies but also states compete to establish the most efficient labour regulation.

I am not knowlegdeable in other areas of European law (I don't think there is much to 'disharmonise' in the tax field or in the field of technical regulations or in the field of the stock market or in banking prudential legislation) but I believe that this 'disharmonization' should extend to data protection, to the regulation of artificial intelligence and 'digital' markets, criminal law or administrative offences and "constitutional" regulation (states must be able to free themselves from European tutelage in this area, although the EU's ability to sanction countries that do not comply with the requirements of the rule of law must be strengthened).

Instead of worrying about harmonization, the European Commission should concentrate on promoting interstate conferences to improve national regulation with 'model laws' in the style of the American Restatements.

Repealing all the Directives that are not essential to build a single market and 'unleash' competition at all levels of the public and private sector is a low hanging fruit that the European Commission can unilaterally implement. It can start proposing to the European institutions the systematic repeal of European legislation. Of course, this repeal does not imply that national laws are repealed. Only that the most efficient states and economic operators will gain market share for the benefit of European citizens and consumers.

La conjura contra España (LXXXIX): ha llegado la hora de la "desarmonización". ¡Deroguemos todas las Directivas!

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He estado leyendo lo que ha publicado la prensa sobre el Informe Draghi. Los análisis son más bien críticos y desesperanzados. Los menos críticos creen que incluye buenas ideas para sacar a la bella durmiente Europa de un aletargamiento que dura ya, al menos, veinte años pero son escépticos y pesimistas respecto de la posibilidad de su aplicación. Y los más críticos, creen que la orientación general del informe es equivocada. Son las viejas malas ideas de siempre: más gasto público, mutualización de la deuda y más regulación. A la vista del fracaso de los fondos NextGeneration, uno tiende a dar la razón a los críticos: deberíamos intentar dejar de hacer una y otra vez lo que ha fracasado en el pasado. Y deberíamos tener muy presente

• la pérdida de capacidad estatal que ha sufrido Europa en los últimos veinticinco años (reflejado en la falta de conocimientos, formación y experiencia de los que ocupan los cargos públicos de elección o designación políticos; 
• la incapacidad creciente de sus políticos para convencer de nada a la ciudadanía; 
• el envejecimiento espantoso de la población europea que limita progresivamente la discrecionalidad del gasto público (la mitad del gasto público español lo atrapan las pensiones para los viejos)
• la creciente 'querencia' de la población por las políticas populistas y redistributivas (algo tiene que ver la mayor influencia política de las mujeres);
• el desprecio por la meritocracia en la asignación de los cargos públicos y
• el desprecio por la competencia en la asignación de los recursos públicos que conduce a su ineficiente asignación

¿Qué podría hacer Europa para mejorar el bienestar a largo plazo de los europeos y reducir los costes de funcionamiento de las empresas a la vez que aumenta la libertad de los individuos para hacer con su vida lo que prefieran?

Creo que la Comisión Europea debería "desarmonizar". Limitar la 'producción' de nuevas Directivas o Reglamentos a aquellos ámbitos en los que se pretenda construir un mercado europeo que, en el momento de promulgar la Directiva no exista. Y derogar todas las Directivas cuya función fundamental era que todos los países europeos tuvieran un Derecho semejante pero que no contribuyen sustancialmente a reducir los costes de transacción entre europeos.

Creo que el ámbito más prometedor para empezar la "desarmonización" es el Derecho Privado. Habría que derogar todas las Directivas de Sociedades, las de consumidores y las de competencia desleal. En realidad, se promulgaron, no porque nadie creyera que, teniendo en toda Europa una regulación semejante sobre cláusulas abusivas se iba a crear un mercado europeo de préstamos hipotecarios o seguros, sino porque se quería asegurar que, en toda Europa, los consumidores disfrutaban de un elevado y semejante grado de protección. Lo mismo en el caso del Derecho de sociedades (se trataba de proteger a socios y acreedores) y lo mismo en el caso del Derecho de la Competencia Desleal o la publicidad engañosa.

Es hora de dejar a los Estados que decidan si quieren proteger mucho o poco a sus consumidores o a los socios de sus sociedades. Los Estados tienen incentivos para hacer lo mejor para los socios de sus sociedades y para sus consumidores. Y la competencia entre ordenamientos puede - como lo ha hecho siempre - mejorar el bienestar general de la sociedad europea. 

Además, derogar todas las Directivas reduciría notabilísimamente los costes de transacción de las empresas. La armonización no evita que una empresa danesa pregunte a un despacho madrileño por la regulación española de la publicidad engañosa cuando ha de lanzar una campaña publicitaria que se extiende a España. De modo que no se incrementan sus costes si no existe una regulación europea de la publicidad española, porque las Directivas no son, normalmente, completas. 

Pero es que, además, reduciríamos muchísimo los costes de administración del Derecho. No tengo que recordar los miles de millones que ha costado la Directiva de cláusulas abusivas a la economía española. Son miles de millones de pérdidas netas (es decir, descontada la 'justa' redistribución de fondos desde los bancos a los clientes). Cientos de miles de pleitos se evitarían si el legislador nacional y el Tribunal Supremo nacional tienen la última palabra en los asuntos que afectan a sus ciudadanos. En este sentido el valor de disponer de jurisprudencia europea - el valor de la jurisprudencia del TJUE - ha disminuido mucho una vez que se ha alcanzado cierta homogeneidad entre los Derechos de los países miembros. Es una consecuencia inevitable de la ley del rendimiento marginal decreciente. 

También deberían suprimirse todas las Directivas relativas al Derecho Laboral y de Seguridad Social (la UE solo debería regular los asuntos 'intracomunitarios', esto es, los que presenten un 'elemento de internacionalidad' como dicen los de Derecho Internacional Privado). De nuevo, los Estados tienen incentivos adecuados para proteger a sus trabajadores y podemos esperar grandes beneficios en términos de movilidad de éstos hacia los puestos de trabajo que más valoren sus capacidades, formación y experiencia si, no solo las empresas sino los Estados compiten por establecer la regulación laboral más eficiente. 

No soy ducho en otros ámbitos del Derecho Europeo (no creo que haya mucho que 'desarmonizar' en el ámbito fiscal o en el ámbito de las regulaciones técnicas o en el ámbito del mercado de valores o en la legislación prudencial bancaria) pero creo que esta 'desarmonización' debería extenderse a la protección de datos, a la regulación de la inteligencia artificial y de los mercados 'digitales', a la legislación penal o de las infracciones administrativas y a la regulación "constitucional" (los Estados deben poder liberarse de la tutela europea en este ámbito aunque debe fortalecerse la posibilidad de la UE de sancionar a los países que no cumplan con las exigencias del Estado de Derecho).

En lugar de preocuparse por la armonización, la Comisión Europea debería concentrarse en promover conferencias interestatales para mejorar la regulación nacional con 'leyes modelo' al estilo de los Restatements norteamericanos. 

Derogar todas las Directivas que no son imprescindibles para construir un mercado único y 'desatar' la competencia a todos los niveles del sector público y privado es un low hanging fruit que la Comisión Europea puede poner en marcha unilateralmente. Puede empezar a proponer a las instituciones europeas la derogación sistemática de la legislación europea. Naturalmente, esta derogación no implica que se deroguen las legislaciones nacionales. Sólo que los Estados y los operadores económicos más eficientes ganarán cuota de mercado en beneficio de los ciudadanos y consumidores europeos. 

Troplong y ejemplos de calificación dudosa de relaciones como sociedades

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Ulpiano propone el caso de dos vecinos, que unen fuerzas para construir un muro, con el fin de soportar las estructuras y la mampostería. Ve en este resultado una ventaja del tipo de las que la sociedad está destinada a procurar. El mismo jurisconsulto se refiere a dos personas que habían comprado un terreno juntas para conservar la vista de la que disfrutaban sus casas. Era un placer que estas dos personas quisieron darse a sí mismas; Pero este placer de los ojos era valorable en dinero, porque daba más valor a los dos edificios. Por lo tanto, Ulpiano aplica el nombre de sociedad a esta combinación 

Pothier también llama sociedad al acuerdo de dos vecinos que se han unido para comprar un carruaje en común y disfrutarlo cada uno a su vez. El placer, o la utilidad de un coche en una gran ciudad, es una ventaja real y apreciable en dinero, que uno de estos vecinos tal vez no podría obtener sólo con su propio patrimonio, pero que una asociación  con otro le permite disfrutar. 

Varios habitantes de un pueblo, deseando disfrutar del placer de caminar, compran en común un terreno ajardinado, para que cada uno pueda pasear allí con su familia, cuando le plazca; Se crean acciones y se distribuyen entre todos los compradores... aunque incluso (ser titular de una acción) puede implicar tener que cubrir los gastos para su mantenimiento y el jardín es sólo un objeto voluptuario, los socios encuentran, sin embargo, en él una ventaja que se puede valorar en dinero. Porque el derecho a caminar en un lugar agradable es a veces muy caro; Tiene un valor positivo, que se añade a los goces que la fortuna está destinada a procurar. Este contrato es, por lo tanto, una compañía; y de aquí se sigue que debe respetarse la cláusula que establecía la indivisibilidad del jardín por cuarenta años. No se trata de una simple copropiedad

Pero no es sociedad el pacto por el que  

dos labradores acuerdan que cada uno unirá su caballo con el caballo del otro, durante ocho días, para arar su campo, y que la semana siguiente el otro disfrutará de la misma ventaja para el trabajo de su propio terreno.... ¿Por qué? Porque la ventaja que las partes obtienen de este acuerdo no es una ventaja obtenida en común; La ganancia, por el contrario, es individual, distinta, separada... No unimos fuerzas para compartir las pérdidas, sino para obtener ganancias juntos Ninguna sociedad puede existir sin comunicación de ganancias; Pero se puede convenir en que uno de los socios quede libre de toda participación en las pérdidas, porque "puede suceder a menudo que el trabajo de uno de los socios" sea tan valioso que sea justo hacerle de tal condición... Además, ¿qué es una ganancia? ¿No es lo que queda, deducidas todas las pérdidas? Por lo tanto, la participación en los beneficios presupone implícita, pero necesariamente, que ha habido una participación en las pérdidas.

Diferencia entre socios y comuneros/copropietarios 

Los comuneros no están obligados a hacer nada los unos por los otros; Puesto que sus relaciones están determinadas por la copropiedad y no por la consideración de las personas, o por la búsqueda de un objetivo común, son libres de seguir sólo su interés individual. 

No es de interés colectivo que la cuestión permanezca indivisa entre ellos; es para su conveniencia, o para su utilidad particular. Por lo tanto, cada uno puede limitarse a trabajar para sí mismo, y no para los otros. Por el contrario, en la sociedad, es la utilidad común el punto de vista dominante. Es hacia este resultado que se dirigen los esfuerzos de los socios; se han hecho las aportaciones para obtenerlo, para eso es para lo que uno ha aportado bienes y otro su industria.

Troplong, Du contrat de société, 1843