JUAN SANCHEZ CALERO TIENE UN BLOG

Aunque lo tiene desde hace algún tiempo, hoy he descubierto que el prof. Sánchez Calero (jr) tiene un blog en el que reporta novedades y opiniones sobre materias de Derecho Mercantil (él trata más "sus cosas" y por eso se encuentran muchas entradas sobre temas societarios y de Derecho bancario). La verdad es que da gusto, porque uno empezaba a encontrarse un poco solo.

MANNE Y WRIGHT SOBRE EL USO DEL ANÁLISIS ECONÓMICO EN DERECHO DE LA COMPETENCIA

“economics is not providing adequate tools to identify anticompetitive conduct without systematic error. This is not meant as an attack on economics in antitrust per se... Without a serious methodological commitment to economic science, the incorporation of economics into antitrust is merely a façade allowing regulators and judges to select whatever economic model fits their prior beliefs or policy preferences rather than the model that best fits the real world data. Economic theory remains essential to antitrust law; it is economic analysis that constrains antitrust law and harnesses it so that it is used to protect consumers rather than competitors. And, to be sure, the relationship between economics and antitrust is responsible for the successful evolution of antitrust from its economically incoherent origins to its present state. But in our view, the fundamental challenge for antitrust is one that is created by having “too many theories” without methodological commitments from regulators and courts on how to select between them. The proliferation of economic models that came along with the rise of Post-Chicago economics, integration of game theory into industrial organization, and now increasing calls to incorporate insights from behavioural economics into antitrust and competition policy has led to a state of affairs where a regulator or court has a broad spectrum of models to choose from when analyzing an antitrust issue, but antitrust has not provided that decision-maker with sensible criteria for making that model selection decision. Taken to the extreme, this model selection problem threatens to strip the disciplining force that economics has placed on antitrust law and which was a key part of the successful evolution of that body of law over the last fifty years.

Manne, Geoffrey A. and Wright, Joshua D., Innovation and the Limits of Antitrust. Journal of Competition Law and Economics, Forthcoming; George Mason Law & Economics Research Paper No. 09-54; Lewis & Clark Law School Legal Studies Research Paper No. 2009-26

RAMSEYER SOBRE LOS JUECES

"Judges are government bureaucrats. Their job is to be honest, to unravel a set of facts, to decide what law applies, and not to think too hard about it all. Despite our attempts to cow first-year students over the ambiguities involved, applying legal rules to facts is rarely rocket science... By all accounts, Japanese judges are relentlessly honest, and among the smarter members of the bar. Yet they work within a judicial bureaucracy that rigidly rewards conformity — and conform they do. Hired in their late twenties, Japanese judges are regularly evaluated by senior judges in the judicial personnel office. Those senior judges then decide which judges to promote, which to stall, and when necessary (it rarely is), which to fire. Judges who work hard, who clear their dockets quickly, and who do not make waves earn regular promotions. They climb the pay scale quickly and obtain postings in the most desirable cities. The heterodox wallow in undesirable posts at low pay. The result is an institution that does not work perfectly but that does facilitate dispute resolution more effectively than American courts do. The courts do not attract or encourage creative minds, but that is the point. In the vast majority of real and potential disputes, the law that applies would be easy to predict if judges did not — and in Japan they do not — try too hard to improve the world. And if parties could predict it, they could and would — and in Japan they can and do — settle their disputes out of court in the law’s shadow and pocket the fees they would otherwise pay their lawyers. If parties to contractual arrangements did not like the rule, they could and would — and in Japan they can and do — simply adjust the contractual terms and price accordingly ex ante".

LA LEY SOBRE LIBRE ACCESO A LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS: UN DESAFÍO PARA LOS JUECES

Hemos dicho que la Ley de libre acceso a la prestación de servicios es un tanto absurda: tiene sentido proclamar que todos tienen derecho a prestar libremente servicios y a que las injerencias administrativas en dicha libertad se limiten a lo imprescindible en una Constitución o una Directiva. Pero no en una Ley ordinaria que puede ser derogada por cualquier otra que establezca limitaciones públicas para el ejercicio de una actividad. Los artículos 5 a 12 LLAPS tienen el mismo valor que cualquiera de esas leyes, de modo que las prohibiciones que imponen a las Administraciones Públicas de exigir requisitos desproporcionados para el ejercicio de actividades de prestación de servicios sólo vinculan a las Administraciones públicas - reglamentos - pero no a normas de rango legal. En consecuencia, le bastará a una Comunidad Autónoma o al propio Estado establecer una regulación legal especial para que las solemnes declaraciones de esos artículos se queden en nada.

¿O no? En realidad, y como se ha señalado en otro lugar, los principios que proclaman los artículos 5 a 12 LLAPS son declarativos. Pueden verse como una concreción del art. 38 CE que proclama la libertad de empresa. Casi podríamos decir que la LLAPS constituye una norma que desarrolla dicho precepto constitucional en el sentido del art. 53.1 CE. En consecuencia, los jueces se enfrentan a un delicado problema cuando tengan que aplicar cualquier norma de rango legal que establezca limitaciones a la libertad de empresa que no aparezcan, a primera vista, justificadas tras un juicio de ponderación que mida su adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. No podrán decir que la norma - legal - es ilegal por contraria a la LLAPS pero podrán plantear una cuestión de inconstitucionalidad por su contrariedad al art. 38 CE (o una cuestión prejudicial por ser contraria al Derecho Europeo y a la Directiva de libre prestación de servicios).

Este puede ser un tema muy relevante si se tiene en cuenta que, en contra de lo previsto, las Comunidades Autónomas no han derogado muchas de sus leyes restrictivas del ejercicio de la libertad de empresa a pesar de la promulgación de la LLAPS.

RYANAIR, AER LINGUS Y AIR COMET

La última quiebra de una compañía que pretendía ofrecer vuelos intercontinentales baratos prueba que se trata de un negocio distinto del negocio de vuelos dentro de un continente. No se trata de explicar por qué aunque puede suponerse que si hago vuelos de 2-3 horas no necesito la misma organización que si hago vuelos de 8-13 horas.

Aunque no lo parezca, lo de Air Comet tiene que ver con la Decisión de la Comisión Europea de hace un par de años prohibiéndo a Ryanair adquirir el control de Aer Lingus, la línea aérea de bandera de Irlanda, que se encuentra recurrida ante el -ahora - Tribunal General -. Ryanair - FT dixit -

"...  has fared much better (en la recesión), coupling average fares of just €32 with a ruthless drive to cut costs and push up revenues by charging for everything from checking in online to buying a cup of coffee on board.In the middle of this year Ryanair had the highest market value of any airline in the world, after Singapore Airlines. On the day we meet, it is getting ready to announce another quarterly profit and expects to make at least €200m this year". 

La Comisión Europea prohibió la adquisición - básicamente - porque los usuarios dublineses iban a salir perdiendo ya que Ryanair alcanzaría una posición de casi monopolio en numerosas rutas entre Dublin y otros aeropuertos europeos con lo que podría subirles los precios. Esta conclusión se basa en un modo de análisis de los mercados aéreos que es, probablemente, arcaico. Se considera que cada ruta aérea (p. ej., Paris-Roma) es un mercado y se miden las cuotas de las empresas que se fusionan en ese mercado. Dado que Ryanair y Aer Lingus tienen su sede en Dublín (o una de sus sedes principales, ya que Ryanair ha abierto numerosas sedes por toda Europa), las cuotas de mercado en los mercados "Dublin-Londres", "Dublin-Frankfurt", "Dublin-Madrid" etc son muy elevadas.


Hay razones para argumentar que la decisión de la Comisión es incorrecta desde el punto de vista del bienestar de los consumidores de transporte aéreo europeos y en el largo plazo. Y que la definición de los mercados ruta por ruta debería abandonarse. Porque los mercados del transporte aéreo han cambiado mucho y, hoy, la competencia viene determinada por otros parámetros distintos de la explotación de los usuarios dublineses cuando quieren volar a Londres. Ryanair ha incrementado sustancialmente la demanda de vuelos por parte de los consumidores, es decir, ha aumentado el tamaño del mercado gracias a una bajada de precios espectacular (a cambio de volar incómodos y desde aeropuertos cuyo nombre ni siquiera estaba en la memoria de los lugareños). Y ha transformado completamente los vuelos intraeuropeos. Los consumidores, hoy, pueden elegir entre pagar un elevado precio y disfrutar de las antiguas comodidades del vuelo o pagar muy poco y viajar más. Pero, en los vuelos intercontinentales no ha ocurrido lo mismo. Precisamente porque las compañías low cost no han podido acceder a esos mercados porque carecen de la infraestructura - logística - necesaria para competir con las líneas de bandera. Comprando Aer Lingus - que tiene vuelos transoceánicos - Ryanair podría entrar con una cierta base - no como los pobres de Air Madrid o Air Comet - en los vuelos trasatlánticos. Además, compartir la sede - Dublin - seguramente es la forma de hacerlo de manera más eficiente (las ganancias para los dublineses - los viajeros también - de convertir a Dublin en un nexo de rutas aéreas son notables si se aprecia lo que ha ocurrido con Madrid). En la Decisión de la Comisión, dentro de la discusión de las eficiencias alegadas por Ryanair, no hay referencias al incremento de la competencia en el ámbito de los viajes de larga distancia como consecuencia de la fusión entre un low-cost carrier y una compañía de bandera.

Es discutible. Pero en el ámbito del control de concentraciones y en la duda, las fusiones deben permitirse, cuando se trata de mercados que han experimentado cambios significativos en los últimos años (gracias a la liberalización) y donde se ha producido una ola de fusiones entre los incumbentes. Ryanair apenas existía hace 15 años.Y, entretanto, Air France se ha fusionado con KLM; Iberia con British Airways y Lufthansa se ha hecho con la línea austríaca y la Suiza. Y Alitalia... O sea que no parece que las posiciones de dominio duren mucho tiempo en este ámbito. Ni siquiera con ayudas públicas a mansalva. Definiciones de los mercados relevantes muy estrechas, a veces, perjudican a los consumidores. Y la Comisión Europea tiene motivos para preocuparse de lo que hacen los incumbentes en relación con los viajes trasatlánticos. Según contaba FT hace un mes "Berlin has forced Dubai’s Emirates airline to charge more for business class tickets on flights out of Germany, in a sign of concern the Middle East’s biggest airline is prompting as it expands its presence in Europe". V., el comentario de Bruce Lyons en el Blog de Competition Policy de la Universidad de East Anglia

LA FIJACIÓN VERTICAL DE PRECIOS QUE NO PUEDA AFECTAR DE MANERA SIGNIFICATIVA A LA COMPETENCIA ES LÍCITA

"El Consejo entiende que en aquellos casos en que la fijación de precios de reventa no tenga capacidad de afectar significativamente a la competencia en el mercado puede resultar de aplicación el artículo 3 del RDC que dice: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores y a efectos de lo establecido en los artículos 5 y 53.1.b) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia podrá declarar no aplicables los artículos 1 a 3 de la citada Ley a las conductas que, atendiendo a su contexto jurídico y económico, no sean aptas para afectar de manera significativa a la competencia”...  El Consejo considera correcto el análisis que la DI realiza acerca de la falta de aptitud de la conducta desarrollada por El Corral de las Flamencas para afectar a la competencia. Se trata de una empresa con una cuota de mercado poco significativa, inferior al 1%, en un mercado relativamente atomizado donde no se aprecia la existencia de redes paralelas de acuerdos. La empresa distribuye a través de una red de venta diseminada, sujeta a la competencia intermarca y frente a la que tiene escaso poder negociador, lo que resta efectividad a la conducta. En estas condiciones la conducta no es apta para afectar de manera significativa a la competencia. En vista de ello, procede declarar no aplicable el artículo 1 a la conducta en virtud de lo establecido en los artículos 5 y 53.1.b) de la Ley 15/2007 y 3 del RDC". Resolución Consejo CNC Expte. S 0105/08 EL CORRAL DE LAS FLAMENCAS) de 3 de diciembre de 2009

Todo bastante razonable y, casi, evidente. Pues es revolucionario porque implica que, en Derecho español, incluso las restricciones "especialmente graves" de la competencia como ha venido considerándose históricamente la fijación vertical de precios pueden quedar fuera del ámbito de aplicación del art. 1 LDC (o sea, no considerarse acuerdos restrictivos) cuando no sea "apta para afectar de manera significativa a la competencia"

TOMARSE EN SERIO LA LIBERTAD DE EMPRESA

El Tribunal Supremo ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad en relación con la ley (art. 5.1 Ley 25/1994) que obliga a determinadas televisiones a invertir en producciones cinematográficas españolas el 5 % de sus ingresos. Considera la Sala 3ª que la norma constituye una restricción desproporcionada de la libertad de empresa de las cadenas de televisión (Auto TS Sala 3ª 9-XII-2009).

El Auto es notable porque la libertad de empresa (art. 38 CE) ha sido, junto al derecho de propiedad, una especie de pariente pobre de los derechos fundamentales. Como nuestra Constitución es "socialdemócrata", el derecho de propiedad ni siquiera está protegido con el recurso de amparo - y el Tribunal Constitucional lo degradó hasta la insignificancia en su sentencia sobre la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 - y la libertad de empresa ha sido considerada por notables constitucionalistas meramente como una "garantía institucional" y no como un auténtico derecho a ganarse la vida de la forma menos reglamentada posible (límite a las injerencias estatales en la actividad económica de los particulares).

Apoyándose en la STC 112/2006 de 5 de abril (que supone una notable mejora respecto de las anteriores dictadas por el TC en relación con la libertad de empresa), el Tribunal Supremo considera que la imposición a particulares de la obligación de dirigir sus inversiones a un determinado sector ajeno a la propia actividad constituye una restricción muy potente de la libertad empresarial que, existiendo una panoplia de instrumentos públicos de ayuda y promoción del cine español en vigor, resulta desproporcionada. Si el Estado quiere promocionar el cine, que lo haga con su dinero, no con el dinero de los particulares viene a decir el Auto.

Por otro lado, el Voto Particular resulta decepcionante porque refleja bien el tipo de (falta de) argumentación a la que estamos acostumbrados por el Tribunal Constitucional. La mayoría considera inconstitucional el precepto legal por su carácter desproporcionadamente restrictivo - innecesariamente restrictivo - y el Magistrado discrepante, cuando llega a la discusión de ese punto concreto, es decir, si imponer tal obligación es una medida necesaria o existían otras menos restrictivas pero igualmente eficaces para lograr el fin de interés general a disposición del legislador, da por demostrado lo que tiene que argumentar y se limita a decir que

“En suma, estimando que la obligación impuesta… se revela proporcionada, en cuanto que la restricción a la libertad de empresa… afecta exclusivamente a determinados operadores de televisión (¡yo creía que los derechos fundamentales son de titularidad individual! ¿qué más da que afecte a 1, 3 o 17.000 empresas?) que… se benefician de las inversiones comprometidas (porque si, directamente, la Ley obligara a las televisiones a regalar el dinero a otros particulares estaríamos ante una expropiación pura y dura por causa de utilidad privada, con lo que estaríamos en el 33 CE, no en el 38) no excede del porcentaje del 5 % de los ingresos de explotación (¿un 5 % de todos los ingresos de una empresa le parece poco al Magistrado? ¿cuánto le parecería mucho?) y no va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido, constitucionalmente legítimo”

Ya, pero ¿por qué no va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido? Esta es la pregunta que hay que contestar en el marco del juicio de ponderación a que obliga el escrutinio de las restricciones públicas de los derechos fundamentales. Y, como decíamos, es el tipo de falta de argumentación que se encuentra en muchas sentencias del Tribunal Constitucional. Redactar votos particulares es algo que debe administrarse con mucho cuidado y con el objetivo de que, por su fuerza de convicción, sean más famosos que las sentencias de las que discrepan

REFORMAR EL REGISTRO MERCANTIL

El Registro Mercantil español es una herramienta muy cara para las funciones que realiza. Si a los costes directos - aranceles - se suman los indirectos - abogados y asesores jurídicos de las empresas pero también, Dirección General de Registros (DGRN)y sentencias resolviendo recursos y la pérdida de innovación en la autorregulación societaria - es fácil llegar a esa conclusión. Ricardo Cabanas ha publicado un libro titulado "Inscripción y personalidad jurídica" (Consejo General del Notariado) en el que defiende, básicamente, que la Constitución - art. 22.3: registro de asociaciones "a los solos efectos de publicidad" - obliga a limitar muy estrictamente las razones por las que la Administración pública que gestiona los registros de sociedades puede denegar la inscripción de actos y contratos en ellos. A la vez, recorre la doctrina de la DGRN resolviendo recursos gubernativos contra calificaciones de los Registradores mercantiles y demuestra cómo la calificación ha limitado la autonomía privada y la libertad de autoorganización de las sociedades sin mucha justificación. Como en la DGRN se suceden notarios y registradores, también se suceden las doctrinas más o menos restrictivas de la libertad de las sociedades.

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El origen de todos los males está en haber trasladado al Registro Mercantil, que es un registro de contratos, los principios y reglas del Registro de la Propiedad, que es un registro de bienes (v., el art. 18 C de c). En el segundo, el carácter erga omnes de los derechos que allí se inscriben exige un gran rigor en el acceso al mismo para garantizar la correcta definición de los derechos y la ausencia de titularidades conflictivas. En el primero, sin embargo, lo único que hay que garantizar es que (i) se identifique correctamente a la sociedad; (ii) se sepa quién puede obligar al patrimonio social - los representantes - y (iii) en tanto siga vigente, se sepa cuál es el capital social en las sociedades de capital. Poco más. Los estatutos podrían, simplemente, depositarse - como ahora se hace con las cuentas - y no ser calificados. Y dejar a los jueces las disputas sobre su validez o nulidad, como se hace con el resto de los contratos. Cada vez que se haga una modificación estatutaria, la sociedad depositaría un ejemplar actualizado de los estatutos sociales. Ahora que el Tribunal Supremo ha empezado a utilizar el art. 38 CE para advertir al Estado que no puede imponer cargas desproporcionadas a las empresas, resulta muy discutible que haya que someter a un doble control de legalidad (por el notario y por el registrador mercantil) lo que no son mas que contratos entre particulares. La responsabilidad limitada es una excusa suficiente para obligar a la inscripción, pero el control de validez de los estatutos y de sus modificaciones por un funcionario administrativo, es una medida desproporcionadamente restrictiva de la libertad de empresa y de asociación en su aspecto de derecho a la autoorganización y de prohibición de injerencias administrativas en las agrupaciones voluntarias de personas. La tutela del tráfico no exige que un funcionario administrativo se pronuncie sobre si una junta (o sea, una reunión de socios) se celebró conforme a las normas legales y estatutarias o no.

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Porque el Registro Mercantil no está para asegurar la legalidad de los estatutos sociales ni para proteger a los socios. Está para proteger a los terceros que se relacionan con personas jurídicas y que han de poder conocer, a bajo coste, quién puede obligar a una persona jurídica y poco más. Y para tal fin, lo razonable es limitar la inscripción - y el control - a la identificación y representación de esos patrimonios separados que son las sociedades.

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Y, por supuesto, toda la información debería estar en Internet a disposición de cualquiera.

LOS CONSENSOS SE LOGRAN A COSTA DEL BUEN GOBIERNO

Informa EL PAIS que Rato ha llegado a un acuerdo con sindicatos y partidos políticos para repartir los puestos del Consejo de Administración de Cajamadrid. La noticia no tiene desperdicio. Habrá 24 consejeros. Los códigos de buen gobierno para sociedades cotizadas dicen que "el Consejo tenga la dimensión precisa para lograr un funcionamiento eficaz y participativo, lo que hace aconsejable que su tamaño no sea inferior a cinco ni superior a quince miembros.

Que Rato tiene un curriculum para presidir una entidad bancaria, parece poco dudoso. Que los tres vicepresidentes propuestos, también, mucho más dudoso. Pero, al margen de las personas concretas, el "consenso político" se ha traducido en un reparto de puestos y no en la configuración de un órgano que pueda desempeñar eficazmente las funciones que le corresponden. Esto es lo que hacen sistemáticamente los políticos en todas las instituciones en las que tienen "voz", desde el Tribunal Constitucional o el Consejo General del Poder Judicial a la Comisión Nacional de Energía o el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales. Y no pueden hacer nada para evitarlo porque, como en la historia del escorpión, "está en su carácter". Es lo que saben hacer y es para lo que se entrenan en el seno de los partidos políticos.

Hay que blindar las instituciones porque, o hay gresca, o hay reparto de puestos entre "firmes partidarios".

LA TUTELA DE MENORES DELINCUENTES Y EL MINISTRO PREMIO NOBEL

Dos noticias esperanzadoras en EL PAIS de hoy. Una entrevista a la Directora de la Agencia de Protección del Menor de la Comunidad de Madrid y el discurso en Copenhage del Secretario de Energía de los EE.UU. El segundo es premio Nobel de Física y ha hecho un discurso brillante y optimista en relación con la capacidad de nuestras sociedades para la innovación y el desarrollo tecnológico. De la reseña de su discurso dos cosas. Lo de los frigoríficos ( las nuevas técnicas de fabricación de estos electrodomésticos han reducido las emisiones de CO2 mas que todas las renovables de EE.UU) y lo de Edison (no puede ser que Edison reconociera - si resucitara - las centrales eléctricas). De la entrevista con la Directora, lo de que han acabado con la reincidencia. Común a ambos: dos personas competentes que hacen su trabajo con entrega y entusiasmo. Lecciones de ambos: solo podemos esperar la mejora de las condiciones de vida de la gente si fomentamos la innovación. Y solo innovan las sociedades que permiten y fomentan la experimentación y la emulación de los que hacen las cosas bien. Todo lo contrario de lo que predomina en el discurso público español. Los presidentes autonómicos solo se ponen de acuerdo en el bla, bla, bla. Nadie quiere tomar medidas que puedan molestar a ningún grupo. Y el jefe del principal sindicato desea para su nieto un puesto de empleado fijo. Yo desearía que mi nieto fuera (quisiera ser y tuviera la oportunidad de intentarlo) Premio Nobel de Física y Secretario de Estado de Energía.

AUTONOMÍA UNIVERSITARIA Y COMPETENCIA ENTRE UNIVERSIDADES

Según LA VOCE, que se remite a un estudio publicado por NBER en el que han participado, entre otros, Mas-Colell, la autonomía y la competencia entre las Universidades mejoran sus resultados docentes y de investigación. Pero solo si se aplican conjuntamente. Por separado, las mejoras no se producen. Dotar de autonomía a las Universidades "en un ambiente no disciplinado por la competencia" entre ellas por atraer a los mejores profesores, alumnos y fondos de investigación conduce a las Universidades a perseguir otros objetivos. Yo creo que estos otros objetivos son, naturalmente, los de estabilización y vida tranquila para su profesorado y, apostaría, que, ceteris paribus, las universidades gobernadas como las españolas favorecen el aumento de plantilla y salarios más bajos. Y competencia sin autonomía,  hace inútil aquella, porque las Universidades no pueden responder a la disciplina que les impone la competencia implantando las prácticas y estrategias que puedan permitirles vencer en la lucha por los mejores alumnos y profesores con las otras Universidades.


La comparación entre Universidades Europeas muestra que las españolas y las italianas son las que peor quedan en términos de autonomía y competencia lo que no deja de sorprender si se tiene en cuenta que en España la autonomía universitaria está consagrada en la Constitución y, algunos, la califican como un derecho fundamental. Y son las que peor quedan, también, en el ranking de la Universidad de Shanghai.

El estudio concluye que hay una relación inversa entre posición en el ranking y aprobación del presupuesto de la Universidad por el Estado (cuanta menos autonomía, peor posición); que están peor situadas en el ranking las universidades que están obligadas a pagar lo mismo a todos sus profesores - frente a las que pagan a cada profesor lo que les parece - y que también están peor situadas las universidades que no pueden elegir a sus alumnos. Por otro lado, cuanto más dinero de investigación proviene de "competitive research grants", mejor es la posición de la Universidad. Estos resultados se producen incluso comparando universidades norteamericanas entre sí (las estatales de unos y otros Estados).

O sea, la autonomía permite y la competencia obliga a las universidades a innovar.

OPONIBILIDAD DE PACTOS PARASOCIALES A LA SOCIEDAD

El Tribunal Supremo, en la Sentencia de 6 de marzo de 2009, ha rechazado que el incumplimiento de un pacto parasocial, aún firmado por todos los socios, permita la impugnación del acuerdo social en el que se refleja el incumplimiento. A pesar de que afirma que esta doctrina no es contradictoria con sentencias anteriores, puede discreparse al respecto (STS 24-IX-1987; STS 10-II-1992). He encontrado una Sentencia del Tribunal Supremo austriaco de 26-VIII-1999, (wbl 14(2000) p 136 ss) que dice

“la infracción de sindicatos de voto no es causa que justifique la impugnación de un acuerdo social. Debe afirmarse no obstante la impugnabilidad cuando se trate de una sociedad estructurada de forma personalista. En tal caso, un pacto parasocial aceptado por todos los socios y referido a asegurar la participación de todos en la gestión social puede oponerse a la sociedad. Un acuerdo de la junta de socios que infrinja lo dispuesto en el acuerdo es impugnable”.

En el caso se trataba de un acuerdo entre los tres socios por el cual, aunque lógicamente, se podía destituir a los administradores por mayoría de acuerdo con la ley y los estatutos, se preveía que “dos socios fundadores no podrían destituir como administrador al tercer socio fundador en contra de su voluntad”, por lo que, al hacerlo así, los dos socios demandados habían incumplido el pacto parasocial. El fundamento de la decisión de prescindir de la separación entre la sociedad y las relaciones entre los socios lo ve el Tribunal austriaco no en razones de economía procesal sino en las exigencias de la buena fe y del deber de lealtad de los socios: es contrario a la buena fe ampararse en la separación entre contrato de sociedad y pactos parasociales para incumplir este último. Como se vé, un caso bastante semejante al de la STS 10-II-1992, donde nuestro Tribunal de Casación decidió en el mismo sentido: haciendo prevalecer el pacto sobre el Derecho de sociedades.

Obsérvese que, a menudo, la única forma que tiene un socio de protegerse ex ante frente a conductas oportunistas de los demás socios cuando sabe que su posición va a ser la de socio minoritario es la del pacto parasocial. En el caso austriaco, el socio no habría podido fijar en los estatutos una cláusula que dijera que no se le podría destituir como administrador (bueno, yo creo que sí, pero nuestros jueces y profesores opinan que la libre destituibilidad de los administradores es una norma imperativa). Si no permitimos impugnar acuerdos sociales contrarios a pactos firmados por todos los socios (que, por tanto, concretan perfectamente el interés social como interés común de los socios), hacemos un flaco favor a la tutela judicial efectiva de los derechos de los socios minoritarios.

En general, sería deseable una comprensión mucho más contractual de la impugnación de acuerdos sociales: el art. 115 LSA no contiene un numerus clausus de motivos de impugnación y debe ser considerada como la sede natural de cualquier acción de un socio contra la sociedad.

SI HAIDAR SE MUERE...

Recoge hoy EL PAIS las opiniones de expertos juristas sobre la posibilidad de obligar a Haidar a alimentarse. A diferencia de Italia, la situación parece, a primera vista, clara: no se puede alimentar forzosamente a nadie salvo a los presos. Mohamed VI podría resolver fácilmente el problema. Pero, como decía Faulkner, la diferencia entre los buenos y los malos es que, cuando llega la factura, el malo puede negarse a pagarla, pero el bueno, no. Y aquí, España es la buena (aunque torpe) y Mohamed VI, el malo.

Como vamos a pagar la factura de la muerte de Haidar, deberíamos poder hacer algo. Y aquí me parece adecuado un poco de paternalismo "suave". En términos económicos - quizá inapropiados -, la muerte de Haidar genera una externalidad negativa sobre los españoles (disgusto y consternación) y, seguramente, sobre los saharauis. Hay, además, razones para pensar que Haidar está equivocada respecto de su propio bienestar. Mohamed VI ya ha demostrado que se la trae al pairo la vida de los saharauis (en realidad, se la trae casi al pairo la de los propios marroquíes, incluyendo los saharauis a los que considera súbditos - que no ciudadanos - suyos).

Esperar a que pierda la conciencia y, a continuación, alimentarla. Un amigo que sabe mucho de la jurisprudencia constitucional sobre el particular cree que la situación de Haidar es tan peculiar que crear una regla especial en dicha jurisprudencia para este tipo de casos estaría justificado.

INCENTIVAR LA PARTICIPACIÓN DE LOS ALUMNOS EN CLASE

Del blog "Concurring opinions"




Ni siquiera hacer preguntas es fácil. Pero el profe permanece impertérrito. Las caras de los estudiantes están "montadas", supongo.

EL CRUCIFIJO Y LA MAXIMIZACIÓN DE PREFERENCIAS

La polémica sobre el crucifijo en las aulas puede servir de campo de pruebas de las formas de resolver conflictos sociales sin necesidad de acudir a principios de aplicación inexorable. Es evidente que tienen razón los que promueven su eliminación de cualquier lugar preferente de un edificio público. Pero es evidente, también, que los paisajes y las tradiciones de un país vienen determinados por su historia. Y del mismo modo que es una estupidez preocuparse por pedir perdón a los moriscos por la expulsión, lo es también por el hecho de que nuestras fiestas laborales o nuestros centros históricos estén marcados por el dominio del cristianismo sobre nuestra vida política, social y familiar.

Para empezar, no debe instalarse ningún crucifijo en un aula nueva. Y respecto a los existentes, la cuestión debe resolverse localmente si hay un grupo definido que puede tomar la decisión y ésta no afecta a nadie que no pertenezca al grupo. En el caso de los colegios públicos, el de los padres. No por mayoría, porque los principios, son los principios y los derechos fundamentales son - como dijera Dworkin - "triunfos" frente a la mayoría. La clave está en cómo de "fuertes" sean los sentimientos u opiniones de la minoría. Si en un colegio hay padres que tienen una opinión fuerte respecto al crucifijo y, para ellos, es importante que su hijo no estudie en una sala presidida por un símbolo religioso, su opinión debería prevalecer aunque sean muy minoritarios. Pero si la mayoría prefiere que el crucifijo se quede y ninguno de los padres en minoría tiene una opinión "fuerte" al respecto (no le importa demasiado que haya o no un crucifijo en el aula), la cuestión podría resolverse de acuerdo con la opinión mayoritaria.

De esta forma, se evita resolver un problema que no se plantea (en todos los colegios donde no hay padres que se opongan al mantenimiento del statu quo); se maximizan las preferencias y se respetan los derechos de los individuos cuando éstos manifiestan, como sea, que el derecho concreto tiene relevancia para ellos.

Es por esta razón que el referendum suizo sobre los minaretes es especialmente erróneo e injusto. Decidir para todo el país que no se construyan minaretes es matar moscas a cañonazos ofendiendo, de paso, a una minoría que puede tener sentimientos u opiniones muy fuertes al respecto. Y, para resolver el problema del afeamiento de las ciudades suizas por la, al parecer, irrefrenable pasión de los países musulmanes - pero también asiáticos en general - por el azulejo y el dorado, prohibir los minaretes es tan bestia como prohibir la arquitectura moderna